2017系統(tǒng)強(qiáng)化講義-民法上

1、民法的教與學(xué)貴在貫徹理論的體系化。為此，師之“教”貴在做到兩個必須：必須結(jié)合命題與普通人的生活經(jīng)驗，將理論深入淺出的講出來；必須堅持打破各個單行法的藩籬進(jìn)行體系化的講授。生之“學(xué)”，貴在對龐雜的民法知識點進(jìn)行體系化、理解性的掌握。在強(qiáng)化階段，不僅掌握一個個具體制度，更要留意每個制度在民法整體框架下的坐標(biāo)。唯此，才能真正實現(xiàn)從體系上與細(xì)節(jié)處掌握民法知識的雙重目標(biāo)。對于處于龍頭地位、提綱挈領(lǐng)的民法總則而言，上述要求更是恰如其分。李建偉2017 年系統(tǒng)強(qiáng)化階段民法授課講義（總則部分）（所選試題基本選自 09-16 年司考真題）（2017，03-06 月）緒論一、民法的調(diào)整對象【調(diào)整對象】民法總則第二

2、條民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系，基礎(chǔ)性的三大支撐制度1.民事主體制度：自然人、法人、其他組織2.法律行為制度：負(fù)擔(dān)行為（設(shè)立債權(quán)）；處分行為（轉(zhuǎn)移權(quán)利本身）3.兩大財產(chǎn)權(quán)制度：債權(quán)與物權(quán)的權(quán)利體系及其關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的最主要路徑就是買賣。買賣的民法結(jié)構(gòu)如下圖所示：圖 1甲乙（起點，物權(quán)關(guān)系：3 只羊1 斧頭（2000 元）經(jīng)由債權(quán)：（買賣/互易合同）：請求對方交付之權(quán)利；為交付之義務(wù)終點：形成新物權(quán)關(guān)系）1 斧頭（2000 元）3 只羊(2000 元)上圖展示的是一項古老的交易互易（買賣合同的一種），甲用自己的三

3、只羊交換乙的一只斧頭，假設(shè)都是估價 2000 元。我，我們來分析其三個層次：1.這項交易的起點是物權(quán)關(guān)系：甲擁有三只羊的所有權(quán)，乙享有斧頭所有權(quán)。2.這項交易的過程也即橋梁就是債權(quán)關(guān)系：甲乙訂立買賣合同，合同生效后產(chǎn)生兩項債權(quán)，甲請求乙交付斧頭；乙請求甲交付三只羊。任何一方不履行都構(gòu)成違約，將承擔(dān)繼續(xù)履行等違約責(zé)任。3.這項交易的終點又形成新的物權(quán)關(guān)系：合同之債得到履行也即雙方交付完成后，甲取得斧頭所有權(quán)，乙取得三只羊的所有權(quán)。4.這項交易的完成主要的行為：買賣（互易）合同(債權(quán)行為)；兩個交付行為（物權(quán)行為）。背后是民事法律行為理論。二、民法典的基本內(nèi)容民法總則編（民法基本原則、民事主體、法

4、律行為與代理、民事權(quán)利與民事責(zé)任、時效與期間）物權(quán)編合同編侵權(quán)責(zé)任編婚姻家庭編繼承編從學(xué)理上來看，民法有兩大基礎(chǔ)性制度，其中最具體系性的基礎(chǔ)制度：法律行為制度；物權(quán)與債權(quán)及其關(guān)系制度。這兩大制度群構(gòu)成民法 80%以上的內(nèi)容。三、民法的法源【民法的法源】第十條處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。【特別法優(yōu)先適用】第十一條 其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的, 依照其規(guī)定。對照：臺灣地區(qū)“民法典”第 1 條（法源）民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。解讀：民法的法律淵源：法律、法規(guī)；習(xí)慣（習(xí)慣首次入法，民間習(xí)俗與商事慣例）。在私法體系中，民法為一

5、般法，商法（公司法、票據(jù)法等）特別法。民法總則恪守民商合一，是民法、商法的共同總則，但商事單行法的規(guī)定優(yōu)先適用。四、民法基本原則（一）基本原則的地位基本原則，雖不直接涉及當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)，但其效力貫穿于整個民法規(guī)范之中?；驹瓌t，屬強(qiáng)行性規(guī)范，不允許當(dāng)事人排除適用?；驹瓌t，多數(shù)對于全部民事法律關(guān)系都適用，有些不是對全部而是對基本部分適用，但并不影響其基本原則的性質(zhì)。如等價有償原則就只對反映商品交換關(guān)系這一基本民事關(guān)系適用，而對贈與關(guān)系、繼承關(guān)系不適用?；驹瓌t，在司法實踐中的具體適用，一般來說只能在缺乏具體的法律規(guī)則或填補(bǔ)漏洞的情況下才能直接使用。（二）五大原則的具體內(nèi)容【平等原則】第四

6、條 民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。【財產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)】第一百一十三條民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護(hù)。【自愿原則】第五條 民事主體從事民事活動, 應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則, 按照自己的意思設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系?！久袷聶?quán)利自愿行使原則】第一百三十條民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉?！竟皆瓌t】第六條 民事主體從事民事活動, 應(yīng)當(dāng)遵循公平原則, 合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！菊\實信用原則】第第七條 民事主體從事民事活動, 應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，秉持誠實，恪守承若?！竟蛄妓自瓌t】第八條 民事主體從事民事活動, 不得違反法律, 不得違背公序良俗。1.平等原則此乃民法的首要原則，

7、包含三層含義：（1） 民事主體的地位平等；（2） 權(quán)利義務(wù)平等；（3） 民事主體受到平等保護(hù)。2.自愿原則也即私法自治、意思自治原則，此乃民法的靈魂性原則；含義是：民事主體按照自己的意愿行權(quán)，但遵守以下規(guī)則；（1） 適用范圍不得涉及公權(quán)力處分；（2） 內(nèi)容不得違反公序良俗、不得“違法”?！纠?1】甲被乙打成重傷，支付醫(yī)藥費 5 萬元。甲與乙達(dá)成如下協(xié)議：“乙向甲賠償醫(yī)藥費 5 萬元，甲不得告發(fā)乙”。甲獲得 5 萬元賠償后，向公安機(jī)關(guān)報案，后乙被判刑。下列哪一選項是正確的？(07-3-2，單)A甲、乙之間的協(xié)議有效B因甲乘人之危，乙有權(quán)撤銷該協(xié)議C甲、乙之間的協(xié)議無效D乙無權(quán)要求甲返還該 5 萬

