法理學講義第一部分

1、法理學講義1第一講、導論 1 法學的名稱、性質1、法學的名稱在中國，先秦時期就有所謂“刑名法術之學”，其后有專事注釋法律的“律學”興盛。 西方 “法學”一詞，來源于拉丁文 jurisprudentia 22、法學的性質首先，法學的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。 其次，法學具有務實性。 第三，法學是反映人的經(jīng)驗理性的學問，是人的法律經(jīng)驗、知識、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。第四、法學是職業(yè)性知識體系。第五、法學不同于自然科學，在于它研究的是一種“價值性事實”。3“流氓兔”商標注冊申請被駁回事件42 法學的研究對象 1、歷時性的法與共時性的法歷時性的法：考察法的發(fā)生、發(fā)展軌跡，預測未來的法的發(fā)展軌跡（

2、縱向研究）；共時性的法：考察處于同一時空條件下的各種不同法律制度的異同之處以及它們之間的交互作用（橫向研究） 52、法的內在方面和法的外在方面 法的內在方面（of law）：法的內部組成要素；各個要素之間的相互聯(lián)系；法的運行機制；等等。（規(guī)范研究） 法的外在方面（about law）：各種法律活動的社會效果以及它們與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別、相互作用。（功能研究） 63 法學的體系以及法理學在法學體系中的地位 1、由于法學研究的問題非常復雜，內容豐富多樣，范圍也很廣泛，因而法學本身又分為許多學科，或稱為“法學的分支學科”。每個法學分支學科各有自己具體的研究對象和范圍。 因此，如何科學地界定各個

3、法學分支學科的對象和范圍，合理地劃分法學分支學科，對于審視一個國家法學的總體發(fā)展，進一步調整法學研究的布局，都是具有積極意義的。72、法理學在整個法學體系中的地位 法理學是法學的一般理論、基礎理論、方法論和意識形態(tài)。在整個法學體系中，法理學居于一種非常獨特的地位：一方面，法理學總是要站在法學學科發(fā)展的最前沿來追蹤、吸納人文科學、社會科學和自然科學的成就，反思法的基本問題，同時也從法學的角度對各種人文思潮作出回應。在一定意義上，法理學（尤其是法哲學）也屬于研究人類精神的學問（人文科學）之一種，與那些專注于法律的應用與操作的學科（應用法學）是存在較大區(qū)別的。另一方面，從法學體系的內部關系看，法理學

4、在整個法學體系中具有“基礎理論”的地位。法理學是溝通法學諸學科的橋梁，在很大程度上影響整個法學發(fā)展的水平。 8法理學的意義促進法律人的人文關懷與哲學態(tài)度即賦予人的法律生活以某種意義、價值或理想目標不僅為初學者敷陳法律原理，而且還要培養(yǎng)法律人的見識、修養(yǎng)與境界訓練法律人的法律思維方式和法律實踐能力94 法學教育、法律思維方式與法學方法1、法學教育與法律職業(yè)在西方，法學教育與法律職業(yè)有不解之緣：一般而言，法學教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶。法學教育的重要職能在于：它應當使學生獲得從事多種法律職業(yè)所必須具備的能力。 102、法學思維及其特點： 第一

5、、法學思維是以法律為起點的思維。 第二、法學思維是論證的思維、說理的思維，遵循著“理由優(yōu)先于結論”的規(guī)則 。第三、法學思維是評價性思維。 113、法學方法論法學方法論包括有關法學研究與法律實踐的基本假設、邏輯、原則、規(guī)則、基本程序等等，是指導性的思想方法或哲學。在我國，基本方法論為馬克思主義法學理論。 12具體來說，法學方法又可以分為以下兩種： （1）、法學研究的方法：這種法學方法旨在尋求有關法律基本問題的普適性理論假說。又大致可以分為：階級分析方法；價值分析方法；實證分析方法； （2）、法律應用中使用的方法：這種方法目的在于解決如何正確認識和適用既有法律（法律適用），如何續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新

6、法律、從而達致公正的法律判斷的方法（法律發(fā)現(xiàn)）等問題。13法律應用方法的重要性如何在事實和規(guī)范之間構筑橋梁在法律實踐中，往往只有少數(shù)案件有相應的明確的法律規(guī)定，嚴格上指有清楚確切的數(shù)字規(guī)定（如年齡，時間，注冊資本，盜竊數(shù)額，親等計算），它們不存在擴張或縮小的例外。寬泛上還包括有關明文列出的權限、程序、生效范圍、效力等級、主體身份，只需對規(guī)定作如“字面解釋”，用演繹三段論的推理方式，可將規(guī)定適用到案件。多數(shù)案件找不到完全對應的法律規(guī)定，一是存在一定擴張或縮小及自由裁量的例外，如合同實質性變更；二是存在較大擴張或縮小及自由裁量的例外，如合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內容適當?shù)葍r

