認真學(xué)習(xí)《勞動法》《勞動合同法》《工會法》努力做好企業(yè)勞動爭議調(diào)解工作

1、認真學(xué)習(xí)勞動法勞動合同法工會法努力做好企業(yè)勞動爭議調(diào)解工作張 恒 順中國勞動法學(xué)會理事國家勞動關(guān)系三方委員會專業(yè)委員會委員北京市勞動和社會保障法學(xué)會秘書長1一、我國勞動爭議處理制度的概況（一）我國勞動爭議處理制度的歷史沿革 新中國成立后我國的勞動爭議處理制度可劃分為三個階段： A、1949年至1957年為第一階段； B、1986年至1993年為第二階段； C、1994年至今為第三階段。 第一階段是我國對資本主義工商業(yè)進行社會主義改造時期，為了保護已經(jīng)當家作主的工人階級的權(quán)益，在政府的勞動部門設(shè)立了“勞動仲裁委員會”，這一時期的勞動爭議處理體現(xiàn)著“一邊倒”的時代特色。2 第二階段是我國開始進行城

2、市經(jīng)濟體制改革和試行新的勞動用工制度時期，為了解決由此產(chǎn)生的勞動糾紛，恢復(fù)了我國原有的勞動爭議處理制度。 這是我國勞動爭議處理制度有著明顯區(qū)別的兩個階段。 第三階段以我國正式頒布中華人民共和國勞動法為標志，是我國勞動爭議處理制度以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制要求為目標，建立和不斷完善我國的勞動爭議處理的法律制度時期。3（二）我國勞動爭議處理制度的基本特征 （1） 我國勞動爭議處理制度實行“一調(diào)、一裁、兩審”的體制。 、企業(yè)建立勞動爭議調(diào)解組織；企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由三方代表組成： 企業(yè)行政一方的代表 工會的代表 職工代表企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會的辦事機構(gòu)設(shè)在工會，調(diào)解委員會主任由工會主席擔(dān)任。4、

3、各地方政府成立勞動爭議仲裁委員會；勞動爭議仲裁委員會由三方組成： 政府一方的代表 工會（勞動者）的代表 企業(yè)（雇主）的代表 政府一方的代表由勞動行政機關(guān)出任。各級勞動爭議仲裁委員會都設(shè)在勞動行政機關(guān)內(nèi)（名稱為仲裁局、處、科），勞動行政機關(guān)的主要負責(zé)人擔(dān)任勞動爭議仲裁委員會主任。3、 對勞動仲裁裁決不服的，當事人可以向人民法院提起訴訟，由人民法院的民事審判庭依照民事審判程序進行審理。5（2）我國勞動爭議處理制度在程序上的特點企業(yè)調(diào)解程序由當事人自主選擇（自愿原則）； 勞動爭議仲裁法律規(guī)定為前置程序（必經(jīng)程序）； 人民法院的民事審判依據(jù)民事訴訟法（二審終結(jié)）。（3）我國勞動爭議處理制度在受理爭議內(nèi)

4、容上的變化 a、1949年至1957年是以“工資、勞動保護、集體合同履行等”勞資矛盾最突出的方面為主要爭議受理內(nèi)容。6 b、1986年至1993年恢復(fù)勞動爭議處理制度后，首先確定爭議的企業(yè)受理范圍在“國有企業(yè)和集體企業(yè)”，爭議內(nèi)容限定在“開除、除名、辭退”和試行勞動合同的國有企業(yè)“因履行勞動合同發(fā)生的爭議”。 中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例出臺時，將企業(yè)范圍擴大到“境內(nèi)所有企業(yè)”，爭議受理范圍增加了“職工辭職、自動離職”和“工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護”的內(nèi)容。 C、1994年勞動法的頒布，使我國勞動爭議處理進一步納入了法制化軌道，不僅在受理范圍上真正開始向市場經(jīng)濟體制下的勞動關(guān)系依法

