德國刑法評價體系的演變教案

1、 HYPERLINK / 德國刑法評價體系演變之觀看柯耀程 講座時刻：2011年5月30日（周一），晚上7：00-9:30 講座地點：四川大學望江校區(qū)研究生院3-209室 主講人：臺灣中正大學法學院教授柯耀程先生 錄音整理人：四川大學法學院刑法學碩士研究生田維同學 錄音審校人：四川大學法學院魏東教授 主講人：柯耀程教授 尊敬的向老師、魏老師，法學院的各位老師、各位同學，大伙兒晚上好！ 專門榮幸受魏東教授之邀來給大伙兒做一個簡單的介紹，稱之為講座事實上還不敢當。今晚的要緊議題在大陸刑法學界一直存在爭議，這些有爭議的議題最終會歸結(jié)于單純理念之爭，差不多褪去了其本來的色彩，我們今天來把它還原。臨時受

2、命，我做了一些簡單的PPT，將之提供給各位一起來分享，由因此倉促形成，假如有不周之處，還請各位多多見諒。 我們今天所要講的內(nèi)容是刑法整個犯罪評價體系里最本源的流程、演變。一個刑法理論的存在在學界里往往會出現(xiàn)的詬病是：一個理論進展到最后，忘了其本來的任務(wù)。因此我們會討論：一個刑法理論的存在到底是為了什么？刑法體系也一樣，我們大陸學界差不多上都有一個觀念的變向：犯罪評價體系有四要件、有三階層、有兩階層。那么劃分為其他幾個階層可不能夠呢？進展到最后，大伙兒差不多忘了，刑法的評價體系到底要干什么，它到底能提供給我們做什么。因此有的時候我們會如此想，一個法學理論假如沒有實踐性，就會專門容易淪為空談。因此

3、，理論跟實務(wù)是相輔相成的，這一點在德國和臺灣都受到努力的追求。我們今天就從如此一個議題動身，來觀看一下（德國刑法評價體系演變）。刑法評價體系存在的目的性到底是什么，什么緣故我們學理上一直在爭議，甚至到最后互不相容，有的學理之爭還牽扯到私人情感。 學術(shù)之因此寬大，是因為它能包容正面的、反面的、專門多面向的問題。我們用倒裝的方式來看一下刑法的評價體系，將其最要緊的目的找回來。事實上，刑法的評價體系最要緊的目的是提供具體的推斷條件。大伙兒都明白，刑法本來確實是針對犯罪，然后科處刑罰法律效果的一種法律規(guī)范，因此在刑法里面有三個變相：一個叫作犯罪，一個叫作法律效果，一個叫作刑法的規(guī)范。什么是犯罪，這不是

4、一個實存的東西，而是一個評價完的結(jié)果。為了評定一個客觀存在的事項到底是不是犯罪，那個重要嗎？比如講，“意圖為自己或第三人不法所有而竊取他人之財產(chǎn)為盜竊罪”，一個法律的規(guī)定是如此嗎？假如確實僅僅是如此的話，下面的（法律效果的實現(xiàn)）就無法進行了。因此，刑法的本身是對如此的一個評定是犯罪的事項給予法律效果而且予以實現(xiàn)，否則的話，刑罰權(quán)一樣沒有得到伸張。因此，體系上的理論評價的內(nèi)涵最要緊的是為了提供合理性的具體推斷條件，讓我們明白一個客觀存在的現(xiàn)象需要通過一個如何樣的條件進行評價。比如講，要取得一個學位的話，必須通過考試、修業(yè)、答辯，全部通過才能取得學位，這是一樣的道理。因此，體系是為了提供我們推斷的

5、條件，另外，讓我們能夠更合理的確定刑法的可罰性的形成。刑法的可罰性不是全部，因此我們來看，刑法（犯罪評價體系）確實是四要件嗎，不是，應(yīng)該是五要件：作為評價對象的行為事實、構(gòu)成要件的該當、違法、責任以及最后得出的“可罰性”，這五個要件各司其職。我們接著看實務(wù)上運用的（犯罪評價體系），實際上在案件發(fā)生時，專門多理論我們是沒法運用其進行推斷的，僅僅學理論的話差不多上空談。比如偷鈔票叫盜竊，那么“偷人”呢？那個地點所謂的“偷人”是指妨害自由的（犯罪行為），比如抱走人家的嬰兒。再比如，騙鈔票叫詐騙，它有它的要件。因此，我們學理論本來確實是要能夠更精細、精準的掌握發(fā)生的具體事實，這是體系的最要緊的作用。然