8、元賠償費3.公平原則道德原則上升為民法原則，以合同法領(lǐng)域為例，適用公平原則的兩個典型情形：合同訂立要公平，否則顯失公平的，得撤銷；合同履行要公平，否則構(gòu)成情勢變更的，得解除或者變更?！纠?2】根據(jù)公平正義理念的內(nèi)涵，關(guān)于物權(quán)法第 42 條就“征收集體土地和單位、個人房屋及其他不動產(chǎn)”所作的規(guī)定，下列哪些說法可以成立？(12-3-51，多)A有公共利益的需要，方可進(jìn)行征收，實現(xiàn)國家、集體和個人利益的統(tǒng)一B征收須依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，保證程序公正C對失地農(nóng)民須全面補(bǔ)償，對失房市民可予拆遷補(bǔ)償，合理考慮不同訴求D明確保障住宅被征收人的居住條件，保護(hù)正當(dāng)利益和民生4.誠實信用原則此乃民法的帝王原則，

9、君臨民法全法域。含義：童叟不欺，誠實守信，道德倫理要求上升為法律原則?！纠?3】張某從銀行貸得 80 萬元用于購買房屋，并以該房屋設(shè)定了抵押。在借款期間房屋被洪水沖毀。張某盡管生活艱難，仍想方設(shè)法還清了銀行貸款。對此，周圍多有議論。根據(jù)社會主義法治理念和民法有關(guān)規(guī)定，哪一觀點成立？（12-3-1，單）A甲認(rèn)為，房屋被洪水沖毀屬于不可抗力，張某無須履行還款義務(wù)。堅持還貸是多此一舉B乙認(rèn)為，張某已不具備還貸能力，無須履行還款義務(wù)。堅持還貸是為難自己C丙認(rèn)為，張某對房屋的毀損沒有過錯，且此情況不止一家，銀行應(yīng)將貸款作壞賬處理。堅持還貸是一廂情愿D丁認(rèn)為，張某與銀行的貸款合同并未因房屋被沖毀而消滅。堅

10、持還貸是嚴(yán)守合約、誠實信用5.公序良俗原則公共秩序，善良風(fēng)俗，主要適用于人身權(quán)與家庭婚姻法領(lǐng)域?！纠?4】乙因病需要換腎，其兄甲的腎臟剛好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐腎。因甲是精神病人，醫(yī)院拒絕辦理。后甲意外死亡，甲乙父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙。下列哪一表述是正確的？(11-3-2，單)A甲決定將其腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效B甲生前，其父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效C甲死后，其父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效D甲死后，其父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為無效（三）兩個新增原則第三條【守法原則】民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯。第九條【綠

11、色原則】民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。合法權(quán)益受保護(hù)原則（強(qiáng)制拆遷）綠色發(fā)展原則（反對野蠻式發(fā)展、粗放式發(fā)展）第一部分民法總則第一單元民事主體圖 2個人自然人個體戶農(nóng)村承包戶營利法人民事主體法人非營利法人特別法人個獨企業(yè)非法人組織合伙企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)律所等專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)一、自然人的權(quán)利能力與行為能力圖 3原則：始于出生，終于死亡民事權(quán)利能力胎兒的特留份特殊規(guī)則死者的人格利益結(jié)婚、勞動等特殊權(quán)利能力自然人的民事能力無行為能力民事行為能力限制行為能力完全行為能力民事責(zé)任能力【民事權(quán)利能力起止】第十三條 自然人從出生時起到死亡時止, 具有民事權(quán)利能力, 依法享有民事權(quán)利,承

12、擔(dān)民事義務(wù)?！久袷聶?quán)利能力平等】第十四條 自然人的民事權(quán)利能力一律平等。（一）權(quán)利能力權(quán)利能力乃民事主體從事民事活動、取得民事權(quán)利義務(wù)責(zé)任的資格。無此資格，不得成為民法上的“人”。是故：凡欠缺民事權(quán)利能力者，以其名義所從事的民事行為絕對的歸于無效。自然人的一生，有三個特殊階段與問題1.胎兒【特殊事項，胎兒視同出生】第十六條 涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護(hù), 胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體, 其民事權(quán)利能力自始不存在。【特留份】繼承法第 28 條 遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。繼承法意見 45應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒

13、有保留的，應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承?？偨Y(jié)：（1）在自然人出生之前處于胎兒狀態(tài)的，涉及其民事權(quán)益保護(hù)的場合，視同為人，故以胎兒名義的行為（如保險合同的受益人指定），有效；（2）特留份的規(guī)定繼續(xù)適用（遺腹子的繼承應(yīng)留份兒），但活體出生為前提。【例 1】熊某與楊某結(jié)婚后，楊某與前夫所生之子小強(qiáng)由二人一直撫養(yǎng)，熊某死亡，未立遺囑。熊某去世前楊某孕有一對龍鳳胎，于熊某死后生產(chǎn)，產(chǎn)出時男嬰為死體，女嬰為活體但旋即死亡。關(guān)于對熊某遺產(chǎn)的繼承，下列哪些選項是正確的？（16-3-66，多）A.楊某、小強(qiáng)

14、均是第一順位的法定繼承B.女嬰死亡后，應(yīng)當(dāng)發(fā)生法定的代位繼承C.為男嬰保留的遺產(chǎn)份額由楊某、小強(qiáng)繼承D.為女嬰保留的遺產(chǎn)份額由楊某繼承【例 2】郭某意外死亡，其妻甲懷孕兩個月。郭某父親乙與甲簽訂協(xié)議：“如把孩子順利生下來，就送十根金條給孩子?！碑?dāng)日乙把八根金條交給了甲。孩子順利出生后，甲不同意由乙撫養(yǎng)孩子，乙拒絕交付剩余的兩根金條，并要求甲退回八根金條。下列哪些選項是正確的？（15-3-60，多）A.孩子為胎兒，不具備權(quán)利能力，故協(xié)議無效B.孩子已出生，故乙不得拒絕贈與C.八根金條已交付，故乙不得要求退回D.兩根金條未交付，故乙有權(quán)不交付2.死者【死者的人格利益】精神損害賠償?shù)?3 條自然人死