5、調(diào)整過渡，如“履行集體合同”發(fā)生的爭議納入了爭議受理范圍，而且由于立法層次的提升，最高法院也通過“司法解釋”的形式對全國的勞動爭議審理給予具體的規(guī)范。7（三）經(jīng)過十多年的實踐，我國勞動爭議處理體制在發(fā)揮其作用的同時，也開始顯現(xiàn)出許多需要從體制上進行改革的弊端主要有：（1）勞動爭議案件處理的時間過長；（2）勞動爭議調(diào)解作用發(fā)揮不理想；（3）勞動仲裁有明顯的行政化現(xiàn)象；（4）民事審判與勞動仲裁執(zhí)法尺度不統(tǒng)一；（5）國家解決勞動糾紛成本過高。8二、進一步完善我國勞動爭議處理制度是社會主義市場經(jīng)濟體制發(fā)展的客觀要求,也是構(gòu)建社會主義和諧社會的客觀要求（一）我國加快調(diào)整勞動關(guān)系的立法2007年進入全國人

6、大常委會的立法有：中華人民共和國就業(yè)促進法（正式通過）；中華人民共和國勞動合同法（正式通過）；中華人民共和國調(diào)解仲裁法（進入一審）；中華人民共和國社會保險法（準備一審）。9（二）中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法（草案稿）關(guān)于勞動爭議處理體制的設(shè)想 第二章 勞動調(diào)解 第十條 企業(yè)可以設(shè)立勞動調(diào)解委員會，依法調(diào)解本企業(yè)發(fā)生的勞動爭議。 企業(yè)勞動調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。職工代表由工會成員或者由全體職工推舉產(chǎn)生；企業(yè)代表由企業(yè)負責(zé)人指定。企業(yè)勞動調(diào)解委員會主任由雙方推舉產(chǎn)生。 第十五條 因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費或者經(jīng)濟補償事項達成的調(diào)解協(xié)議，用人單位在十五日內(nèi)拒不履行的，當事人可以持

7、調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應(yīng)當依法發(fā)出支付令。10 第三章 勞動仲裁 第十七條 省、自治區(qū)人民政府根據(jù)需要在縣、市設(shè)立勞動仲裁委員會，直轄市人民政府根據(jù)需要在區(qū)、縣設(shè)立勞動仲裁委員會。勞動仲裁委員會不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。 勞動仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成。勞動仲裁委員會組成人員必須有是單數(shù)。 勞動仲裁委員會聘任仲裁員，依法仲裁勞動爭議案件。 勞動仲裁委員會下設(shè)辦事機構(gòu)，負責(zé)辦理勞動仲裁委員會的日常工作。 第十八條 勞動仲裁委員會應(yīng)當設(shè)仲裁員名冊。11 仲裁員應(yīng)當公道正派并符合下列條件之一：（一）從事律師工作滿五年的；（二）曾任審判員滿五年的；（三）

8、從事法律研究、教學(xué)工作并具有是級以上職稱的；（四）具有法律知識的從事勞動、工會等專業(yè)工作滿三年的。 第四十四條 下列勞動爭議仲裁案件，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力：（一）勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償、養(yǎng)老金或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；（二）因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議；12（三）因履行集體合同發(fā)生的爭議。說明： A 勞動爭議調(diào)解制度在組織建設(shè)上沒有體現(xiàn)出“強化區(qū)域性、行業(yè)性調(diào)解組織建設(shè)”； B “沒有對職工人數(shù)較多的企業(yè)確立應(yīng)當建立勞動爭議調(diào)解組織”的法律義務(wù)； C 強調(diào)了“企業(yè)勞動關(guān)系主體兩方作為調(diào)解組