6、而，這些作用不論在哪個國家，其目的性的引導色彩差不多慢慢淡化，最后只有純粹的淪為理論意氣之爭，模糊掉其本來存在的理論。因此，這是刑罰權(quán)確認的一個合理性的基礎(chǔ)，它告訴我們，一個客觀存在的事實必須通過一個什么樣的解釋條件。那我們在整個邏輯思維上來看，刑法是建構(gòu)在如此的一個差不多考慮的前提上：一個是評價客體，大伙兒都明白，客觀存在的事實是評價客體。我們以死亡那個事實來講，一個“死”有五種死法，有人病死、有人意外死亡、有人被殺、有人交通事故死亡、有人在犯罪過程中被他人正當防衛(wèi)致死。這些現(xiàn)象差不多上存在面的，照理講，存在面的事實不能有任何的評價的色彩，因此才能接著同意評價，假如其本身具有評價的色彩，何以

7、再同意他人的評價呢？因此，在整個差不多思維上，德國專門喜愛用“存在”和“當為”，“存在”是作為“當為”推斷的基準。在整個的差不多概念的考慮上，我們能夠確認，存在面上的事實是一個被評價的對象，叫作評價客體，它必須通過規(guī)范的評價才能夠得出一個結(jié)果，這種規(guī)范的推斷就叫客體評價。在理解上，觀看客觀面的用客觀推斷，觀看規(guī)范面的因此就用評價推斷。我們慢慢進入到刑法評價體系的評價思維，我們會發(fā)覺，一個事實和刑法之間的評價關(guān)系是如何樣形成的：一個行為事實必須要通過規(guī)范的評價才能被稱之為犯罪?！胺缸铩笔聦嵣弦彩且粋€不明確的概念，到了20世紀80年代，德國刑法差不多不以“犯罪”稱之，而常常以“可罰的行為”稱之。各

8、位姑且先撇開“行為無價值”和“結(jié)果無價值”，那個不是我們今天的議題?！靶袨槭聦崱笔且环N行為人基于意識形成之后化諸于行動、針對某一個特定的客體造成侵害關(guān)系的行為，我們通常把上面的“行為事實”稱作“犯罪事實”。我們經(jīng)常講刑法和刑事訴訟法分不開，因為刑事證據(jù)的概念都在刑法的構(gòu)成要件之中?！靶袨槭聦崱北仨氁ㄟ^規(guī)范的評價，那么規(guī)范又包括什么呢？刑法的規(guī)范要處理些什么問題這是體系化的構(gòu)想。因此，一個犯罪論是要評定一個行為事實可不能夠成立犯罪、是否具有可罰性，還有法律效果、刑罰裁量、刑罰時限，這是刑法里面的差不多內(nèi)容，要不要將時效放入其中都沒有關(guān)系。犯罪是規(guī)范評價的結(jié)果，而不是存在面的，刑法可罰性大概的（

9、推斷）流程，我們能夠簡單的來考慮一下：一個行為事實通過規(guī)范評價之后才會有可罰性，那個過程需要幾個時期呢？通過了構(gòu)成要件、違法性、責任就夠了嗎？有些可能還不夠，比如設(shè)計有些對可罰性限制的因素叫作“客觀處罰條件”；還有一些追訴性的條件，比如“告訴乃論”，這些差不多上我們在刑法的實現(xiàn)里需要去審查的。因此，（犯罪評價體系）到底是四要件依舊三時期，我覺得，在我們的刑法學習中，我們應(yīng)該將這些觀念通通放下，因為法在于理不在于爭辯。 “一個行為事實要通過哪些條件的解釋”，這是古老而傳統(tǒng)的20世紀初的產(chǎn)物，現(xiàn)在大伙兒還朗朗上口，甚至于一些現(xiàn)代的學者還信守而不變?！耙粋€行為事實要通過哪些條件的評價”存在一個演變的