15、亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；(二)非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；(三)非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。第 7 條自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬

16、為原告?！厩趾τ⑿哿沂棵袷吕娴呢?zé)任承擔(dān)】民法總則第一百八十五 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?？偨Y(jié)：自然人死亡后，喪失權(quán)利能力，是故，以死者名義的行為均為無效。對于侵權(quán)人侵害死者的人格利益、侮辱尸體行為，需要定性三：一是，侵權(quán)客體不是死者的人格權(quán)而是人格利益；二是，起訴的權(quán)利人（原告）并非死者，而是其近親屬以自己的名義進(jìn)行；三是，賠償所得并非死者的遺產(chǎn)，而是直接歸屬于原告（們）?！纠?3】甲于 2007 年 2 月死亡。乙因與甲生前素來不和，遂到處散布甲系賭博欠下巨額高利貸無法償還而自殺身亡，在社會上造成了較惡劣的影響。甲之子欲向法院起訴，要求追

17、究乙的侵權(quán)責(zé)任。下列哪一選項是正確的？ （08 延-3-16，單）A甲已經(jīng)死亡，不再具有民事主體資格，因而乙的行為不構(gòu)成侵權(quán)B乙的行為侵害了甲的名譽(yù)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任C只有甲的配偶有權(quán)代表甲對乙提起訴訟D只有甲的子女有權(quán)對乙提起訴訟3特殊權(quán)利能力：勞動權(quán)利能力與結(jié)婚權(quán)利能力？勞動法第 15 條 禁止用人單位招用未滿十六周歲文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障婚姻法第 6 條 結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵。第 10 條有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的；(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；(三)

18、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚齡的。總結(jié)：（1）出生后取得權(quán)利能力（也即一般權(quán)利能力），人人平等，可以其從事一般意義上的民事法律行為。（2）但在 16 歲之前的勞動合同，以及 20（女）、22 歲（男）之前的婚姻，無效；所以，有一種說法，勞動權(quán)利能力/婚姻能力均屬于特殊權(quán)利能力。（二）行為能力【18 周歲成年人】第十七條 年滿十八周歲的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人。【完全行為能力人】第十八條 成年人為完全民事行為能力人, 可以獨立實施民事法律行為?！鞠拗菩袨槟芰θ恕康谑艞l 八周歲以上的未成年人,為限制民事行為能力人,實施其他民事法律行為

19、由其法定代理人代理, 或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)。但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為;十六周歲以上的未成年人, 以自己的勞動收入為主要生活來源的, 視為完全民事行為能力人?！緹o行為能力人】第二十條 不滿八周歲的未成年人,為無民事行為能力人,由其法定代理人代理實施民事法律行為?！緹o效的民事法律行為】第一百四十四條 無民事行為能力人實施的民事法律行為無效?！拘ЯΥǖ拿袷路尚袨椤康谝话偎氖鍡l 限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效, 實施其他的民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效。

20、相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。民事法律行為被追認(rèn)前, 善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！締畏叫袨闊o效】繼承法第 22 條第 1 款 無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效?！炯兪芾嫘袨橛行А棵裢ㄒ庖姛o民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?？偨Y(jié)：行為能力決定民事主體可否自己以自己的名義從事民事行為來創(chuàng)設(shè)民事權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。具有能力者，可以從事相應(yīng)的民事行為；否則，欠缺行為能力者，可能導(dǎo)致行為的效力瑕疵。具體而言：1

21、完全行為能力人（16、18）可以獨立實施民事法律行為，不因為行為能力的欠缺而導(dǎo)致行為效力瑕疵。2 無行為能力人（0-8）不得獨立實施法律行為，由其法定代理人代理民事法律行為，否則無效；但是純受利益的行為除外。3限制行為能力人（8-16、18），分為兩種：（1）在行為能力內(nèi)的，獨立實施行為，不因行為能力欠缺而影響行為效力。（2）超出行為能力的，經(jīng)法定代理人同意實施；否則，分為三類：純獲利益的行為如贈與合同，不因行為能力欠缺而影響行為的效力；其他合同行為，為效力待定；單方行為（遺囑、拋棄等），無效。4.取消精神病人的提法（無行為能力、限制行為能力的未成年人，包括精神病人與嚴(yán)重的老年癡呆）【例 4】

22、甲十七歲，以個人積蓄 1，000 元在慈善拍賣會拍得明星乙表演用過的道具，市價約 100 元。事后，甲覺得道具價值與其價格很不相稱，頗為后悔。關(guān)于這一買賣，下列哪一說法是正確的？（10-3-2，單）A買賣顯失公平，甲有權(quán)要求撤銷B買賣存在重大誤解，甲有權(quán)要求撤銷C買賣無效，甲為限制行為能力人D買賣有效【例 5】在行為人進(jìn)行的下列行為中，哪些不屬于行使形成權(quán)的行為？（03-3-34，單）A被代理人對越權(quán)代理進(jìn)行追認(rèn)B監(jiān)護(hù)人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進(jìn)行追認(rèn)C受遺贈人于知道受贈的期限內(nèi)未作受贈的意思表示D承租人擅自轉(zhuǎn)租，出租人作出解除合同的意思表示（三）最大/最基本/最易于忽略的考點行為能

23、力對行為的效力有影響，但僅僅限于民事法律行為，不適用于事實行為，詳見下一單元。二、監(jiān)護(hù)（一）定義【撫養(yǎng)教育保護(hù)義務(wù)】第二十六條 父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。成年子女對父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)。1.為彌補(bǔ)無、限制民事行為能力人的行為能力欠缺，民法特設(shè)監(jiān)護(hù)制度，目的在于對未成年人、精神病人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)護(hù)和保護(hù)。2.關(guān)于監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，究竟屬一種權(quán)利還是一種職責(zé)，存在爭議。通說認(rèn)為，兼而有之。（二）未成年人的監(jiān)護(hù)人【法定監(jiān)護(hù)人的順序】第二十七條父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的, 由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人: (一) 祖

24、父母、外祖父母;(二) 兄、姐;(三) 其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者有關(guān)組織, 經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的?！疽舛ūO(jiān)護(hù)人】第二十九條 被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人?！緟f(xié)議確定】第三十條 依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿?！局付ūO(jiān)護(hù)人】第三十一條 對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的,由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定, 有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的, 可以向人民法院提出申請; 有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院提出申請, 由人民法院指定。居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)