9、織的成員”； D “調(diào)解委員會主任由雙方通過推舉產(chǎn)生”，取消了原來由工會主席擔(dān)任的規(guī)定。 13三、勞動爭議調(diào)解員的基礎(chǔ)知識（一）中華人民共和國勞動合同法解讀 （勞動合同法概要） 全國人大常委會剛剛通過的中華人民共和國勞動合同法（8章98條2008年1月1日實施）對現(xiàn)行的勞動合同制度在進一步規(guī)范的基礎(chǔ)上，又確立了一些新的原則。特別是在“及時訂立書面勞動合同，減小勞動合同短期化行為，保持職工就業(yè)崗位相對穩(wěn)定，企業(yè)終止勞動合同給予勞動者補償”等條款的制定上，增加了對用人單位的法定義務(wù)。同時，也完善了“競業(yè)限制、勞務(wù)派遣、集體合同”等勞動關(guān)系調(diào)整的法律規(guī)范。 學(xué)習(xí)和掌握勞動合同法，不僅要了解和把握所有

10、條款的內(nèi)容，更重要的是對現(xiàn)行的勞動合同制度有一個比較全面的熟知和掌握，在此基礎(chǔ)上，將新的規(guī)范內(nèi)容補充進來，形成一個比較完整的體系。14（二）企業(yè)應(yīng)當建立勞動爭議調(diào)解制度 （企業(yè)建立勞動爭議調(diào)解制度的優(yōu)勢） A、及時、簡便、快捷、方便雙方當事人； B、不激化矛盾，有利于企業(yè)與社會的穩(wěn)定； C、減少雙方當事人的經(jīng)濟負擔(dān)，特別是雙方訴訟中的時間成本和經(jīng)濟負擔(dān)； D、減少和緩解國家訴訟的成本和壓力； E、促進企業(yè)自身的勞動管理水平提高和勞動關(guān)系調(diào)整能力的提高，促進工會與企業(yè)的和諧。信息提供： 1994年勞動法實施前，本市勞動爭議數(shù)量為1043件，2004年已經(jīng)達到15928件，是勞動法實施前的16倍。

11、2006年北京市的勞動爭議案件已經(jīng)超過22400件。15（三）勞動爭議調(diào)解制度的基本規(guī)范勞動爭議調(diào)解的程序（）審查當事人的調(diào)解申請，決定是否受理。是否受理應(yīng)當在日內(nèi)作出決定； 當事人一方不同意調(diào)解，應(yīng)當在日內(nèi)書面通知申請人。（）調(diào)查爭議事實，做好調(diào)解準備。（）召開調(diào)解會議，調(diào)解勞動爭議。（）結(jié)束調(diào)解，制作調(diào)解書。 如果調(diào)解過程中，雙方始終不能達成一致，調(diào)解委員會最長的時限是天，超過則終止調(diào)解，告之當事人可以申請勞動仲裁。16（四）調(diào)解文書的制作規(guī)范、基本形式： 調(diào)解書作為法律類文書，有其基本的形式要求，一般分為：首部、正文、尾部三個部分。、注意的幾個問題：文字表達要準確，不能產(chǎn)生歧義；盡可能使

12、用中性詞，不評價當事人；調(diào)解書必須保證其完整，內(nèi)容不缺項。、告之權(quán)利及調(diào)解書的法律效力。 “本調(diào)解書自雙方當事人簽字后生效，雙方應(yīng)自覺履行。一方簽字后又不履行的，另一方當事人可依法申請勞動仲裁”。（根據(jù)最高法院司法解釋二“勞動爭議調(diào)解書具有勞動合同效力，雙方應(yīng)認真履行”。）17（五）調(diào)解的技巧及應(yīng)當注意的問題 A 調(diào)解技巧：、調(diào)解方式可以多樣化，以雙方接受又不違反現(xiàn)實中的規(guī)定為原則；、要學(xué)會掌握當事人的心態(tài)與心理，必要時可以請有關(guān)人員出面幫助做其工作；、可以被靠被調(diào)解，學(xué)會留有余地的方法；、學(xué)會使用對比法和方式選擇法進行調(diào)解，比較見效； B 注意的問題： 、開展調(diào)查工作必須堅持兩人以上；、制作