7、值評判規(guī)定；情節(jié)嚴重或輕微、重大損失、嚴重后果、數(shù)額巨大、必要限度、重大誤解等程度規(guī)定；事實清楚、證據(jù)確鑿、內容具體確定等確定性規(guī)定；保管不善、不可抗力、明知、危險方法、情勢變更。還有事實缺乏規(guī)范標準。對這類情形要么不進行法律評價，如同事關系、朋友戀愛關系、同性戀、安樂死、吸毒；要么依據(jù)禁止法官在法律上沉默原則進行法律評價，如對依校規(guī)作出的處分不服提起的訴訟，是適用行政訴訟法還是民事訴訟法，法官不能因無規(guī)定而拒絕受理。在上述案件中，都需要妥當?shù)姆蓱梅椒▉碇笇Ш图s束法律人的判斷，從而避免其信口開河、任意專斷。 14第二章 法的本體 第一節(jié) 法的概念 一、法的故事1、有關中國“法”詞源的爭論

8、現(xiàn)代漢語中的“法”的古體是“灋”。圍繞古文“灋”的結構和語源產(chǎn)生了許多爭論。這些爭論可以集中為一個核心問題：“灋”字是否與公平正義有關？ 15傳統(tǒng)中國法律制度的特征（1）中國古代法的一個基本特點就是將法視之為刑，法的基本功能被認為屬于“禁暴止邪”。（2）對中國古代法的另一個認識則是：法自君出，權尊于法。即權力支配法律，法律服從權力。16“灋”的含義的爭論（1）蔡樞衡的解讀：“氵”的含義不是象征“公平”，而是表達一種功能。它指把有罪者置于水上，隨流漂去，即今天所謂放逐。（2）梁治平的解讀：古文中的法并無正義含義，其核心內容就是指刑罰。古代中國法文化之所以與西方法文化不同，原因在于二者是不同民族進

9、程和價值取向不同所造成的。（3）朱蘇力的解讀： 20世紀以來，中國法理學家較為普遍地接受許慎對“法”字的解釋，其重要原因是，這種解釋符合學者們對關于世界歷史發(fā)展和人類知識體系的一般判斷：中西方的法在起源上都是為了追求公平正義，中西方的法學都是研究正義的學說。17中國法確實具有一定的壓制性色彩，這種特色的法反映了中國傳統(tǒng)社會的社會結構縱向隸屬的社會結構。在這樣的社會結構之中，法的強制性、壓制性受到了突出的強調，而這又被認為是適當?shù)?。因此符合當時的政治正義觀。 另外，中國的農業(yè)生產(chǎn)模式、以家族為本位的社會關系，都使得調整平等主體社會關系、以個人本位為特征的民法規(guī)范無由產(chǎn)生。182、有關西歐“法”的

10、詞源解釋 在歐洲的幾種主要民族語言中，往往有兩個詞來表達“法”、“法律” 。如，拉丁文的ius和lex，意大利文的diritto和legge，法文的droit和loi，西班牙文的derecho和ley，德文的Recht和Gesetz，等等，每對詞的前者不僅有“法”的意思，而且還有“正義”、“權利”等意義；后者往往僅指依靠國家權力保證實施的法律。在古代希臘、羅馬，很早便形成了這樣一種觀念：即，“法”除了意味著國家有權者制定的規(guī)則，而且還代表了一種不以有權者意志為轉移的公平正義。這種公平正義之法存在于有權者制定的法律之上，是“高級法”、“正確的法”。 19西歐法律傳統(tǒng)的特征（1）西歐古代法律制度盡

11、管也表現(xiàn)了諸法合體的特征，但不同的是，往往以民事法律規(guī)范居多，刑法相對不發(fā)達。（2）其法律思想與若干法律制度反映了現(xiàn)代法治的精神：即國家權力應受到不以統(tǒng)治者的意志為轉移的某種“高級法”的制約。20二、法在當下日常生活中的語義幾個事例事例1：法律的形式特征行政處罰法的執(zhí)行為了整頓醫(yī)療市場，某市衛(wèi)生局撤銷了85家持有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的個體診所。此后，被撤銷的A診所將該市衛(wèi)生局告上法庭。人民法院經(jīng)過詳細調查核實后，認為該衛(wèi)生局作出撤銷A診所醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證決定沒有法律依據(jù)。因為目前國內所有的相關法律、法規(guī)都沒有規(guī)定衛(wèi)生局享有對診所實施撤銷的權力。而且該衛(wèi)生局作出撤銷前沒有依照中華人民共和國行政處

12、罰法的有關規(guī)定履行告知義務，沒有告知A診所享有陳述、申辯、有要求舉行聽證的權利，所以程序不合法。因此，人民法院作出終審判決，并撤銷該市衛(wèi)生局關于撤銷A診所醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的決定。 21事例2：法律的價值取向失地農民社會保障法的醞釀針對失地農民的保障問題，全國人大代表周洪宇在2006年十屆全國人大四次會議上提出，應該對失地農民保障進行立法，確保征地程序合法化，同時提高補償安置標準，確保足額兌現(xiàn)。要將補償資金標準額度和每戶農民資金到位等情況進行公示，嚴禁挪作他用。周洪宇認為，失地農民難以得到保障，首先是征地程序沒有法制化。一些地方忽視了農民對征地的知情權和依法獲得補償安置的權利。由于沒有相關的法