10、歷程，一個刑法理論體系可不能自動的生成?，F(xiàn)在看來，我們能夠以體系的形成為中心，往前稱之為“體系形成前”，往后稱之為“體系的進展方向”。最重要的因此是“體系的形成”，有了“體系的形成”才會有“變”。我們姑且舉一個例子，看一下刑法對一個客觀存在的權(quán)利侵害的行為事實的評價。一個人在一條限速30公里每小時的公路上駕車超速行駛，以50公里每小時的速度通過某路口時發(fā)覺一個球滾了出來，他剎車不及，將隨后沖出的小孩撞傷，那個人是否需要承擔刑事責任？我們用一個什么樣的標準進行評價，讓他需要承擔刑事責任。因此，在刑事訴訟法里有許多技巧可言。假如你是法官，講他超速違規(guī)在先，不管是從社會規(guī)范期待可能性依舊從信賴原則上

11、來講都站不住腳，假如在限速之內(nèi)行駛，球滾出時車子還到達不了事發(fā)地，因此確實是因為超速的行為導致了事故的發(fā)生，難道這還不該承擔刑事責任嗎。辯護人立即站起來講，如此講的話，處罰我的當事人承擔刑事責任是因為我的當事人開太慢了，假如開90公里每小時的話，球滾出來時車差不多開過去了，就可不能發(fā)生事故結(jié)果了因此，這是逞口舌之快，我們之因此舉那個例子是因為，“撞車”那個客觀行為事實需要通過一個如何樣的具體的條件評價使之具有可罰性。在我們的體系形成之前，（評價條件）本身是抽象的，原本在推斷犯罪的時候只有兩個條件：一個是從客觀上觀看是不是為法律所許可，簡稱為“客觀違法性”的推斷，然而沒有具體的內(nèi)容；另外一個是“

12、主觀責任”的認定。學理的任務(wù)就在于探討如何讓法律的認定具有合理性，最初就在于追求將這些抽象的條件具體化。在漫長的時刻段里，規(guī)范的內(nèi)容慢慢的演變、發(fā)酵，到了20世紀初終于提出了一個完整的架構(gòu)，它提出必須通過三個條件（的評價）：構(gòu)成要件、違法和罪責，只有通過這些我們才能認為一個客觀存在的事實構(gòu)成犯罪。然而，一個理論提出來不可能是特不完善的，必須順著理論的架構(gòu)慢慢的進行修正。因此從20世紀初理論提出之后，立即就出現(xiàn)了一個刑法進展的輝煌時期，從那個理論開始演變，一直到了80年代，原本三個條件的“三階層”評價模式又開始產(chǎn)生了本質(zhì)性的變化，慢慢從三階層又走到了兩階層。德國現(xiàn)在形式上還尊重著“三階層”，但其

13、本質(zhì)上差不多進入了“二階層”。我們一起來看一下，這些理論的來源是如何變化的。 整個犯罪論體系的演變歸功于一個人，他的理論在提出時本顯得一文不值，然而從歷史來看，一個真正能把問題提出的人才是真正對學理有貢獻的人，且不論他所提出的理論是否得以完整支撐。大陸學界將那個人稱作“貝林格”，臺灣依照德文譯作“貝林”，他首先嘗試對一個客觀存在的行為侵害事實，他認為進入到刑法評價中需要通過三個流程的檢驗，才能得出其可罰性，以可罰性為基礎(chǔ)才能決定它的法律效果。貝林認為，刑法的規(guī)范應(yīng)該是一種對客觀行為事實的類型化的法律規(guī)定，因此他提出了一個概念：“行為事實法律上的法定構(gòu)成要件”，“構(gòu)成要件”那個概念就從1906年