25、護(hù)人的真實意愿,按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。依照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人前,被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益處于無人保護(hù)狀態(tài)的, 由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人被指定后, 不得擅自變更; 擅自變更的, 不免除被指定的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任?！窘M織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人】第三十二條 沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的,監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任, 也可以由具備條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。未成年人監(jiān)護(hù)人設(shè)定分為幾種情況：1.法定監(jiān)護(hù)人首先，父母是未成年人的當(dāng)然法定監(jiān)護(hù)人。此監(jiān)護(hù)關(guān)系因出生而始，不因父母離婚而受

26、影響。依婚姻法，夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消另一方的監(jiān)護(hù)權(quán)。若父母雙亡或者雙雙喪失監(jiān)護(hù)能力，或者雙雙被取消監(jiān)護(hù)人資格的，由下列順序的有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄姐；（3）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者有關(guān)組織，但須經(jīng)居委會村委會或民政部門同意的。2.指定監(jiān)護(hù)人（父母以外的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，有爭議的，適用該制度）（1）父母可以通過遺囑指定也即意定監(jiān)護(hù)人【新規(guī)定】。（2）監(jiān)護(hù)人多人的，可以彼此協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人【新規(guī)定】。（3）有爭議的（爭當(dāng)或者推諉），則適用指定監(jiān)護(hù)人。指定的方式有兩種：一是由被監(jiān)護(hù)人居住地的居委會、村委會、民政部門指定，不服的，申請法院指定；二是

27、直接申請由法院指定【新規(guī)定】。（4）指定期間，居委會村委會民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護(hù)人【新規(guī)定】。3.組織擔(dān)任監(jiān)護(hù)人未成年人沒有上述監(jiān)護(hù)人的，由民政部門或有條件的居委會村委會擔(dān)任。（三）無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人的監(jiān)護(hù)人【成年人的監(jiān)護(hù)人順序】第二十八條 無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人, 由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人:(一) 配偶; (二) 父母、子女; (三) 其他近親屬;(四) 其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者有關(guān)組織, 經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意的。【成年人意定監(jiān)護(hù)人】第三十三條 具有完全民事行為能力的成年人, 可以與近親屬、其他愿意擔(dān)

28、任監(jiān)護(hù)人的個人或者有關(guān)組織事先協(xié)商, 以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時, 履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。1 法定監(jiān)護(hù)人的范圍與順序（略）2 事先協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人【新規(guī)定】【例 6】甲十五歲，精神病人。關(guān)于其監(jiān)護(hù)問題，下列哪一表述是正確的？(1033，單)【舊題新作】A監(jiān)護(hù)人只能是甲的近親屬或關(guān)系密切的其他親友 B監(jiān)護(hù)人可是同一順序中的數(shù)人C對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，可直接請求法院裁決D為甲設(shè)定監(jiān)護(hù)人，適用關(guān)于精神病人監(jiān)護(hù)的規(guī)定（四）監(jiān)護(hù)人的權(quán)利與職責(zé)【監(jiān)護(hù)職責(zé)、權(quán)利與責(zé)任】第三十四條 監(jiān)護(hù)人的職責(zé)是代理被監(jiān)護(hù)人實施民事法律行為，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及

29、其他合法權(quán)益等。監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利，受法律保護(hù)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。【最有利于被監(jiān)護(hù)人原則】第三十五條 監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé), 監(jiān)護(hù)人除維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé), 在作出與被監(jiān)護(hù)人權(quán)益有關(guān)的決定時, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況, 尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿。成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé), 應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿, 保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人獨立實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為; 對被監(jiān)護(hù)人有能力獨立處理的事務(wù),監(jiān)護(hù)人不得干涉。監(jiān)護(hù)權(quán)：教育、

30、監(jiān)督和管教被監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行：最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益；非為被監(jiān)護(hù)人利益不得處分其財產(chǎn)；尊重被監(jiān)護(hù)未成年人的真實意愿（學(xué)鋼琴？）；最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)成年人人的真實意愿，尊重被監(jiān)護(hù)成年人的行為能力。3.法律責(zé)任監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的, 承擔(dān)責(zé)任，此系監(jiān)護(hù)人對于被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任承擔(dān)；區(qū)別于侵權(quán)責(zé)任法第 32 條監(jiān)護(hù)人對于被監(jiān)護(hù)人侵害第三人的責(zé)任承擔(dān)?！纠?7】甲 8 周歲，多次在國際鋼琴大賽中獲獎，并獲得大量獎金。甲的父母乙、丙為了甲的利益，考慮到甲的獎金存放銀行增值有限，遂將獎金全部購買了股票，但恰遇股市暴跌，甲的獎金損失過半。關(guān)于乙

31、、丙的行為，下列哪些說法是正確的？（16-3-52，多）A.乙、丙應(yīng)對投資股票給甲造成的損失承擔(dān)責(zé)任B.乙、丙不能隨意處分甲的財產(chǎn)C.乙、丙的行為構(gòu)成無因管理，無須承擔(dān)責(zé)任D.如主張賠償，甲對父母的訴訟時效期間在進(jìn)行中的最后 6 個月內(nèi)因自己系無行為能力人而中止，待成年后繼續(xù)計算？（五）監(jiān)護(hù)的委托依據(jù)民法原理與司法實踐，監(jiān)護(hù)人在必要時可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托他人，但此時委托人仍是監(jiān)護(hù)人。值得注意的是，未成年學(xué)生與幼兒園、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)之間屬于管理與被管理、教育與被教育的關(guān)系，不存在委托監(jiān)護(hù)關(guān)系，校方并不因教育者的身份而成為委托監(jiān)護(hù)的受托人?！纠?8】關(guān)于監(jiān)護(hù)，下列哪一表述是正確的？(133

32、2，單)A甲委托醫(yī)院照料其患精神病的配偶乙，醫(yī)院是委托監(jiān)護(hù)人B甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間，甲的監(jiān)護(hù)職責(zé)全部轉(zhuǎn)移給幼兒園C甲喪夫后攜幼子乙改嫁，乙的爺爺有權(quán)要求法院確定自己為乙的法定監(jiān)護(hù)人D市民甲、乙之子丙 5 周歲，甲乙離婚后對誰擔(dān)任丙的監(jiān)護(hù)人發(fā)生爭議，丙住所地的居民委員會有權(quán)指定（六）監(jiān)護(hù)資格的撤銷與恢復(fù)【新規(guī)定】【撤銷監(jiān)護(hù)資格】第三十六條 監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的, 人民法院根據(jù)有關(guān)個人或者組織的申請, 撤銷其監(jiān)護(hù)人資格, 安排必要的臨時監(jiān)護(hù)措施, 并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定新監(jiān)護(hù)人:(一) 實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的; (二) 怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé), 或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并