13、律條文，農民在土地被征用后，生活保障問題很難得到落實。征地補償費往往采取層層下?lián)艿姆绞?，所以征地補償費被拖欠、截留、挪用的現(xiàn)象在各個地方都不同程度地存在，補償金很少能切實落到農民手里。周洪宇提出，人大應將制定失地農民社會保障法納入“十一五”立法規(guī)劃。該法應保證失地農民享有充分的知情權，實現(xiàn)征地過程公開、公平、公正。同時，要解決征地后失地農民基本生活問題。周洪宇同時指出，現(xiàn)有征地補償?shù)馁M用偏低。一次性補償之后，并沒有相關配套政策保障失地農民的權益。此外，還應建立監(jiān)督機制，實行政務公開和財務公開，加強對征地費使用情況的監(jiān)督，及時將補償資金標準額度和每戶農民資金到位等情況進行公示，嚴禁挪作他用。 2

14、2大致上可以將“法”界定為：法是由國家制定、認可并由國家保證實施的規(guī)范體系。這種規(guī)范體系反映了由社會物質生活條件決定的統(tǒng)治階層或人民的意志，其目的在于確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階層或人民所其期望的社會關系和價值目標。 23第二節(jié)：法的本質 一、法的本質問題研究 1、自然法思想關于法的本質問題的解答（1）古希臘、羅馬自然法思想：法律在本質上以某種客觀價值自然法為基礎；（2）中世紀神學自然法思想：法律在本質上是信仰的精髓，以神意為基礎；（3）古典自然法思想自然權利觀的逐漸形成法律在本質上以人的客觀權利為基礎 24安提戈涅（）畫像25簽署獨立宣言262、分析法學關于法的本質問題的解答 反對自然法的主張，認

15、為實在法之外沒有超越性的理想法存在。因此，必須放棄法的價值評析。法學的研究就應當從當下出發(fā)，來觀察本國實際存在的法。 在分析法學派看來，法律就是主權者的命令；正是由于主權者的意志，法律才得以出現(xiàn)在人類社會之中。在法律的運用方面，只需把握幾個法律概念，用嚴格的邏輯推衍或類推，即可滿足一切。 273、社會法學關于法的本質問題的解答 社會法學主張法律應被作為一種社會現(xiàn)象來看待，在研究方法上不能從“法應該是什么”出發(fā)進行法學研究，而應從“法實際是什么”出發(fā)，采用觀察、調查和試驗等社會學研究方法來研究現(xiàn)實中各種法律現(xiàn)象與社會生活的必不可少的內在聯(lián)系。法社會學中的法律概念具有兩個特點，即法律可以是“非國家

16、的法”和“行動中的法”。 “非國家的法”是指，作為一種社會規(guī)范，法律并不限于國家制定或認可的行為規(guī)范，社會生活中實際通行的、能夠有效約束人們行為的規(guī)范如商業(yè)習慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教規(guī)則都具有法的屬性?！靶袆又械姆ā庇袃煞N含義，一方面它指社會生活中的各種規(guī)則，即在現(xiàn)實生活中一切起著法的作用、執(zhí)行著法的功能的“活法” ，另一方面它又指現(xiàn)實中的各種法律行為和法律活動，用以區(qū)別于國家頒布的法律規(guī)則，即“書本中的法”。28各種法學思想關于“法是什么”問題的分析和理解，都是在特定的時間和空間中產(chǎn)生的，與特定時空的社會生活以及人們看待這種社會生活的基本立場有著密切的關聯(lián)。 29二、馬克思主義法學對于法的本質的界

17、定 1、法國家統(tǒng)治階級意志 事例3：2001年“911”恐怖襲擊事件發(fā)生后不久，美國國會通過愛國者法，作為反恐行動的法律依據(jù)，其中一些重要條款本應在2005年年底到期。美國政府希望愛國者法成為永久性法律。但是由于一些國會議員認為這一法律中某些條款賦予執(zhí)法部門過大的權力，侵害了公民的人身自由，這一愿望一直未能如愿。2006年3月7日，美國國會眾議院以280票對138票的表決結果，通過了延長愛國者法的法案。國會參議院也通過了該法案。據(jù)此，愛國者法中即將到期的14項條款將永久化，另兩項條款的有效期將延長4年。法案還增加了一些保護公民自由權利的條款。2006年3月9日，該法案在布什總統(tǒng)簽署后正式生效。

18、布什總統(tǒng)在簽署該法案時說，自國會通過愛國者法以來，該法律達到了預期的目的。這一法律幫助執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)恐怖組織、粉碎他們的陰謀并挽救美國人的生命。美國現(xiàn)在仍處于反恐戰(zhàn)爭之中，愛國者法對于美國打贏反恐戰(zhàn)爭、保護人民至關重要。 302、法社會物質生活條件 事例4：西方人類學家在研究原始部落的私人土地所有權時發(fā)現(xiàn)，拉不拉多半島的印第安人在皮貨貿易開展以前，其狩獵主要是為了解決獵人家庭的有限的衣食需要，一個獵人可以隨心所欲地打獵，根本不考慮對其他獵人會有什么影響。類似私人土地所有權的東西也根本不存在。隨著皮貨貿易的展開，皮毛的價值大大提高了，由此引起了狩獵需求的增加和狩獵范圍的急劇擴大。為了狩獵的效率，人

