論恢復性司法中的利益博弈

1、論恢復性司法中的利益博弈摘要：任何形式的恢復性司法實踐，都是參與人之間進行利益博 弈，并最終達成均衡的過程，但由于諸多因素的影響，博弈的結果 并不總是維護被害人的權利，這有違恢復性司法的初衷。以博弈論 作為分析工具，既可以深入透析恢復性司法過程中各參與人可能的 策略行為收益，又可以通過調整影響參與人策略行為的因素，使得 博弈的結果有益于保護被害人權利，實現恢復性司法的目標。關鍵詞：恢復性司法；被害人權利；利益博弈；策略行為20世紀70年代起，恢復性司法以其彰顯被害人利益保護、矯正 犯罪、節(jié)省司法資源等優(yōu)勢，在西方許多國家備受關注。在我國， 盡管理論界對恢復性司法至今尚存在不同的聲音，但這并不影

2、響實 務界以“刑事和解”、“社區(qū)矯正”、“平和司法”等形式實踐著這一 司法模式，并不斷影響著中國的司法改革進程。眾所周知，彰顯被 害人利益保護是恢復性司法模式的初衷和突出特點，然而在我國的 恢復性司法實踐過程中，卻出現了一些偏離初衷的現象，即刑事被 害人的權利得不到有效的保護，在刑事訴訟中被害人及其權利被邊 緣化的現象時有發(fā)生。如何有效維護被害人的權利，保障恢復性司 法初衷的實現，既是恢復性司法中國化過程中所遇到的重大挑戰(zhàn)， 也是恢復性司法所面臨的難題。根據恢復性司法中國化的三種具體 表現模式，本文將恢復性司法的參與人界定為加害人、被害人以及 司法機關或社區(qū)，把加害人和被害人視為核心參與人，把

3、司法機關 或者社區(qū)視為外圍參與人。恢復性司法最終能否得以實施，取決于 加害人和被害人雙方表達的意愿，而外圍參與人則對恢復性司法的 運行起著促進或阻礙作用。筆者認為，恢復性司法模式的運行與博 弈理論相契合，是所有參與人圍繞犯罪事實進行的利益博弈。從參 與人之間的利益博弈著手，預測參與人可能的策略行為，分析每一 可能策略組合下參與人的收益，進而通過對影響參與人策略行為因 素的調整，可以使得博弈的過程朝著保護被害人權利的方向發(fā)展， 以實現恢復性司法的目標。一、博弈論與恢復性司法的契合作為研究“理性人的互動行為”的學科，博弈論至少有四個基本 特征：群體性，適用于由二人以上組成的群體；互動性，事情的最

4、終結果取決于所有人的行動；策略性，每個人都認識到并考慮到這 種相互依賴性；理性，每個人選擇行動的時候要針對對手的可能行 動而選擇一個最優(yōu)對策。凡滿足上述四個特征的事件都是博弈論的 對象。正規(guī)形式博弈有時也被稱為策略形式，其包括三個元素：博 弈的參與人，參與人可能的戰(zhàn)略，每一可能策略組合下參與人的收 益。從分類上看，根據參與人之間有沒有約束力的協議，可以把博 弈分為合作博弈和非合作博弈；根據參與人之間是否可以作出交互 活動，即每一個參與人在行動時是否知道其他參與人的行動，可以 把博弈分為靜態(tài)博弈和動態(tài)博弈；根據參與人對其他參與人的了解 程度，還可以把博弈分為完全信息博弈和不完全信息博弈。博弈論

5、作為對人類行為規(guī)律的系統(tǒng)研究理論，其思想和方法正日益滲入政 治學、法學、社會學等社會科學領域。由于博弈論分析工具與法律 關系的這種契合性，以至于有人感嘆“博弈論天生就是用來分析法 律的”?；謴托运痉ǎ鳛橐环N法律實踐活動，完全可以在博弈論 的理論框架下得以分析和解釋。從恢復性司法的實踐來看，參與人 之間并不存在一個具有約束力的協議，其可以選擇適用或不適用恢 復性司法程序，因而，恢復性司法中涉及的利益博弈屬于非合作博 弈；在加害人和被害人之間，一般由加害人先提出尋求諒解的意思 表示，然后由被害人考慮是否予以接受，由此這種利益博弈也可以 歸為動態(tài)博弈；作為核心參與人的加害人和被害人，他們對彼此的