33、且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人,導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的; (三) 實施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。本條規(guī)定的有關(guān)個人和組織包括: 其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人,居民委員會、村民委員會, 學(xué)校、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。前款規(guī)定的個人和其他組織未及時向人民法院提出撤銷監(jiān)護(hù)人資格申請的, 民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院提出申請。第三十七條【被撤銷監(jiān)護(hù)資格后的費用負(fù)擔(dān)】依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的義務(wù)?！颈O(jiān)護(hù)資格恢復(fù)】第三十八條 被監(jiān)護(hù)人的父母或者

34、子女被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后, 除對被監(jiān)護(hù)人實施故意犯罪的外, 確有悔改情形的, 經(jīng)其申請, 人民法院可以在尊重被監(jiān)護(hù)人真實意愿的前提下, 視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格, 人民法院指定的新監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時終止。因何而被撤銷；以及撤銷后去權(quán)利不去費用承擔(dān)。申請人：個人與眾多的社會組織悔改而可恢復(fù)（七）監(jiān)護(hù)關(guān)系的終止（略）【監(jiān)護(hù)關(guān)系終止】第三十九條 有下列情形之一的, 監(jiān)護(hù)關(guān)系終止: (一) 被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力的; (二) 監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力的; (三) 被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡的;(四人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形.監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后, 被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的, 應(yīng)當(dāng)依

35、法另行確定監(jiān)護(hù)人。三、宣告失蹤與宣告死亡宣告失蹤：制度重心在于保護(hù)失蹤人的利益；宣告死亡：制度重心在于保護(hù)利害關(guān)系人的利益。二者的價值取向有非常大的不同。（一）宣告失蹤【宣告失蹤的條件與申請人】第四十條 自然人下落不明滿二年的, 利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人?！酒陂g計算】第四十一條 自然人下落不明的時間從失去音訊之日起計算。戰(zhàn)爭期間下落不明的, 下落不明的時間自戰(zhàn)爭結(jié)束之日或者有關(guān)機(jī)關(guān)確定下落不明之日起計算?！敬苋恕康谒氖l 失蹤人的財產(chǎn)由其配偶、父母、成年子女或者其他愿意擔(dān)任財產(chǎn)代管人的人代管。代管有爭議, 沒有前款規(guī)定的人,或者前款規(guī)定的人無代管能力的, 由人民法院

36、指定的人代管?！敬軝?quán)利責(zé)任】第四十三條 財產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)妥善管理失蹤人的財產(chǎn), 維護(hù)其財產(chǎn)權(quán)益。失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用, 由財產(chǎn)代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。財產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產(chǎn)損失的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！咀兏苋恕康谒氖臈l 財產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)、侵害失蹤人財產(chǎn)權(quán)益或者喪失代管能力的, 失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院申請變更財產(chǎn)代管人。財產(chǎn)代管人有正當(dāng)理由的, 可以向人民法院申請變更財產(chǎn)代管人。人民法院變更財產(chǎn)代管人的, 變更后的財產(chǎn)代管人有權(quán)要求原財產(chǎn)代管人及時移交有關(guān)財產(chǎn)并報告財產(chǎn)代管情況?！拘媸й櫟某蜂N】第四十五條 失蹤人重新出現(xiàn), 經(jīng)本人

37、或者利害關(guān)系人申請, 人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷失蹤宣告。被宣告失蹤的人重新出現(xiàn), 有權(quán)要求財產(chǎn)代管人及時移交有關(guān)財產(chǎn)并報告財產(chǎn)代管情況。1.申請人：無順序，有范圍：一切利害關(guān)系人。2.期間計算：2 年，從該自然人失去音訊之日起計算。戰(zhàn)爭期間下落不明的, 下落不明的時間自戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。3代管人的權(quán)利義務(wù)與地位實體權(quán)利義務(wù)：有權(quán)管理與處分失蹤人的財產(chǎn)，不會構(gòu)成無權(quán)處分；失蹤人重新出現(xiàn)后，移交代管財產(chǎn)與報告義務(wù)；程序地位：充當(dāng)訴訟當(dāng)事人4.代管人的變更與宣告失蹤的撤銷（略）（二）宣告死亡【宣告死亡的情形】第四十六條 自然人有下列情形之一的, 利害關(guān)系人可以向民法院申請宣告該自然人死亡:(一)下落不明滿

38、四年的; (二)因意外事件, 下落不明滿二年的。因意外事件下落不明, 經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的, 申請宣告死亡不受二年時間的限制?！拘嫠劳雠c失蹤的關(guān)系】第四十七條 對同一自然人, 有的利害關(guān)系人申請宣告死亡, 有的申請宣告失蹤, 符合本法規(guī)定的宣告死亡條件的, 人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡。【死亡日】第四十八條 被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡判決作出確定的日期視為其死亡的日期; 因意外事件下落不明宣告死亡的，意外發(fā)生之日視為其死亡的日期對照：民通意見申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)

39、關(guān)系的人。申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤；同一順序的利害關(guān)系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)宣告死亡。解讀：1申請的三種情形與受理：一般失蹤的，滿 4 年；意外失蹤的，滿 2 年；意外失蹤且取得死亡證明的，即刻申請。前兩種情形下，法院受理后公告期限為一年，后一種情況下為 3 個月。2申請人：有范圍（一切利害關(guān)系人）；無順序【新規(guī)定】。合格的申請人意見不一致的，直接受理宣告死亡。3死亡日：（1）判決作出確定的日期，為