14、開始提出，德文中將之稱為“事實的要件”?！皹?gòu)成要件”及其具體內(nèi)容、屬性和本質(zhì)成為（貝林刑法理論的）核心思想，貝林剛提出時，那個體系特不完整，然而隨即遭受到攻擊。那個體系的內(nèi)涵認為構(gòu)成要件是行為事實類型化的規(guī)范，構(gòu)成要件對應(yīng)客觀事實，因此它也是一個客觀的描述性的概念。構(gòu)成要件只是一個客觀類型上的反映，不包含任何主觀的評價，這成為他人詬病的因素。然而在1906年，貝林能提出如此的看法，我們不得不講，他特不有思想，在整個刑法學體系里，貝林的地位不可動搖，值得我們后輩的懷念。1906年貝林寫的那本書不是用一般的德文所寫，而是用德國古老的花體字所寫，許多德國人都專門難讀明白。我們把他的思想核心濃縮起來進

15、行觀看：貝林的思想體系認為，客觀存在的行為事實是客觀的行為，不能當作是評價階層的范圍，只是同意評價的對象。一個行為要成為評價的對象要通過客觀類型化的解釋（即構(gòu)成要件該當?shù)耐茢啵┖涂陀^法律的推斷（即違法性的認定），必須通過行為人的主觀惡性對法律秩序意義的評價（即罪責）。從以上的分析中，我們能夠得出，刑法的評價差不多進入了一個體系性的評價（時期），那個（貝林提出的體系）叫作“三時期”的評價體系。因此，“三時期”的評價體系是在20世紀初形成的，后來通過了一些演變，我們將這些演變流程簡單的看一下，再來介紹這些演變的實質(zhì)內(nèi)涵。 最原始形成的完整的評價體系叫作古典犯罪理論；后來產(chǎn)生了第一次的變化，叫作新古

16、典犯罪理論；再后來又產(chǎn)生了新的變化，叫作目的犯罪理論；目的犯罪理論再產(chǎn)生變化就全變了，現(xiàn)在看來，評價理論體系原本的“三時期”差不多全部被推翻了，原本的認定方式和現(xiàn)在的認定方式已完全的不一樣，這是理論形成與演變的過程。我們要來看一下，那個理論究竟是如何演變的。古典犯罪理論最原始，它是一種透過假想、透過對客觀行為事實的觀看、透過對刑法構(gòu)成要件的應(yīng)然的考慮（所形成的理論體系）。貝林所建構(gòu)出的層次就看起來一個建筑師（設(shè)計建筑），認為一個客觀行為事實必須要通過這三個時期的完整評價，而這三個時期中的各個時期地位差不多上對等的，體系特不完整。只只是，這三個條件有什么具體內(nèi)容呢？我們都明白，刑法的構(gòu)成要件理論

17、有主觀構(gòu)成要件、客觀構(gòu)成要件。有意和過失是主觀要件，客觀要件要素包括專門多，有行為、客體、客觀形狀、法益侵害狀態(tài)等，那么主觀要件的要素是什么呢？有意和過失是主觀要件的內(nèi)容，目前學理上能找出來的（主觀要件要素）也確實是這兩個：一個是關(guān)于自己意識形成而化諸于行為、關(guān)于客體的侵害關(guān)系的認識，簡稱為“知”；另外一個是在“知”的基礎(chǔ)上所形成的意思，簡稱為“欲”，“知”跟“欲”就變成主觀要件的要素。同樣的，這三個要件內(nèi)部的內(nèi)容和屬性到底是什么呢？貝林認為，類型化既然是用來“框”客觀存在的，因此（構(gòu)成要件對應(yīng)客觀行為）必須要一個套一個剛剛好，因而給予構(gòu)成要件一些屬性：構(gòu)成要件應(yīng)該是純客觀的、關(guān)于客觀存在的事

18、實純描述的、不帶任何評價色彩意味的類型。就想買鞋子一樣，能夠先明白尺碼再來選款式，也能夠先選款式再告知尺碼。違法性是法規(guī)范、法秩序存在時對一個具有類型化特征的客觀事實所作的客觀推斷，因此客觀評價的部分通通在于違法性，這種概念現(xiàn)在還在支配著我們的認識，“刑法的構(gòu)成要件是人類行為客觀化的評價標準”，這種觀念現(xiàn)在依舊盛行。責任是依照行為人主觀情況進而確定可罰性、在考慮是否對其加以處罰（的推斷），因此貝林認為所有主觀的因素都應(yīng)該放在那個地點，如此的觀念現(xiàn)在也還有。正當防衛(wèi)的行為，假如只是單純考慮有沒有防衛(wèi)的必要性而不去探討行為人的意思，就會落到客觀責任里面來。因此，在了解理論進展的過程中，有時會掌握的