19、們形成了一種劃分狩獵領地的習慣。一定范圍的土地歸屬于一定的印第安家庭所有，其他人則被排除在外。如果其他人闖入，還可以對闖入者進行報復。除此之外，還產(chǎn)生了按季節(jié)使用狩獵領地的制度。每個家庭的狩獵領地被分為四塊，每年只在一塊領地上打獵，四年一個循環(huán)；中間還要留下一大塊土地作為儲備，平時不準在其內狩獵，只有在某塊普通土地上動物稀少時才會動用。有關私人土地所有權的制度安排有效地防止了狩獵權力不受控制可能帶來的問題。 313、法其他社會意識因素 事例5：1789年8月26日，法國國民議會頒布了人權和公民權宣言。該宣言在前言中表明：“組成國民議會的法國人民的代表們，認為不知人權、忽視人權或輕蔑人權是公眾不

20、幸的政府腐敗的唯一原因，所以決定把自然的、不可剝奪的和神圣的人權闡明于莊嚴的宣言之中，以便本宣言可以經(jīng)常呈現(xiàn)在社會各個成員之前，使他們不斷地想到他們的權利和義務；以便立法權的決議和行政權的決定因能隨時和整個政治機構的目標兩相比較，從而能更加受到他們的尊重；以便公民們今后以簡單而無可爭辯的原則為根據(jù)的那些要求能經(jīng)常針對著憲法與全體幸福之維護。”在這一前言之后，該宣言又明確列舉了公民的基本權利和憲法的一般原則。 32 法 國家的制定和認可其他社會意識 統(tǒng)治階級的意志 社會物質生活條件33第三節(jié)：法的特征 一、國家創(chuàng)制性 國家創(chuàng)制法的方式有三種方式：1、制定法律。即享有國家立法權的機關，按照一定的權

21、限劃分，依照法定的程序將掌握政權階級的意志轉化為法律。通過制定方式形成的法律又被稱為成文法、制定法。 342、認可法律。即享有國家立法權的機關通過認可的方式形成法律。這種形成法律的方式是對社會中已有的社會規(guī)范賦予法的效力。國家“認可”有兩種情況：一種是國家立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律；另一種是立法者在法律中承認已有的社會規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機關靈活掌握，如有關“從習慣”、“按政策辦”等規(guī)定。 353、解釋法律。國家通過解釋的方式創(chuàng)制法也有兩種情況：一種是享有國家立法權的機關為了進一步明確法律的含義而對已

22、制定的法律所進行的解釋，另一種是享有國家司法權的機關在具體案件的審理過程中對已有的法律進行的解釋。 36二、特殊規(guī)范性 首先，法以人的行為為調整對象。 其次，法以權利義務的雙向規(guī)定為調整機制。 再次，法由獨特的邏輯結構以及概念構成。 37三、普遍適用性 法的普遍適用性具有兩層含義：其一，法作為一個整體，在一國全部領域內，具有普遍的約束力；其二，在現(xiàn)代社會，法的普遍適用性也是要求平等地對待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等 38四、國家強制性 法是以國家強制力為保障的規(guī)范。這種強制是與軍隊、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等專門機構、暴力后盾相關聯(lián)的強制；在現(xiàn)代社會，這種強制也是一種針對外在行為和有著嚴

23、密程序控制的強制。 39五、特殊實踐性 與其他規(guī)范相比，法的實施往往依賴于特殊的運作機制、操作規(guī)程和技術手段。1、法的程序性。所謂法的程序性是指法律的制定和實施都必須遵守法律程序，法律職業(yè)者必須在程序范圍內思考、處理和解決問題。2、法的可訴性。法的可訴性是指法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法律規(guī)定的機構中通過爭議解決程序加以運用的可能性。40第四節(jié) 法的作用法的作用：又稱法的功能，泛指法對個人以及社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。法的規(guī)范作用與社會作用是按照法作用于人們的行為和社會關系的形式和內容的區(qū)別來劃分的。從法的行為規(guī)范性這一角度出發(fā)，法具有規(guī)范作用；從法的本質和目的出發(fā)，法又有社會

24、作用。二者是相輔相成、手段與目的的關系。 41一、法的規(guī)范作用1、告示作用中華人民共和國物權法第一編第一章第一條為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權利人的物權，根據(jù)憲法，制定本法。 第二條因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關系，適用本法。本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。 第三條國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。國

25、家實行社會主義市場經(jīng)濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利。 第四條國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。 422、指引作用中華人民共和國物權法第二章第一節(jié)第十條不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。 第十一條當事人申請登記，應當根據(jù)不同登記事項提供權屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料。 第十二條登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職

26、責。申請登記的不動產(chǎn)的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。 433、評價作用中華人民共和國物權法第二章第一節(jié) 第九條不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。 4、預測作用中華人民共和國物權法第二章第一節(jié) 第十九條權利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異