6、特征、策略及收益等信息了解得并不全面，更難以達到精確的程度， 從這一角度來看，恢復性司法中的利益博弈又符合不完全信息博弈 類型?？梢姡謴托运痉ㄅc博弈論之間呈現出十分契合的理論聯系。二、恢復性司法參與人的博弈策略分析盡管在實踐中，加害人或被害人可能基于各種原因，雙方之間是 否作出適用恢復性司法的策略行為存在著反復，但在我們假定參與 人理性的前提下，參與人最終會通過博弈達到一種均衡。為了突出 該類型博弈的特征，本文將其簡化為一次性動態(tài)博弈。為了分析參 與人可能的策略行為及其在可能的策略組合下的受益狀況，需要對 恢復性司法所涉及的利益博弈模型化和數值化。（一）核心參與人的策略分析結合恢復性司法在我

7、國的具體實踐，該模型描述為：加害人和被 害人考慮是否適用恢復性司法，而且必須做出選擇的策略行為。對 參與人而言，恢復性司法的成本必須低于正規(guī)司法的成本，這樣參與人才有選擇恢復性司法的激勵。不妨把適用恢復性司法的成本設定為4,適用正規(guī)司法的成本設定為6。只有加害人和被害人都作 出適用恢復性司法的決策時，恢復性司法才能適用。在這種情況下， 一方同意適用而另一方不同意時，同意適用的一方要承擔適用的成 本4，以及最終不能適用的成本6，總計成本為10；而不同意適用 的一方只承擔最終不能適用的成本6。為了體現該博弈是動態(tài)的， 我們假定被害人在作出決定是否適用恢復性司法程序的決策之前， 會觀察加害人是否已經

8、作出同意適用的決策行為。加害人與被害人 之間博弈的標準形式可表示。習慣上，每方格中第一個收益指稱行 博弈者一一加害人，第二個收益指稱列博弈者一一被害人。為了預測參與人的最佳策略，我們需要借用逆向歸納法求解。該 原則在動態(tài)博弈中的應用是排除行動而不是策略。這些行動之所以 被排除，是因為其他的行動有更高的收益。博弈的最后階段，有兩 個節(jié)點，在第一個節(jié)點處，加害人已經做出適用恢復性司法的決策， 被害人選擇適用的成本為4,選擇不適用的成本為6,那么作為理 性人，被害人的最佳策略是選擇適用。因此我們排除了被害人選擇 不適用的可能性，通過刪除相應收益向量(-10，-6)表示。同理， 在第二個節(jié)點處，可以排

9、除被害人適用的可能性。通過刪除相應收 益向量(-6，-10)表示。此時，還剩下加害人和被害人同時適用的 收益向量(-4, -4)和同時不適用的收益向量(-6, -6)。這兩個收益 向量代表著兩個納什均衡，即均衡中每一個博弈者在給定其他每一 個博弈者選擇均衡策略的情況下，所選擇的策略是最佳的。即：如 果加害人選擇適用恢復性司法，則被害人的最優(yōu)反應也是適用恢復 性司法；如果加害人選擇不適用，那么被害人的最優(yōu)選擇也是不適 用。如果不是這種情況，至少有一個博弈參與者希望改變策略，那 就達不到均衡狀態(tài)。由被害人先決策時亦然。然而，我們無法確信 加害人和被害人都將選擇適用，因為這樣結構的博弈有兩個納什均

10、衡。這兩個納什均衡是純策略均衡，也即均衡狀態(tài)下的策略是確定 的運用或者是以1的概率運用的。然而，恢復性司法的實踐并非如此簡單，其涉及混合策略均衡， 也即其中每個參與人隨機地在上述兩個純策略中選取一個策略。假設加害人選擇適用的概率為P1，相應地 他選擇不適用的概率為(1-P1)；假設被害人選擇適用的概率為p2, 相應地他選擇不適用的概率為(1-p2)。對于加害人給定的混合策略 (p1，1-p1)，被害人如果從選擇適用或不適用中獲得的期望收益是 一樣的，則他選擇適用或不適用就是無差異的，因為這種情況下被 害人的策略選擇不受加害人的策略選擇影響；但是這種臨界狀態(tài)卻 是我們求解恢復性司法中利益博弈的基

11、礎。對于加害人以任何概率 P1選擇適用或不適用時，被害人的期望收益則可以用(-4)xp1+(-10) X (1-p1)表示。該收益的數值可能大于或小于被害人選擇不適用時 獲得的收益-6,只有當(-4) Xp1+(-10) X (1-p1)=-6,也即 p1=2 / 3 時，被害人從選擇適用中獲得的期望收益才與選擇不適用中獲得的 期望收益相等。因此，加害人選擇適用相對于選擇不適用具有兩倍 的可能性時，被害人才有可能選擇適用，否則被害人將不會放棄一 個確定的成本6,而換取只有成本4的可能但同時冒承擔成本10的 可能性。（二）外圍參與人的策略分析為了保障核心參與人的權利，這里我們排除了外圍參與人與核