19、不那么精準，因此才能夠得出可罰性，如此的一個體系特不的完整。依照貝林的那個講法，我們來看，“損人利己”和“損人不利己”差在哪里，就差在目的性不同，要講在構(gòu)成要件里面沒有任何主觀的成分，那么如何區(qū)分這兩種行為。因此，貝林的“構(gòu)成要件是純客觀的”不足以維持，（這種理論的）代表人物是麥茲格。我們再來看違法性。一個違反他人意志自由的行為，我們能夠把它稱為強制罪，強制罪中有講：“以不法的行為強制他人行無義務(wù)之事或妨害其行使權(quán)利的行為叫強制”，那么強制罪中什么叫作“有義務(wù)”，什么叫作“無義務(wù)”呢？我們來舉個例子，一個奶媽本來就應(yīng)該喂養(yǎng)嬰兒，這是她的義務(wù)而她卻不喂養(yǎng)，有人實在看不下去了，抓住她強制其喂養(yǎng)嬰兒

20、。請問，一個迫使他人行有義務(wù)之事的行為算不算強制呢？那個問題在于比較，不然就可不能發(fā)覺類型化的該當。再比如正當防衛(wèi)是針對正在進行的不法侵害，那么什么叫作“不法”？假如不進行價值評價，后來人就會不解其意，常常會誤用。不是出現(xiàn)了不法侵害都能夠進行防衛(wèi)，正當防衛(wèi)強調(diào)的是一個防衛(wèi)的意識，那個是所有的事實評價的基礎(chǔ)。因此有人認為，只要是客觀存在能夠防衛(wèi)的事實都能夠防衛(wèi)，那么像挑釁防衛(wèi)、偶然防衛(wèi)就差不多上能夠的了，然而在刑法中我們是不能將這兩種行為認定為正當防衛(wèi)的。問題就出來了，在違法性中假如沒有通過評價，在構(gòu)成要件里假如沒有通過評價，我們?nèi)绾螘靼讟?gòu)成要件的類型性是該當?shù)模ㄟ@種理論的）代表性的人物叫做

21、邁耶。麥茲格和邁耶改變了“構(gòu)成要件是客觀的、沒有評價色彩的”。這兩人提出之后，學理上認為是正確的：要有主觀才能夠區(qū)分類型化；要有評價才能推斷類型化是否該當。評價體系就此發(fā)生轉(zhuǎn)變，形成了新古典犯罪理論。 麥茲格和邁耶認為，構(gòu)成要件應(yīng)當有主觀的（因素），而原本主觀的因素在“罪責”里。我們現(xiàn)在的刑法還依稀可見、包括德國刑法也還能夠依稀看得到：主觀的有意、過失在學理上被認為是罪責的形式。這種觀念事實上不是（出現(xiàn)于）現(xiàn)在的體系，而是（出現(xiàn)）在古典和新古典時代的體系?，F(xiàn)在許多爭論反而都針對那個20世紀初差不多檢討過的問題，只只是我們差不多不記得了其原本的色彩。今天正好借著那個機會，我就把那個原本的色彩給大

22、伙兒做一個簡單的陳述。新古典犯罪理論認為，所有問題的核心就在于構(gòu)成要件，構(gòu)成要件不應(yīng)該由純粹的客觀因素構(gòu)成，而是包含著主觀的因素。照理講，如此的轉(zhuǎn)變是不能稱之為理論的，因為它沒有照顧好其他的理論體系（部分）。貝林所提出的理論體系，每一個（部分）都各有定位，盡管各有瑕疵，然而彼此專門清晰。原本的主觀要件在責任，因此在古典犯罪理論體系中，有意和過失確實是責任的形式，才會出現(xiàn)有意責任和過失責任。如此一個觀念通過修正之后認為，構(gòu)成要件之中也應(yīng)該有主觀的因素，否則類型化無法區(qū)分，就像我們之前所提到的死亡的五種情況。我們進一步深思，在“行為無價值”和“結(jié)果無價值”中，“結(jié)果無價值”絕對沒有方法區(qū)分有意和過