13、調(diào)查筆錄要學(xué)會問話方式；、調(diào)查筆錄結(jié)束被調(diào)查人簽字時應(yīng)當注明“以上情況屬實，本人已閱過”后再讓其簽名；、調(diào)查詢問時應(yīng)當避免第三人在場。18 四、勞動爭議調(diào)解員應(yīng)當具有的勞動法律法規(guī)知識和爭議處理的執(zhí)法標準（一）全面、準確、及時掌握勞動合同制度中各項具體法規(guī)的規(guī)定，依法、公正地調(diào)解處理企業(yè)發(fā)生的勞動爭議1、勞動合同涉及的三個標準時間規(guī)范A、勞動合同訂立的時間；B、勞動合同生效的時間；C、勞動合同終止的時間。 訂立的時間：“用人單位從用工行為發(fā)生之日起應(yīng)當與勞動者通過簽訂書面的勞動合同確立雙方的勞動關(guān)系”。 如果不能按照規(guī)范的時間訂立勞動合同，就可能出現(xiàn)事實勞動關(guān)系的現(xiàn)象。 19 事實勞動關(guān)系爭議

14、的三種表現(xiàn)形式： a 沒有簽訂勞動合同，職工已經(jīng)與企業(yè)產(chǎn)生了勞動行為； b 雙方簽訂了一份無效的勞動合同； c 勞動合同已經(jīng)終止，雙方?jīng)]有續(xù)訂新合同，勞動者仍在企業(yè)工作。說明： 當前，事實勞動關(guān)系的認定，已經(jīng)成為勞動爭議處理中最大的熱點、難點問題。特別是由于勞動關(guān)系有時與勞務(wù)關(guān)系交叉在一起時，就更加大了認定的難度。作為企業(yè)的勞動管理行為，應(yīng)當通過完善勞動合同制度，避免出現(xiàn)事實的勞動關(guān)系。20生效的時間 ： （勞動合同生效有兩種情形） A從約定原則：“勞動合同可以約定生效時間，約定了生效時間的，以雙方約定的時間為準”。（舉例說明） B從簽字原則：“勞動合同沒有約定生效時間的，以雙方簽字的時間為合

15、同生效時間”； “兩個簽字時間不在同一時間的，以最后一個簽字時間為生效時間”。（舉例說明）終止的時間： “勞動者最后一個工作日24小時終了”。（舉例說明）21 2、 勞動合同中試用期的規(guī)范 試用期的基本內(nèi)涵：“雙方在規(guī)定的時間內(nèi)，都有權(quán)選擇考察對方，決定是否建立勞動合同法律關(guān)系；國家勞動法對任何一方作出的選擇，給予法律上的保護”。（舉例說明） 案例（1）“試用行為必須在規(guī)定的期限內(nèi)完成。” 案例（2）“試用期內(nèi)解除合同不承擔(dān)任何法律后果?！?2涉及試用期相關(guān)的法規(guī)政策規(guī)定 （勞動部96年354號文件） A 試用期的上限為六個月； B 試用期在勞動合同期限內(nèi)； C 在同一用人單位，試用期只能試用

16、一次； D 患精神病的職工，經(jīng)有關(guān)部門確認的企業(yè)可以直接解除勞動合同；E、勞動合同期限在六個月以內(nèi)的，試用期不得超過15天，勞動合同期限在一年以內(nèi)的，試用期不得超過30天，勞動合同期限在兩年以內(nèi)的，試用期不得超過60天。23附：勞動合同法新增加的內(nèi)容（對照） 關(guān)于勞動合同的訂立第七條： 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當建立招工名冊備查。第八條： 用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。24第九條： 用人單位

17、招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。第十條： 建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。25第十一條： 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。第十二條： 勞動合同期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限三種。第十三條： 固定期限勞動合同是指用人

18、單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。26第十四條： 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年以上的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九和第四十

19、條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。27第十五條： 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。第八十二條： 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。28重點問題提示： 勞動合同法在三個方面做出了調(diào)整： 1、訂立無固定期限勞動合同做出了調(diào)整； a勞動法：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十

