我國現(xiàn)行法律中關(guān)于涉外合同的法律適用規(guī)則

1、我國現(xiàn)行法律中關(guān)于涉外合同的法律適用規(guī)則，主要規(guī)定在民法通則、合同法、海商法以及民用航空法等法律中；司法實(shí)踐方面的規(guī)定主要是最高人民法院19年發(fā)布的關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（以下簡稱意見）中。我國關(guān)于涉外合同的法律適用的制度主要是體現(xiàn)在以下三項(xiàng)原則上：（一）意思自治原則意思自治原則是我國在涉外合同的法律適用問題上的首要原則。主要包括合同法第12條6、民法通則第14條5、海商法第26條9以及民用航空法第18條5的規(guī)定。這一原則與世界主流是一致的。但是根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定以及多年司法實(shí)踐來看，在運(yùn)用這一原則時(shí)，我們還應(yīng)注意以下問題，這也是我國適用這一原則的特色，具體如下：關(guān)于法律選擇的

2、方式，對(duì)于當(dāng)事人選擇法律的方式，我國要求雙方協(xié)商必須是一致的和明示的，拒絕承認(rèn)默示選擇法律的方式。選擇的時(shí)間，對(duì)于這個(gè)問題，我國法律同樣沒有明確規(guī)定，但在實(shí)踐中，我國允許當(dāng)事人雙方從訂立合同時(shí)起，直至人民法院開庭審理以前，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)議選擇所應(yīng)適用的法律。如果到開庭時(shí)，協(xié)商不一致的，由人民法院按最密切聯(lián)系原則來確立合同的準(zhǔn)據(jù)法。關(guān)于法律選擇的空間范圍以及準(zhǔn)據(jù)法的范圍，當(dāng)事人選擇的法律可以是中國法、港澳地區(qū)的法律或外國法，但當(dāng)事人選擇的法律必須是所選國家或法域法律的現(xiàn)行實(shí)體法，不包括其沖突規(guī)范和程序法。對(duì)當(dāng)事人選擇的法律是否必須與合同存在一定的聯(lián)系的問題，實(shí)踐中我國一般要求當(dāng)事人選擇與合同有

3、實(shí)際聯(lián)系的國家或法域的實(shí)體法。對(duì)意思自治原則的限制，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，下列問題不適用意思自治的原則：在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探自然資源合同以及外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同，但對(duì)最后一種合同，如果經(jīng)中國銀行同意，也可以適用外國的法律。關(guān)于涉及合同當(dāng)事人的締結(jié)能力問題，根據(jù)意見規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人的行為能力問題，原則上適用其本國法，但如果行為地在我國，而依我國法律認(rèn)定當(dāng)事人有行為能力的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有行為能力。也就是說，當(dāng)事人意思自治原則不能適用在當(dāng)事人的締約能力方面。關(guān)于涉外合同的形式問題，對(duì)于一方當(dāng)事人的營業(yè)地在我國，另一方當(dāng)事人營業(yè)地

4、在聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約的締結(jié)國內(nèi)的涉外經(jīng)濟(jì)合同，如果當(dāng)事人沒有明確排除公約的適用的話，其合同的形式應(yīng)采用書面形式，當(dāng)事人不能用約定排除書面形式的要求。（二）最密切聯(lián)系原則根據(jù)上述我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，最密切聯(lián)系原則是我國涉外合同法律適用原則中的“意思自治原則”的補(bǔ)充，即規(guī)定：如當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。由于“最密切聯(lián)系地”是一個(gè)極具靈活的連結(jié)點(diǎn)，對(duì)此，我國已有的實(shí)踐也是采納“特征履行原則”，以此作為對(duì)合同的最密切聯(lián)系地進(jìn)行界定的依據(jù)。在此，有一個(gè)問題有必要向大家解釋。198年5我國頒布了涉外經(jīng)濟(jì)合同法，198年7最高法院又發(fā)布了關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法

5、若干問題的解答（以下簡稱解答），對(duì)涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用問題作了明確的司法解釋，進(jìn)一步明確了處理涉外經(jīng)濟(jì)合同爭議的法律適用問題。199年9新合同法的頒布取代了198年5涉外經(jīng)濟(jì)合同法，最高人民法院的解答也隨之廢止。盡管解答被廢止，但關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定內(nèi)容豐富，頗具特色，對(duì)當(dāng)今的司法實(shí)踐仍然具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義，根據(jù)解答的內(nèi)容，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下是：國際貨物買賣合同。我國司法實(shí)踐是適用合同訂立時(shí)賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方所確立的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方在買方營業(yè)所所

6、在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時(shí)買方營業(yè)所所在地的法律。銀行貸款或擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地的法律。保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地的法律。加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所在地法律。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。工程承包合同，適用工程所在地的法律?？萍甲稍兓蛘咴O(shè)計(jì)合同，適用委托人營業(yè)所所地的法律。勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地的法律。成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律。代理合同，適用代理人營業(yè)所所地法律。不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或者抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地的法律。動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法律。倉儲(chǔ)保管合同，適用倉儲(chǔ)保管人營業(yè)所所在地的法律。上述這些合同

7、的法律雖然是根據(jù)特征性履行原則而確立的，但是實(shí)際情況往往要比上述情況復(fù)雜得多。有的時(shí)候，上述規(guī)定所確定的準(zhǔn)據(jù)法并不一定是與有關(guān)合同有最密切聯(lián)系的地方的法律。實(shí)踐中，我國還以最密切聯(lián)系原則作為上述涉外合同法律適用原則的例外條款，即若合同明顯地與另一國家或者地區(qū)的法律具有更密切的聯(lián)系時(shí)，人民法院應(yīng)以該另一國家或地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。如果當(dāng)事人有一個(gè)以上的營業(yè)所，應(yīng)以與合同有最密切關(guān)系的營業(yè)所為準(zhǔn)。當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其往所或居所為準(zhǔn)。（三）適用國際條約和國際慣例原則適用國際條約原則是指依據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約處理屬于國際條約適用范圍內(nèi)的涉外民商事爭議的原則。根據(jù)我國法律的規(guī)定，我國締結(jié)或參加的國際條約，如果同我國有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但是，我國聲明保留的條款除外。我國的這一做法，是符合目前通行的國際實(shí)踐的。在適用我國法律的情況下，如果我