23、失。構(gòu)成要件的內(nèi)容既然有主觀在里面，然而原本的主觀部分在責任，那增加的主觀的因素一定是由責任部分提上去的，因此原本責任的內(nèi)容在（構(gòu)成要件部分的）主觀上就先講了；同樣的，構(gòu)成要件要具有評價色彩，一定要從違法性部分提上去。有人就要問了，既然構(gòu)成要件既有主觀又有評價，那么構(gòu)成要件評價完畢后，違法性評價什么。新古典犯罪理論是如此講的：原則上，構(gòu)成要件該當?shù)脑u價是具有形式違法性，而違法性剩下來的是實質(zhì)的違法性（推斷）。那么違法性的具體內(nèi)容是什么？我們將之稱之為“違法阻確事由”，現(xiàn)在又稱之為“正當事由”，包括依法令的行為、公務(wù)員依上級公務(wù)員合法的命令行為、業(yè)務(wù)正當?shù)男袨?、正當防衛(wèi)的行為、超法規(guī)阻卻事由。有

24、人將民事的自助、自救行為都劃入其中，這是不行的。以上所講的這些行為就被放在“違法性”里進行檢討，然而“阻卻違法事由”的概念在哪里，在1920年代所造成改變的新古典犯罪理論的方面（沒有得到解答）。因此，對新古典犯罪理論的質(zhì)疑提出之后，形式違法性和實質(zhì)違法性的觀念出來了，然而它們卻沒有得到安頓，沒有獲得在整個評價體系中各自的定位。“構(gòu)成要件”和“罪責”都有主觀，它們?nèi)绾畏止ぃ啃鹿诺浞缸锢碚撎岢觯幸夂瓦^失具有構(gòu)成要件和責任的雙重地位；評價也分為形式違法性（評價）和實質(zhì)違法性（評價），“構(gòu)成要件”和“違法”都具有評價，規(guī)范也在兩個時期做價值推斷，因此評價的內(nèi)涵也具有雙重地位，卻沒有明確講明。檢討形式

25、違法性要檢討整體法秩序是否同意（客觀行為的該當），刑法的地位在整體法秩序里具有最后性、是最后手段，刑法是所有法律里的制裁法、是所有制裁法里的制裁法，法秩序在刑法之后再無法。作為法秩序最后界限的刑法都有構(gòu)成要件該當，那實質(zhì)違法性還能斗過其他嗎？民事上許可但刑事上不許可的行為原則上是不存在的，假如有則是人類的誤用。新古典犯罪理論通通（對主觀因素和違法性評價因素）給予雙重地位，這種雙重地位在體系中造成了混亂。后來，威爾茲從目的行為論（不是行為論中的主流見解，邏輯顛倒）動身，提出了目的犯罪理論。那個理論從1930年代開始，支配了德國刑法將近50年，因此我們所講的三時期的評價模式，差不多上是目的犯罪理論

26、的評價模式。 目的犯罪模式的評價模式依舊沒有脫離貝林三時期的框架。目的行為論直接認為行為必須要具有目的性方得以成為刑法上需要推斷的行為，那個邏輯是錯的。刑法中規(guī)定“行為非屬于有意或過失者不罰”，威爾茲早期的觀念認為刑法不應(yīng)該處罰過失行為，因為過失行為不具有目的性，后來的見解才進行了修正。威爾茲對過失采納了一個抽象的名稱，一直到今天我們都沒能完全理解他所講的意義過失應(yīng)當具有“潛在的目的性”?，F(xiàn)在我來解讀威爾茲的意思：有意行為和過失行為都必須對行為事實具有認知，也許能夠把“認知”當作其行為的“目的性”。如此來詮釋威爾茲的目的行為論也許也能夠解讀的通過失：假如無預(yù)見則不能認定為過失。目的犯罪理論認為