12、心 參與人的博弈，因為這種博弈在理論上屬于“零和博弈”，即參與 博弈的各方，在嚴格競爭下，一方的收益必然意味著另一方的損失， 博弈各方的收益和損失相加總和永遠為“零”。有研究者指出恢復 性司法注重采用非正式的程序解決犯罪問題，體現出靈活性的特 點。但是靈活性容易導致恣意，產生負面影響，如當事人無法獲得 律師的幫助、公權力濫用等情況。因為外圍參與人作為集體組織， 在資源占有方面有著天然的優(yōu)勢，如果允許其與核心參與人進行博 弈，那么外圍參與人為了實現自己的利益，必然會侵占核心參與人 的權利，致使核心參與人的參與成本增加，導致恢復性司法適用的 可能性降低。因此，我們把外圍參與人的策略選擇限定為：決定

13、對核心參與人 施加哪一種影響。在我國恢復性司法實踐中，外圍參與人一方面面 臨著如何利用有限的司法資源處理那些較為嚴重的刑事案件，實現 刑事程序的繁簡分流，確保司法資源的合理配置，從而維護社會和 諧、化解社會沖突，另一方面又面臨著陷入加害人與被害人永無休 止的“討價還價”之中，投人太多的精力，以及公眾可能會有的“不 公正”質疑。在這兩種利益均衡的過程中，因為只有一方參與人， 不符合博弈的主體個數要求，所以改用判斷的方式對其策略進行分 析。作為理性的決策者，當恢復性司法給外圍參與人帶來的正面收 益足以抵消其負面收益時，外圍參與人將會促成核心參與人選擇適 用恢復性司法；反之，外圍參與人則將會阻止核心

14、參與人選擇適用 恢復性司法；當恢復性司法給外圍參與人帶來的正面收益基本上與 其負面收益抵消時，外圍參與人將會放任核心參與人自由選擇，表 現在司法實踐中則是，很多檢察官、法官似乎更愿意將和解協議的 達成交由加害方與被害方自身，或者委托一些社會調解機構代為調 停，以避免自己因過多地參與調解而導致工作量的增加。三、恢復性司法中的利益干預從理性人角度判斷，恢復性司法中的參與人，特別是核心參與人 會作出對自己最有利的決策。然而事實表明，參與人通常不可避免 地會帶著偏見作出決策。行為經濟學表明在許多情況下，行為人的 決策并不總能實現收益最大化，甚至也不追求最大化，特別是在現 實過于復雜或事物意義模糊的情況

15、下更是如此。因此，有必要對參 與人的利益進行干預，促使其更加理性地做出決策。這里的利益干 預，是指通過對恢復性司法參與人核心利益的調整，來影響參與人 可能的策略行為，引導其行為朝著有利于恢復性司法初衷的方向發(fā) 展。（一）利益干預的目的在恢復性司法的利益博弈中存在著追求效率與正義這兩種價值 的均衡，利益博弈的結果不僅要降低司法的適用成本，還要恪守公 平正義的準則。對恢復性司法參與人利益進行干預就是對這兩種價 值均衡的追求過程，目的主要有兩個：其一，促成公正、合法地適 用恢復性司法；其二，盡可能地實現參與人的合法利益最大化，特 別是對被害人權利的保護，這也是恢復性司法的初衷之一。在利益 干預之前，

16、首先要對恢復性司法參與人之間可以做出的、能夠實質 性影響對方核心利益的行為進行分析。核心參與人的行為與利益選 擇，將直接對恢復性司法的利益博弈方向產生影響；外圍參與人的 選擇將引導核心參與人的決策行為，并影響著恢復性司法的成敗。在核心參與人中，對于加害人而言，其核心利益是通過恢復性司 法來尋求被害人的諒解以獲得定罪或量刑方面的減免。對于被害人 而言，其核心利益是通過恢復性司法，從加害人處獲得精神和物質 上的賠償，以平復其報復情緒。作為外圍參與人，司法機關或社區(qū) 的核心利益是案結事了、消除社會不穩(wěn)定因素，以取得工作上的成 績。如果各方參與人的核心利益得不到保障，那么就表明恢復性司 法的操作并沒有