27、議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不起訴，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。 445、教育作用案例：2007年11月13日，中國政法大學法學院博士研究生董彥斌起訴華星國際影城和國家廣電總局，稱前者提供的刪節(jié)版色戒，劇情結構不完整，侵犯了消費者的公平交易權和知情權；后者沒有建立完善的電影分級制，違反社會公共利益。他要求兩者道歉，賠償精神損失500元，并放映完整版的色戒，供包括自己在內的成人消費者觀看。6、強制作用 45二、法的社會作用1、促進物質文明2、促進精神文明3、促進政治文明我們不能指望一部由品德優(yōu)良的人士制訂的憲法必定是一部好憲法，反之，

28、因為有了一部好的憲法，我們才能指望出現(xiàn)一個由品德良好的人士組成的社會。 伊曼紐爾康德 4、促進生態(tài)文明4647事例：法律的現(xiàn)實困境分析“生不逢時的勞動合同法？”2006年3、4月間，審議中的勞動合同法草案向社會公布以征求意見，結果，全國人大常委會法工委在一個月里收到的意見竟有十九萬一千八百四十九件，數(shù)量之多，創(chuàng)下歷史紀錄。 2007年6月29日，勞動合同法草案在第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議上獲得了通過，并以第65號國家主席令而公諸于眾。根據(jù)其規(guī)定，該法于2008年1月1日起開始施行。然而，這部于2007年6月通過后的法律在勞動關系領域引發(fā)的強烈反響，大大出乎人們意料之外。在該

29、法于2008年1月1日正式生效之前，裁員潮此起彼伏，無論民企、國企，內資、外資，企業(yè)、事業(yè)，中央、地方均有參與。另外，為了規(guī)避該法的適用，還有不少航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的許多大型國有上市公司，以及大量事業(yè)單位、機關、團體，紛紛在新法生效前，通過勞務派遣把一些老員工改為本應適用于臨時性、輔助性或替代性工作崗位的被派遣勞動者。而勞務派遣公司的百分之七十，又是由各地勞動保障部門經(jīng)辦或審批的。2008年新年伊始，受全球金融危機影響，珠江三角洲地區(qū)大批企業(yè)關閉、轉移，勞動合同法的實施被認為是“壓倒駱駝的最后一根稻草”。48第二章 勞動合同的訂立第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定

30、無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第四章 勞動

31、合同的解除和終止第四十一條 裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的；第七章 法律責任第八十二條 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。49第二節(jié)勞務派遣 第五十七條勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。 第五十八條勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二

32、年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。 第六十六條勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。50三、法的局限性（一）法律規(guī)范自身的局限1、調控范圍的有限法不能處理所有的社會事物；2、調控時間的滯后相對于社會生活而言，法總是相對滯后和不全面的；3、調控方式的局限法律規(guī)范與社會生活之間存在著某種緊張關系。 （二）法律運行中的局限1、法律事實與客觀事實之間可能有著一定距離；2、法律的實施效果會受到許多法外因素的影響徒善不足以為政，徒法不足自行；3、法律運行包括法律的制定和實施所需成本

33、非常高昂。51第五節(jié) 法的淵源、分類和效力 1 法的淵源一、法的淵源的概念 廣義上的法的淵源：對法律的形成和運作有著決定性影響的所有因素政治經(jīng)濟狀況、民族文化背景、立法者和國民關于法的基本共識、立法行為、法律實踐，等等都屬于法的淵源。 52二、法的淵源的類型 1、法的歷史淵源。這種歷史淵源可以指歷史上曾經(jīng)存在的某種法律制度，例如對西方法律制度有著重要影響的古羅馬法、教會法等，有時也指推動制定某一法律的一定歷史事件；2、法的理論淵源或思想淵源。這種淵源指的是對一國法律制度、法律規(guī)范起指導作用的理論原則和思想體系。如曾對西方法學發(fā)展產(chǎn)生重要推動作用的理性主義、功利主義等理論；3、法的本質淵源。這種

34、淵源指的是推動法律現(xiàn)象產(chǎn)生、存在、發(fā)展的根本原因。對此，不同學者有著不同的認識。比如，古典自然法理論認為法的本質來源于人類理性，馬克思主義法學理論則認為法的本質來源于一定的物質生活條件；534、法的文獻淵源。這種淵源指法律出自于何種法律文獻。如我國的各種法律匯編、英美國家的判例匯編等；5、法的學術淵源。這種淵源指的是對法進行學理性闡釋的各種法學文獻。如權威性的法學著作、工具書等；6、法的形式淵源。這種淵源指的是根據(jù)不同的創(chuàng)制途徑而產(chǎn)生的法所表現(xiàn)出來的不同形式。如制定法（或者說成文法）、習慣法、判例法，等等。 54三、正式淵源與非正式淵源 一般認為，出自法律創(chuàng)設機關、可以直接作為處理法律問題的根