20、年之上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同；調(diào)整為：勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。 b用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者29已訂立無固定期限勞動合同。 c增加了：連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同。 2、明確了用人單位在招錄員工時必須履行的法定義務(wù)； A用人單位應(yīng)當建立招工名冊備查制度；（第七條規(guī)定） B用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二

21、年 。（第五十條規(guī)定）303、試用期做出相應(yīng)的調(diào)整和對勞動者的保護規(guī)定第十九條： 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。31第二十條： 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最

22、低工資標準。第二十一條： 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。 勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。（第三十七條）歸納： A試用期的時限進行了調(diào)整；B試用期的工資做出了最低水平的限定；C以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。323、勞動合同中醫(yī)療期的規(guī)范 醫(yī)療期的具體規(guī)定：（勞部發(fā)1994年479號文件）如何計算：連續(xù)工齡為輔，本企業(yè)工齡為主 。 連續(xù)工齡十年以下，本企業(yè)工齡五年以下3個月，五年以上6個月； 連續(xù)工齡

23、十年以上，本企業(yè)工齡五年以下6個月，五年以上9個月，十年以上12個月，十五年以上18個月，二十年以上24個月。計算方法：“通過累計期，計算醫(yī)療期?！保▌趧诱卟贿B續(xù)請的病假可以在規(guī)定的時間內(nèi)累加計算為醫(yī)療期）累計期分為兩種：3個月和6個月。 33公式：3+3 （月） 6、9、12、18、24分別+6（月）（ 實際計算時，應(yīng)當是“隨機式統(tǒng)計”。） 有關(guān)本企業(yè)工齡的規(guī)定：（1996年勞關(guān)發(fā)147號文件） “因企業(yè)合并、兼并、合資、企業(yè)改變性質(zhì)、法人變更名稱、職工成建制的調(diào)動和組織調(diào)動的，原單位的工齡一并計入本企業(yè)工齡”。4、勞動合同中培訓(xùn)費的規(guī)范 、堅持協(xié)議原則； 、執(zhí)行遞減原則； 、涉及相關(guān)的競業(yè)

24、禁止規(guī)定。34重點問題提示：勞動合同法在以下三個方面做出了調(diào)整： 1、首次確定了競業(yè)限制的期限為“二年”； 在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。 2、明確了企業(yè)應(yīng)當“按月向勞動者支付經(jīng)濟補償金”和勞動者違反競業(yè)限制規(guī)定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。 對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并35約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制規(guī)定的，應(yīng)

25、當按照約定向用人單位支付違約金。3、“違約金”只限于勞動合同法第二十二條關(guān)于培訓(xùn)費規(guī)范中“服務(wù)期未滿的”和第二十三條中關(guān)于“違反競業(yè)限制規(guī)定的”情形，其它“用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金”。 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 說明： 勞動合同法規(guī)定的這兩種由勞動者向用人單位支付違約金的條款，其基本要求是讓用人單位“應(yīng)當事先與勞動者通過簽訂書面的協(xié)議進行約定”。365、勞動合同中勞動報酬的相關(guān)規(guī)定（勞動報酬從市場經(jīng)濟體制下的分配方式看，今后將采取集體協(xié)商的方式?jīng)Q定企業(yè)的分配。因此，國家的職責(zé)是宏觀調(diào)控：控高，保低，中線指導(dǎo)。） 涉

26、及勞動報酬方面的標準：（1）最低工資標準；（2）最低生活費標準；（3）職工病假期間的工資標準； 以上三個標準也稱為“保障線標準”。 （4）工傷期間的工資標準；（5）工傷期間護理費的標準；37（6）工傷撫恤金的發(fā)放標準；（7）因公死亡直系供養(yǎng)親屬撫恤金標準；以上四項都是新的工傷保險條例確定的最新規(guī)定。（8）加班工資支付標準； “法定節(jié)假日加班，企業(yè)應(yīng)當支付300%的加班工資；平時加班和公休日的加班，企業(yè)可以安排職工倒休；加班工資基數(shù)不得低于地方政府頒布的最低工資標準”。（9）日工資計算的公式標準：365天 - 104天 - 10天除以12（月）=20、92天（10）拖欠工資認定的標準：“除不可抗