40、死亡日;（2） 若因意外事件下落不明宣告死亡的，意外發(fā)生之日視為死亡日【新規(guī)定】。4.宣告死亡后的效力：四種含義人格（也即民事權(quán)利能力）喪失；繼承開始；婚姻終結(jié)；配偶單方可以送養(yǎng)子女；5撤銷判決的效力【有部分新規(guī)定】【對行為能力的影響】第四十九條 自然人被宣告死亡但是并未死亡的, 不影響該自然人在被宣告死亡后實施的民事法律行為的效力?！拘嫠劳龅某蜂N】第五十條 被宣告死亡的人重新出現(xiàn), 經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請, 人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷死亡宣告?！緦橐鲫P(guān)系的影響】第五十一條 被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系, 自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷的, 夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù), 但其配偶再婚或

41、者向婚姻登記機(jī)關(guān)聲明不愿意恢復(fù)的除外?！緦κ震B(yǎng)的影響】第五十二條 被宣告死亡的人在被宣告死亡期間, 其子女被他人依法收養(yǎng)的,在死亡宣告被撤銷后, 不得以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效?！緦^承的影響】第五十三條 被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)依照繼承法取得其財產(chǎn)的民事主體,應(yīng)當(dāng)返還原物; 無法返還原物的, 應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。利害關(guān)系人隱瞞真實情況, 致使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的, 除應(yīng)當(dāng)返還原物外, 還應(yīng)當(dāng)對由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?？偨Y(jié)：（1）民事權(quán)利能力，視為仍然享有，所從事的民事法律行為的效力，當(dāng)作“正常人”來處理；（2）婚姻：原則上自動回復(fù)，但有兩個例外） 配偶再婚的（再婚婚姻是

42、否仍然存續(xù)，在所不論）；配偶向婚姻登記機(jī)關(guān)書面聲明不愿意恢復(fù)【新規(guī)定】。（3）收養(yǎng)協(xié)議：有效，不得單方主張無效；（4）遺產(chǎn)收回：繼承人所得財產(chǎn)，原物存在，返還；不在的，補(bǔ)償。綜上的總結(jié)，處理此類問題的兩個基本原則：第一原則：在法律關(guān)系當(dāng)事人之間，能恢復(fù)原狀者即恢復(fù)；第二原則：涉及利害關(guān)系第三人的，保護(hù)合法的第三人利益【例 1】關(guān)于宣告死亡，下列哪些選項是正確的？（2009-3-51，多）【舊題新做，原答案 AD,現(xiàn) D】A.宣告死亡的申請人有順序先后的限制B.有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事行為有效C.被宣告死亡的人與其配偶的婚姻關(guān)系因死亡宣告的撤銷而自行恢復(fù)D.被撤銷死亡宣告的人有

43、權(quán)請求依繼承法取得其財產(chǎn)者返還原物或給予適當(dāng)補(bǔ)償【例 2】甲、乙為夫妻，長期感情不和。2010 年 5 月 1 日甲乘火車去外地出差，在火車上失蹤，沒有發(fā)現(xiàn)其被害尸體，也沒有發(fā)現(xiàn)其在何處下車。2016 年 6 月 5 日法院依照法定程序宣告甲死亡。之后，乙向法院起訴要求鐵路公司對甲的死亡進(jìn)行賠償。關(guān)于甲被宣告死亡，下列哪些說法是正確的？（16-3-51，多）A.甲的繼承人可以繼承其財產(chǎn)B.甲、乙婚姻關(guān)系消滅，且不可能恢復(fù)C.2016 年 6 月 5 日為甲的死亡日期D.鐵路公司應(yīng)當(dāng)對甲的死亡進(jìn)行賠償四、法人【大部分為新規(guī)定】（一）法人的本質(zhì)【法人的定義】第五十七條 法人是具有民事權(quán)利能力和民事

44、行為能力, 依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。第六十條 法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。獨立人格獨立財產(chǎn)獨立責(zé)任（成員的有限責(zé)任）（二）1. 大陸法系的傳統(tǒng)分類首先分為公法人與私法人私法人再分為財團(tuán)法人（以財產(chǎn)為組成基礎(chǔ)，如基金會法人）與社團(tuán)法人（以人為組成基礎(chǔ)，如公司法人）圖 4公法人公益社團(tuán)法人（如學(xué)會）大陸法系傳統(tǒng)分類社團(tuán)法人私法人營利社團(tuán)法人（如公司）財團(tuán)法人（公益法人）2.我國的新分類【新規(guī)定】【營利法人】第七十六條 以取得利潤并分配給其股東等出資人為目的成立的法人, 為營利法人。營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！痉菭I利法人】第八十七條 為公益目的或

45、者其他非營利目的成立, 不向其出資人或者設(shè)立人分配所取得利潤的法人, 為非營利法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！臼聵I(yè)單位法人】第八十八條 具備法人條件, 為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，提供公益服務(wù)設(shè)立的事業(yè)單位, 經(jīng)依法登記成立, 取得事業(yè)單位法人資格; 依法不需要辦理法人登記的, 從成立之日起, 具有事業(yè)單位法人資格?！旧鐣F(tuán)體法人】第九十條 具備法人條件, 基于會員共同意愿, 為實現(xiàn)公益目的或者會員共同利益等非營利目的設(shè)立的社會團(tuán)體, 經(jīng)依法登記成立, 取得社會團(tuán)體法人資格; 依法不需要辦理法人登記的, 從成立之日起, 具有社會團(tuán)體法人資格?！揪柚ㄈ恕康诰攀l

46、 具備法人條件, 為公益目的 以捐助財產(chǎn)設(shè)立的基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等, 經(jīng)依法登記成立, 取得捐助法人資格。依法設(shè)立的宗教活動場所, 具備法人條件的, 可以申請法人登記, 取得捐助法人資格?！咎貏e法人】第九十六條 本節(jié)規(guī)定的機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人為特別法人。【公司的定義】公司法第二條本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。第八條依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣。依照本法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司或者股份公司字樣。解讀：我國法人分類的邏輯：首選分為營

47、利法人、非營利法人、機(jī)關(guān)法人；營利法人包括公司企業(yè)法人與非公司企業(yè)法人；【營利的實質(zhì)：持續(xù)性開展?fàn)I業(yè)活動；獲取盈利；可分配給法人成員】非營利法人再分為：社會團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人、捐助（慈善）法人；特別法人：機(jī)關(guān)法人；居委會法人、村委會法人。圖 5-1 民法通則的舊分類有限公司（中國石油管道有限公司）公司制企業(yè)法人企業(yè)法人股份公司（中國石油天然氣股份有限公司）中國的法人非公司制企業(yè)法人（中國石油天然氣集團(tuán)公司）社會團(tuán)體法人非企業(yè)法人事業(yè)單位法人機(jī)關(guān)法人（行政、審判、檢察、軍事等）圖 5-2 民法總則的新分類有限公司（中國石油管道有限公司）公司企業(yè)法人營利法人股份公司（中國石油天然氣股份有限公司