35、據(jù)的法律淵源，是正式淵源。由于這種“法源”來自權威的國家機關，反映著國家的意志，因此，它能夠產(chǎn)生法的效力，能夠直接約束法律活動參與者的行為。 55案例21：2005年，某市中級人民法院審理了一起假冒注冊商標案。人民法院在該案的刑事判決書中對案件事實進行了認定，并作出了如下判決：“為打擊假冒注冊商標的行為，保護注冊商標所有權人的商標專用權，維護國內、國際市場的正常秩序，本院根據(jù)中華人民共和國刑法第二百一十三條、第二百二十條、第三十條、第三十一條、第三十五條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人李某某犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五十萬元，附加驅逐出境。被告人陳某某假冒注冊商

36、標罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元。二、公安機關查封在案的芭蕾米拉公司的生產(chǎn)設備予以沒收，上繳國庫。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內向本院或者向某某省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本兩份?！?6非正式淵源指的是，非出自法律創(chuàng)設機關、一般不能作為處理法律問題必要和充分根據(jù)、但對于法律活動具有一定影響力的法的淵源。盡管這種法源對于法律活動的參與者而言并沒有必然的約束力即法的效力，但是卻具有不同程度的說服力和參考作用。 57案例22：19世紀，美國有一位小學女教師用鞭子抽打自己一名年幼的學生。孩子的身上不僅留有鞭打的痕跡，而且還發(fā)現(xiàn)了顯然是鞭子以外

37、的某種鈍器所致的傷痕。然而，所有這些傷痕在幾天之內消失了。該教師被控對此承擔刑事責任。審理此案的大法官加思頓在判決中首先指出：很難精確說明法律賦予小學教師管教懲戒學生的權力有多大。但是，法律“卻贊成一般性地授予適度懲戒權，并將授權范圍內懲罰的強度交予教師具體斟酌決定。區(qū)分適度懲戒與不適度懲戒的界限，只能訴諸一般原則加以確定。允許施加肉體痛苦的最重要目的是孩子的幸福，因此，任何可能嚴重危及生命、肢體、健康或者毀損孩子形貌，或者引起任何其他永久損傷的懲罰，都可以被認為是不適度的，因為這對于懲戒權的授予目的而言，不僅是不必要的，也是不相符合的。但是，任何懲戒，無論如何嚴厲，如果僅僅產(chǎn)生暫時的疼痛而沒

38、有恒久的傷害，就不能認為是不適度的，因為它可能是管教孩子所必須的，不會對孩子的未來幸福造成有害的影響。”大法官加思頓還認為：“在權限范圍內，教師即是法官，有權判斷何時需要懲戒以及懲戒的必要強度，并且，像其他被委之以自由裁量權的人一樣，他不應為自己的判斷瑕疵承擔刑事責任，唯具有邪惡目的者才應承擔刑事責任。即使最優(yōu)秀、最聰慧的人也有弱點，也容易犯錯誤，在以判斷為指導的權力實施過程中，對他們的要求不應超過善良的意圖和勤勉的努力?！弊詈螅捎诒景钢泻⒆拥膫凼菚簳r的，在很短的時間內都消失了，對于孩子沒有造成永久的傷害，法院認為教師的懲戒行為并沒有超出適度的標準。 58四、當代中國主要的法的淵源 （一）

39、正式淵源 1、憲法國家的根本法，它不能通過普通立法程序而創(chuàng)制或者修改。 59齊某與陳某均是A中學的同一屆應屆初中畢業(yè)生，二人相貌有明顯差異。齊某在中專統(tǒng)考中取得成績分，雖未達到當年統(tǒng)一招生的錄取分數(shù)線，但超過了委培生的錄取分數(shù)線。當年錄取工作結束后，B商校發(fā)出了錄取齊某為該校九級財會專業(yè)委培生的通知書，該通知書由A中學轉交。陳某在中專預選考試中，因成績不合格，失去了繼續(xù)參加統(tǒng)考的資格。為能繼續(xù)升學，陳某之父幫助陳某從A中學將齊某的錄取通知書領走，并持該錄取通知書到A商校報到。報到后，陳某以齊某的名義在B商校就讀。其在校就讀期間的學生檔案，仍然是齊某初中階段及中考期間形成的考生資料，其中包括貼有

40、齊某照片的體格檢查表、學期評語表以及齊某參加統(tǒng)考的試卷等相關材料。陳某從B商校畢業(yè)后，自帶檔案到委培單位某銀行支行參加工作。陳某之父利用陳某自帶檔案的機會，對檔案材料進行了撤換，使得陳某能夠仍以齊某的名義參加工作。齊某得知此事以后，以上述違法行為侵犯自己姓名權、受教育權為由，將陳某、陳某之父，A中學、B商校以及當?shù)亟涛鳛楸桓妫蚰呈兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹆嗽V訟。該中級人民法院經(jīng)過審理，支持了齊某姓名權受到損害的訴訟請求，但未支持其受教育權受到損害的訴訟請求。一審宣判后，齊某不服一審判決，向某省高級人民法院提起上訴。某省高級人民法院認為，此案存在著適用法律方面的疑難問題，因此依照中華人民共和國人民法