27、力外，不得超過規(guī)定發(fā)放工資日的30天”。38說明： 新的工傷保險條例實施后，傳統(tǒng)工傷的問題基本上已經(jīng)解決。但是，從勞動爭議處理的角度出發(fā)，現(xiàn)實勞動關(guān)系運行中比較容易出現(xiàn)的主要問題是： （1）工傷認定的問題；（工傷認定在“條例”出臺之前，基本上是四個基本程序：認定工傷，醫(yī)療終結(jié)，傷殘程度鑒定，享受工傷待遇。新“條例”實施后，工傷認定成為“企業(yè)和職工及其家屬均可以申報工傷”，職工對工傷認定有異議的，按照行政訴訟渠道解決。） （2）工傷待遇的執(zhí)行問題。（這是一個理論與實踐都沒解決的問題：“交通事故的賠償與工傷保險的領(lǐng)取能否同時獲得”？）39說明： 社會保障制度（五險一金）已經(jīng)成為用人單位必須履行的基

28、本義務(wù)。 A 養(yǎng)老保險：（用人單位20%，職工8%。） B 醫(yī)療保險（含大病補充）： （用人單位10%（9%+1%），職工2%+3元。） C 失業(yè)保險：（用人單位1、5%，職工0、5%。） D 工傷保險： （以行業(yè)不同確定具體保險金比例，職工個人不交費。） E 職工生育保險： （用人單位0、8%，職工個人不交費。） F 住房公積金： （810%，用人單位與職工各半。最近文件規(guī)定，可以上調(diào)到12%。）40 6、關(guān)于勞動合同中協(xié)商原則與崗位變更的爭議問題訂立勞動合同的基本原則： 平等、協(xié)商、自愿。（協(xié)商原則為第一原則，履行原則為第二原則。）（案例） 中華人民共和國勞動合同法的規(guī)定第三十五條：用人單

29、位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采取書面形式。 變更后的勞動合同文本應(yīng)當由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。417、關(guān)于終止勞動合同與經(jīng)濟補償金 勞動合同終止的概念：“勞動合同期限履行屆滿或雙方約定的終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止”。終止勞動合同的程序規(guī)范： A企業(yè)應(yīng)當提前30天以上； B書面通知勞動者本人。如果出現(xiàn)以下情況則處理方式有所不同： A沒有做到提前30天以上通知的，少一天給予勞動者本人一天的實得工資補償；（有的省、市規(guī)定是給予一個月的實得工資補償。）42 B超過終止時間后形成事實勞動關(guān)系，企業(yè)不得終止，雙方協(xié)商續(xù)訂新的合同。期限協(xié)商達不成一致的，簽訂不少于

30、一年的合同。勞動者具備簽訂無固定期限勞動合同的應(yīng)當簽訂無固定期限的勞動合同。（說明：最高人民法院作出的“勞動爭議案件審理司法解釋之一”中第十六條的規(guī)定，在實踐中很多法院都認為難以執(zhí)行。) 即“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當支持。”43（勞部發(fā)1994年481號文件）經(jīng)濟補償金的具體規(guī)定： A 企業(yè)以非違紀原因解除職工勞動合同應(yīng)當支付勞動者“本企業(yè)工齡每滿一年一個月的本人解除合同前十二個月的月平均工資； B 雙方通過協(xié)商企業(yè)解除勞動合同，企業(yè)支付經(jīng)濟補償金最多十二個月封項（第五條）； C 非經(jīng)協(xié)商由企業(yè)單方解除勞動合同的，企業(yè)支付經(jīng)濟補償金不封項（職工本人月平均工資高于企業(yè)平均工資的，按本人的標準支付，