48、）非公司企業(yè)法人（中國石油天然氣股份有限公司）社會團(tuán)體法人中國的法人非營利法人事業(yè)單位法人捐助法人機(jī)關(guān)法人（行政、監(jiān)察、審判、檢察、軍事等）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人（某某村農(nóng)工商經(jīng)濟(jì)聯(lián)合總公司）特別法人合作經(jīng)濟(jì)組織法人（農(nóng)民專業(yè)合作社）居委會基層群眾性自治組織法人村委會【例 1】據(jù)我國法律規(guī)定，關(guān)于法人，下列哪一表述是正確的？(1034，單)A成立社團(tuán)法人均須登記B銀行均是企業(yè)法人C法人之間可形成合伙型聯(lián)營D一人公司均不是法人【例 2】關(guān)于法人，下列哪一表述是正確的？(1232，單)A社團(tuán)法人均屬營利法人B基金會法人均屬公益法人C社團(tuán)法人均屬公益法人D民辦非企業(yè)單位法人均屬營利法人3. 營利法人的

49、基本規(guī)則：公司法規(guī)范提升為民法規(guī)范【成立】第七十七條 營利法人經(jīng)依法登記成立?！緦φ展痉ǖ?6 條】第七十八條 依法設(shè)立的營利法人, 由法人記機(jī)關(guān)發(fā)給營利法人營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期?！緦φ展痉ǖ?7 條】【章程必備】第七十九條 設(shè)立營利法人應(yīng)當(dāng)依法制定章程。【對照公司法第 11 條】【法人機(jī)關(guān)之一：權(quán)力機(jī)構(gòu)】第八十條 營利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)權(quán)力機(jī)構(gòu)。權(quán)力機(jī)構(gòu)修改章程, 選舉或者更換執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員, 并行使章程規(guī)定的其他職權(quán)?！緦φ展痉ǖ?36、98 條】【法人機(jī)關(guān)之一：執(zhí)行機(jī)構(gòu)】第八十一條 營利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)召集權(quán)力機(jī)構(gòu)會議, 決定法人的經(jīng)營計劃和投

50、資方案, 決定法人內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置, 并行使章程規(guī)定的其他職權(quán)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)為董事會或者執(zhí)行董事的, 董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理依照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人; 未設(shè)董事會或者執(zhí)行董事的, 法人章程規(guī)定的主要負(fù)責(zé)人為其執(zhí)行機(jī)構(gòu)和法定代表人。【對照公司法第 40、13、108 條】【法人機(jī)關(guān)之一：監(jiān)督機(jī)構(gòu)】第八十二條 營利法人設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事等監(jiān)督機(jī)構(gòu)的, 監(jiān)督機(jī)構(gòu)依法檢查法人財務(wù), 對督執(zhí)行機(jī)構(gòu)成員及高級管理人員執(zhí)行法人職務(wù)的行為, 以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)。【對照公司法第 51、117 條】【法人格否認(rèn)】第八十三條 營利法人的出資人不得濫用出資人權(quán)利損害法人或者其他出資人的利益。濫用出資人權(quán)

51、利給法人或者其他出資人造成損失的, 應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。營利法人的出資人不得濫用法人獨立地位和出資人有限責(zé)任損害法人債權(quán)人的利益。濫用法人獨立地位和出資人有限責(zé)任, 逃避債務(wù), 嚴(yán)重?fù)p害法人債權(quán)人利益的, 應(yīng)當(dāng)對法人債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！緦φ展痉ǖ?20 條】【不公平關(guān)聯(lián)交易的禁止】第八十四條營利法人的控股出資人、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益。利用關(guān)聯(lián)關(guān)系給法人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！緦φ展痉ǖ?21 條】【決議可撤銷】第八十五條 營利法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章

52、程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議，但是營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。【對照公司法第 22 條 2 款】【營利法人的社會責(zé)任】第八十六條營利法人從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)道德，維護(hù)交易安全，接受政府和社會的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！緦φ展痉ǖ?5 條】總結(jié)：營利法人，都必須經(jīng)過登記；領(lǐng)取營利法人營業(yè)執(zhí)照的，方可成立，取得法人資格。三個法人機(jī)關(guān)必設(shè)：權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)。法人格否認(rèn)制度：出資人濫權(quán)侵害債權(quán)人的利益的，揭破法人面紗。決議違反程序的，可撤銷；決議無效的，不影響公司與外部善意第三人的合同關(guān)系。不公平關(guān)聯(lián)交易禁止。營利法人的社會責(zé)任。4.

53、非營利法人的基本規(guī)則【事業(yè)單位法人：決策機(jī)構(gòu)】第八十九條 事業(yè)單位法人設(shè)理事會的, 除法律另有規(guī)定外，理事會為其決策機(jī)構(gòu)。事業(yè)單位法定代表人按照其章程的規(guī)定產(chǎn)生。法律對事業(yè)單位法人的組織機(jī)構(gòu)、法定代表人另有規(guī)定的, 依照其規(guī)定?！旧鐣F(tuán)體法人：章程、權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)必備】第九十一條 設(shè)立社會團(tuán)體法人應(yīng)當(dāng)依法制定章程。社會團(tuán)體法人應(yīng)當(dāng)設(shè)會員大會或者會員代表大會等權(quán)力機(jī)構(gòu)。社會團(tuán)體法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會等執(zhí)行機(jī)構(gòu)。理事長或者會長等負(fù)責(zé)人按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人?！揪柚ㄈ耍赫鲁獭Q策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)必備】第九十三條 設(shè)立捐助法人應(yīng)當(dāng)依法制定章程。捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會、民主管理組織等決策機(jī)構(gòu), 并