41、院組織法第三十三條的規(guī)定，報請最高人民法院進行解釋。 60最高人民法院對本案研究后認為：當事人齊某主張的受教育權，來源于我國憲法第四十六條第一款的規(guī)定。根據(jù)本案事實，陳某等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊某依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。據(jù)此，最高人民法院以法釋號司法解釋批復了某省高級人民法院的請示。某省高級人民法院據(jù)此討論后認為：本案中的違法行為從形式上表現(xiàn)為侵犯齊某的姓名權，其實質是侵犯齊某依照憲法所享有的公民受教育的基本權利。各被上訴人對該侵權行為所造成的后果，應當承擔民事責任。最后，某省高級人民法院依照憲法第四十六條、最高人民法院（）法釋

42、號批復以及中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三第一款第三項的規(guī)定，對該案進行了判決。 612、法律 狹義的法律：是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定的規(guī)范性法律文件。在我國正式的法律淵源之中，法律的地位僅次于憲法。 （1）基本法律：是指由全國人民代表大會制定的刑事、民事、國家機構的和其他基本法律。（2）基本法律以外的法律：是指由全國人民代表大會常務委員會制定的除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。 全國人大及其常委會還有權就有關法律問題作出決議、決定、規(guī)定、辦法等規(guī)范性法律文件，全國人大常委會則有權對法律進行解釋。這種決議、決定、規(guī)定、辦法等規(guī)范性法律文件以及全國

43、人大常委會的法律解釋，都具有法律的地位和效力。 623、行政法規(guī) 行政法規(guī)是指由國務院為執(zhí)行法律的規(guī)定或者實現(xiàn)自身的法定職權，所制定的規(guī)范性法律文件。 在法的正式淵源中，行政法規(guī)處于低于憲法、法律而高于一般地方性法規(guī)的地位，其效力可以及于全國。 634、地方性法規(guī)地方性法規(guī)是指具有立法權的地方人大及其常委會，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下所制定的規(guī)范性法律文件。 （1）省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。這種地方性法規(guī)必須報全國人大常委會備案。（2）省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。

44、這種地方性法規(guī)必須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后才能施行。從效力等級上看，地方性法規(guī)具有從屬性，其效力低于憲法、法律和行政法規(guī)。從效力范圍上看，地方性法規(guī)具有“地方性”，其效力范圍僅限于本地行政區(qū)域內。 645、自治條例和單行條例 民族自治地方的人民代表大會有權依據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點制定自治條例和單行條例。其中，自治條例是一種綜合性法規(guī)，內容比較廣泛。單行條例是有關某一方面事務的規(guī)范性文件 。65民族自治地方人大制定自治條例、單行條例的活動，與一般地方人大制定地方性法規(guī)的活動相比，具有顯著的不同。這種不同表現(xiàn)在：第一、由于享有自治權，民族自治地方的立法范圍與一般的地方

45、立法范圍相比顯得更加廣泛。 第二、現(xiàn)行民族自治地方立法的層次結構也有兩點不同于一般地方立法。其一，自治縣人大都有立法權，而一般地方的縣人大沒有立法權；其二，相當于下設區(qū)、縣的市的自治州人大都有地方立法權，而一般地方不是所有下設區(qū)、縣的市人大都有地方立法權。第三，民族自治地方立法的程序也不同于一般地方立法。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。 666、規(guī)章中央政府的職能部門以及部分地方人民政府（省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的政府）可以根據(jù)法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)制定規(guī)

46、章，以便執(zhí)行法律、法規(guī)的要求或者實現(xiàn)自身部門的職責。 （1）部門規(guī)章。部門規(guī)章指的是由國務院組成部門及直屬機構在它們的職權范圍內制定的規(guī)范性文件，它所規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。（2）地方政府規(guī)章。地方政府規(guī)章指的是省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。 677、國際條約與國際慣例國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質的文件。國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機構的判例所體現(xiàn)或確認的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習

47、慣。 68第一，我國所締結與參加的任何條約的效力都在憲法的效力之下，任何條約條款都不得與憲法規(guī)定相沖突。 第二，全國人大常委會批準的“條約和重要協(xié)定”與全國人大及全國人大常委會制定的法律具有同等效力。 第三，我國對外締結的不須經(jīng)全國人大常委會批準而須經(jīng)國務院核準生效的條約和協(xié)定，與國務院制定的行政法規(guī)具有同等效力。 第四，以我國政府部門的名義對外締結的協(xié)定與國務院部委規(guī)章具有同等效力。 69關于我國所締結或參加的國際條約在國內的適用問題，我國采取的是逐一立法的方式。也就是說，只有當我國的一項立法明確規(guī)定某項或某類條約可在我國直接適用時，該項（類）條約才可以直接在我國適用；否則，只有通過制訂國內

48、法的方式，將條約內容轉化為國內法。 708、其他正式法源 （1）中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)和軍內有關方面制定的軍事規(guī)章。 （2）一國兩制條件下特別行政區(qū)的各種法律。（3）經(jīng)濟特區(qū)根據(jù)全國人大或者全國人大常委會的專門授權而創(chuàng)建的規(guī)范性法律文件。 （4）最高人民法院單獨或聯(lián)合其他國家機關作出的司法解釋。71（二）非正式淵源 1、政策 2、習慣3、司法判例 4、道德規(guī)范和正義觀念 5、外國法 6、理論學說特別是法律學說 72五、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化（一）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化如：立法法第五十四條規(guī)定：法律根據(jù)內容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項、目。編、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表