17、帶來效率與正義價值的均衡。具體而言，如果加害 人不對受害人精神和物質方面的損失進行賠償，那么被害人一方的 報復情緒就難以安撫，社會不穩(wěn)定因素就難以消除，加害人則面臨 著在后來的正規(guī)司法程序中從嚴處罰。如果被害人不同意加害人尋 求諒解的要約，那么在后來的正規(guī)司法程序中，其在財產、精神方 面的賠償要求將在很大程度上難以實現。而司法機關和社區(qū)也有可 能承擔許多不確定的未來風險， 口：上訴、申訴、上訪和來自社會 公眾、輿論方面的壓力等。因此，對恢復性司法各方參與人進行合 理、適當的利益干預，即對參與人的利益追求、利益期待以及實現 途徑進行合理的引導、調整，實現利益優(yōu)化是十分必要的。(二)參與人的利益優(yōu)

18、化在盡可能地實現參與人核心利益的前提下，對其利益加以引導、 激勵，是實現恢復性司法目的的必然要求。核心參與人的利益激勵誠如前述所證，當加害人選擇適用的概率小于2/3時，博弈將到 達(-6, -6)的納什均衡，雙方都付出6的成本。當加害人選擇適用 的概率大于或等于2/3時，博弈將到達(-4, -4)的納什均衡，雙方 都付出4的成本。從資源配置的角度來看，(-6, -6)的納什均衡是 (-4, -4)的納什均衡的帕累托無效率狀態(tài)。如果列影響加害人選擇 適用概率的資源配置狀態(tài)進行調整，使其大于或等于2/3,那么加 害人和被害人的境況都將得到改善，而且沒有人的狀況會變壞，這 一調整被稱為帕累托改進。核

19、心參與人之間的博弈達到(-4, -4)的 納什均衡之后，在不使任何參與人境況變壞的情況下，不可能再使 某些參與人的處境變好，這種狀態(tài)被稱為帕累托最優(yōu)。要使加害人 和被害人之間的博弈從帕累托無效率狀態(tài)改進到帕累托最優(yōu)狀態(tài)， 最有效的辦法是讓每一個參與人選擇適用恢復性司法的概率大于 或等于2/3。要實現這一目的需要從兩方面著手：提高核心參與人的理性。博弈的參與人并不能總是在理性的 情況下作出決策，其策略也并不總是可以實現自己利益的最大化。 一般來說，在刑事案件發(fā)生之初，加害人的抵觸情緒較大，被害人的報復意識較強，雙 方的理性有限；此外，在單個加害人或被害人的情況下，由于其處 于孤立環(huán)境，對外界警惕

20、性較高，個人的理性也有限。對此，可對 其施加的影響是：一方面在刑事案件發(fā)案一段時間之后，再讓雙方 進行接觸。對此有研究者主張在審判階段較為合適：因為審判階段 的加害人已被關押了一段時間，且面臨定罪量刑的特殊壓力，他較 有可能具有積極參與恢復性司法的誠意。此時的被害人也經過一段 時間的平復而對整個事件有了更加理性的認識，提出的具體要求也 趨于合理，在此階段容易達成協議并且內容也相對公正合理。對于 具體在哪一個階段較為合適，不宜一概而論，還需要視具體的案件 而定，如果案件性質較輕，加害人和被害人能夠較早地達成諒解， 則可以適當提前。另一方面，在加害人和被害人適宜進行接觸的時 機，應當盡量安排其親屬

21、先與其商談，這樣可以有效地勸說核心參 與人放棄不切實際的想法，避免其將偏見僵持到最后。引導核心參與人的決策。在核心參與人理性的前提下，要對 恢復性司法中的利益博弈進行引導。在司法實踐中，要保證選擇適 用恢復性司法的成本低于常規(guī)司法的成本，這是核心參與人進行利 益博弈的前提，缺少這一前提，意味著恢復性司法在實踐中沒有適 用的可能性。引導核心參與人適用恢復性司法的方法，首先是信息 公開，讓核心參與人在適合接觸的階段，通過接觸、協商，盡快就 賠償事宜達成一致，避免因加害人不知道被害人在精神和物質方面 遭受的具體損失，被害人也不知道加害人的具體賠付能力，而導致 在賠償方面久拖不決。其次是機制透明，外圍參與人對適用恢復性 司法的處斷機制要透明，避免核心參與人達成諒解之后，再耗費不 必要的司法成本。外圍參與人的利益激勵適用恢復性司法解決矛盾沖突，一般都需要外圍參與人的積極