54、設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。理事長等負(fù)責(zé)人按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人。捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)監(jiān)事會等監(jiān)督機(jī)構(gòu)?！竟娣ㄈ说氖Ｓ嘭敭a(chǎn)處置】第九十五條 為公益目的成立的非營利法人終止時, 不得向其出資人或者設(shè)立人分配剩余財產(chǎn); 其剩余財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照章程的規(guī)定或者權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議用于公益目的; 無法按照法人章程規(guī)定或者權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議處理的, 由主管機(jī)關(guān)主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的以公益為目的的法人, 并向社會公告?！揪柚说闹闄?quán)、撤銷權(quán)】第九十四條 捐助人有權(quán)向捐助法人查詢捐助財產(chǎn)的使用、管理情況, 并提出意見和建議, 捐助法人應(yīng)當(dāng)及時、如實答復(fù)。捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者其法定代表人作出的決定違反法律、行政法規(guī)、

55、法人章程,或者決定內(nèi)容違反法人章程的， 捐助人等利害關(guān)系人或者主管機(jī)關(guān)可以請求人民法院撤銷該決定,但捐助法人依據(jù)該決定與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響?？偨Y(jié)：（1） 事業(yè)單位法人：必設(shè)理事會為其決策機(jī)構(gòu)；（2）社會團(tuán)體法人：必設(shè)會員大會或會員代表大會（權(quán)力機(jī)構(gòu)）與理事會（執(zhí)行機(jī)構(gòu)）；（3）捐助法人：必設(shè)決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)，三機(jī)關(guān)健全?！究梢姡O(jiān)督機(jī)關(guān)不是所有的非營利法人必設(shè)機(jī)關(guān)】（4）非營利法人的成立，登記與否未作要求。（5）公益法人終止的剩余財產(chǎn)分配：決定者是主管機(jī)關(guān)；轉(zhuǎn)給同宗旨的其他公益法人；（6）捐助人的知情權(quán)與撤銷訴權(quán)?！纠?3】下列關(guān)于法人機(jī)關(guān)的表述哪些是正確的？（0

56、5-3-51，多）A.法人機(jī)關(guān)無獨立人格B.財團(tuán)法人沒有自己的意思機(jī)關(guān)C.法人的分支機(jī)構(gòu)為法人機(jī)關(guān)的一種D.監(jiān)督機(jī)關(guān)不是法人的必設(shè)機(jī)關(guān)【例 4】甲以自己名義，用家庭共有財產(chǎn)捐資設(shè)立以資助治療麻風(fēng)病為目的的基金會法人，乙任理事長。后因?qū)υ摬》乐喂ぷ髯坑谐尚蛊浣^跡，為實現(xiàn)基金會的公益性現(xiàn)欲改變宗旨和目的。正確的是？（15-3-1，單）A.甲作出決定即可，因甲是創(chuàng)始人和出資人B.乙作出決定即可，因乙是法定代表人C.應(yīng)由甲的家庭成員共同決定，因甲是用家庭共有財產(chǎn)捐資的D.應(yīng)由基金會法人按照程序申請，經(jīng)過上級主管部門批準(zhǔn)【例 5】宗某患尿毒癥，其所在單位甲公司組織員工捐款 20 萬元用于救治宗某。此

57、20 萬元存放于專門設(shè)立的賬戶中。宗某醫(yī)治無效死亡，花了 15 萬元醫(yī)療費。關(guān)于余下 5 萬元，下列哪一表述是正確的？(1434，單)A應(yīng)歸甲公司所有B應(yīng)歸宗某繼承人所有C應(yīng)按比例退還員工D應(yīng)用于同類公益事業(yè)5. 特別法人的基本規(guī)則【機(jī)關(guān)法人】民法總則草案第九十六條 有獨立經(jīng)費的機(jī)關(guān)和承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)從成立之日起, 具有機(jī)關(guān)法人資格, 可以從事為履行職能所需要的民事活動?！緳C(jī)關(guān)法人資格的取得】第九十七條有獨立經(jīng)費的機(jī)關(guān)和承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)從成立之日起，具有機(jī)關(guān)法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動?！緳C(jī)關(guān)法人的后續(xù)責(zé)任承擔(dān)】第九十八條 機(jī)關(guān)法人被撤銷的, 法人終止, 其民事權(quán)利

58、和義務(wù)由繼任的機(jī)關(guān)法人享有和承擔(dān); 沒有繼任的機(jī)關(guān)法人的, 由作出撤銷決定的機(jī)關(guān)法人承擔(dān)。【農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人】第九十九條 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織有規(guī)定的, 依照其規(guī)定?！竞献鹘?jīng)濟(jì)組織法人】第一百條 城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對城鎮(zhèn)、農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織有規(guī)定的, 依照其規(guī)定?！净鶎尤罕娦宰灾谓M織法人】第一百零一條 居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格, 可以從事為履行職能所需要的民事活動。未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的, 村民委員會可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能?？偨Y(jié)：機(jī)關(guān)法人：從事民事活動的資格；被撤銷后的責(zé)

59、任續(xù)擔(dān)（繼受機(jī)關(guān)或者作出撤銷決定的機(jī)關(guān)）。集體經(jīng)濟(jì)組織法人、合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人。特別法人的成立，無需登記；其中機(jī)關(guān)法人自成立之日起具備法人資格。特別法人的法人機(jī)關(guān)設(shè)置，都沒有作要求。（三）法人的一生：設(shè)立、成立、變更與終止【設(shè)立行為的責(zé)任承擔(dān)】第七十五條 設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動, 其法律后果在法人成立后由法人承受;設(shè)立人為二人以上的, 享有連帶債券，承擔(dān)連帶債務(wù)。設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動而產(chǎn)生的民事責(zé)任, 第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè)立人承擔(dān)?！緦φ展痉ń忉尪?2 條】【法人成立】第五十八條 法人應(yīng)當(dāng)依法成立。法人應(yīng)當(dāng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)、住

60、所、財產(chǎn)或者經(jīng)費。法人成立的具體條件和程序, 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。設(shè)立法人, 法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的, 依照其規(guī)定?！緦φ展痉ǖ?6 條】【變更登記】第六十四條 法人在存續(xù)期間登記事項發(fā)生變化的, 應(yīng)當(dāng)依法向登記機(jī)關(guān)申請變更登記?！咀兏怯浀膶剐ЯΑ康诹鍡l 法人的實際情況與登記的事項不一致的, 不得對抗善意相對人。【對照公司法 32 條 3 款1】【法人合并分立的責(zé)任承擔(dān)】第六十七條 法人合并的, 其權(quán)利和義務(wù)由合并后的法人享有和承擔(dān)。1公司法第 32 條 3 款：公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更