49、述，款不編序號，項的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯數(shù)字依次表述。法律標題的題注應當載明制定機關、通過日期。 73（二）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化1、法的清理2、法的匯編3、法的編纂 742 法的分類 一、國際法與國內法 按照法的創(chuàng)制與適用主體的不同，法可以分為國內法與國際法。從創(chuàng)制主體上看，國內法是由特定國家創(chuàng)制的。從適用主體上看，國內法在該國主權管轄范圍內普遍適用，它對一國主權范圍內的自然人、社會組織、國家機關以及該國家本身都有約束力。國際法的創(chuàng)制主體主要是參與國際交往的不同主權國家。在一定條件下或一定范圍內，類似國家的政治實體以及由一定國家參加和組成的國際組織也可以成為國際法的

50、創(chuàng)制主體。從適用主體上看，國際法一般適用于接受該國際法約束的各個國家、政治實體和國際組織?？傊?，國際法就是指由不同的主權國家、政治實體和國際組織通過協(xié)議制定或公認的、適用于國家之間的法。 75二、成文法與不成文法 按照法的創(chuàng)制和表達形式的不同，法可以分為成文法與不成文法。成文法是指由特定國家機關制定和公布，以規(guī)范化的文字形式表現(xiàn)的法，故又稱制定法。不成文法是指由國家認可的不具有文字表現(xiàn)形式或者雖具有文字表現(xiàn)形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法。 不成文法主要為習慣法、判例法。76三、根本法與普通法 按照法的效力、內容和制定程序的不同，法可以分為根本法與普通法。根本法是憲法的別稱。普通法是指憲法統(tǒng)攝

51、下的其他法律。 不過，需要注意的是，根本法和普通法的區(qū)別，僅僅存在于擁有成文憲法的國家中。成文憲法指的是以統(tǒng)一的制定法的形式表現(xiàn)的憲法。 77四、一般法與特別法 按照法的效力范圍的不同，法可以分為一般法與特別法。一般法是指在一國范圍內，對一般的人和事有效的法。特別法是指在一國的特定地區(qū)、特定期間或對特定事件、特定公民有效的法。一般法和特別法是相對而言的。當一般法與特別法出于同一立法機關，具有同等法律地位時，我們在處理具體法律問題時，需要優(yōu)先考慮特別法的規(guī)定。這一原則被稱為特別法優(yōu)于一般法的原則。 78民法通則第五十八條規(guī)定： 下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的；（二）限制民事行為能

52、力人依法不能獨立實施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；（七）以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。合同法第五十二條規(guī)定： 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 79五、實體法與程序法 按照法規(guī)定的具體內容的不同，法可以

53、分為實體法與程序法。一般認為，實體法是主要規(guī)定權利和義務的法。 程序法是指為保障權利和義務的實現(xiàn)而規(guī)定的程序的法。不過，這種劃分并不是絕對的，實體法中也可能有一些程序內容，程序法中也會涉及到權利和義務的規(guī)定。 80六、公法與私法從法律結構上看，公法與私法的劃分是大陸法系的國家所特有的一種法律傳統(tǒng)。依照這種劃分方法，一國所具有法律體系在整體上被分成具有不同屬性的兩大類別。這兩大類別的法律調整不同的法律關系，適用不同的法律原則。一般而言，在大陸法系國家，公法由兩個主要內容構成：1、居首要地位的憲法性法律，它規(guī)定政府機關組織及其活動的原則；2、行政性法規(guī)，它調整對公共事務的行政管理以及行政機關與私人

54、的關系。民法、商法等法律則屬于私法。 813 法的效力 法的效力指法所應當具有的約束力，通常表現(xiàn)指的是法在適用對象、時間、空間三方面的效力范圍。 一、法的對象效力（一）法的對象效力，是指一個國家的法律對哪些人有效的問題。這里所說的“人”既包括自然人，也包括法人和其他社會組織。82法在對象效力問題上的基本原則有：（1）屬地原則；如：我國刑法第六條第一款：凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。（2）屬人原則；如：我國刑法第七條：中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國

55、家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。（3）保護原則；如：我國刑法第八條：外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。 （4）折中主義原則；83埃希曼案根據(jù)紐倫堡國際軍事法庭的證據(jù)證明，德國人阿道爾夫埃希曼是所謂“埃希曼服務所”的領導人，是“徹底解決猶太人問題”的策略家。由他負責殺害了600萬猶太人。以色列的特工用了15年的時間終于發(fā)現(xiàn)他更改姓名避免居住在阿根廷，并將埃希曼誘拐至以色列并對他進行審判。阿根廷指責以色列在阿根廷領土上非法行使權力，侵犯了阿根廷的主權，并要求把埃希曼送還阿根廷，由以色列懲處執(zhí)行誘拐任務的人。以色列對此表示遺憾，但拒絕了阿根廷的要求。阿根廷就根據(jù)聯(lián)合國憲章將爭端提交聯(lián)