27、，行為是刑法上評價的對象，它必須具有目的性，目的性從邏輯上來講包括行為人的意思、行為客體侵害，（目的性）必須和行為結(jié)合在一起。目的性是類型化的標準，否則我們就可不能明白一個人造成他人的死亡到底應(yīng)該放在哪一類型。同一個行為都會造成死亡，然而我們不明白應(yīng)該將其放在哪一類型，因此整個（目的）評價體系就在于類型化的構(gòu)想。目的評價體系還認為，主觀的要件不應(yīng)該等到責任時期再來推斷，因此就把主觀的內(nèi)涵全部提升，專屬于構(gòu)成要件，構(gòu)成要件的體系就越來越龐大。原本推斷責任的條件有兩個：責任形式和責任條件，責任條件是指一個人承擔刑事責任而在法律上所規(guī)定的資格，那個資格我們能夠從客觀上的年齡或身心理狀態(tài)進行推斷。責任

28、的條件原本有兩個，現(xiàn)在責任形式不見了，變成了構(gòu)成要件中的主觀要件，難道責任就沒有主觀的因素了嗎？一個人的主觀要件可不能被構(gòu)成要件全部占據(jù)掉，在評價體系里德國人特不強調(diào)，不要做重復(fù)性評價（德國有一句法理：重復(fù)評價禁止），主觀因素在構(gòu)成要件和罪責里均進行評價就會變成重復(fù)評價。因此，他們一直在考慮，主觀要素從罪責提到構(gòu)成要件后，罪責里是否還具有主觀要素，最后考慮得出應(yīng)該具有。因為這是一種禁止規(guī)范，因此一個主觀意思的內(nèi)涵反映出來的是法律規(guī)范的不同意，一個行為人之因此要承擔行為責任是因為行為人具有違法性的認知，而且還順著這種對抗法律的意識行為。因此，在責任里后來又增加了一個迄今為止還有些模糊的概念“不法

29、意思”，也有人將之譯作“違法性意思”?！斑`法性意思”在我國的刑法體系中剛好都有能夠解讀的事項，構(gòu)成要件錯誤涉及到的是有意、過失的問題，禁止錯誤（法律認知的錯誤）涉及的是責任問題，禁止錯誤欠缺一個關(guān)于法律真正表明的對抗意思，因此不能因為不明白法律上有了免除情形而免除刑事責任，但有正當理由存在時則能夠把這種與法律對抗的敵對意思予以排除，甚至不罰。主觀提到構(gòu)成要件去并沒有關(guān)注到違法性，因此目的犯罪理論依舊引用著新古典犯罪理論的違法性概念。目的犯罪理論以新古典犯罪理論為基礎(chǔ)去探討責任與構(gòu)成要件之間的關(guān)系，而沒有探討違法性，因此目的犯罪理論依舊連續(xù)著新古典犯罪理論的形式違法性和實質(zhì)違法性如此的見解。目的

30、理論從其內(nèi)容來看差不多合理，然而到了70年代，目的論者（包括考夫曼）講，既然構(gòu)成要件要有評價，那么解釋構(gòu)成要件評價關(guān)系時要加上目的論者的觀點行為要類型化則目的性的主觀要件必須完全要契合構(gòu)成要件里面的主觀要件。對比看來，大夫替病人開刀的行為從古典犯罪理論來看具有構(gòu)成要件該當性，甚至具有違法性（完全客觀評價），只能在責任的部分（與犯罪）進行辨不；新古典犯罪理論認為大夫開刀的行為不是犯罪，因為此行為不是法律上所不同意的，盡管構(gòu)成要件該當，但阻卻違法；從目的犯罪理論來看，大夫給病人開刀行為與刑法中單純的損害行為的構(gòu)成要件的主觀因素是不一致的，連構(gòu)成要件都沒有該當。有一派學者認為，大夫替病人開刀的行為在

31、目的犯罪論的體系下應(yīng)該依舊構(gòu)成要件該當，但阻卻違法（沒有實質(zhì)違法），那個地點的“阻卻違法”概念又有變化，后將它改稱為“正當化事由”。70年代后，“違法性”（的內(nèi)容）究竟剩下了些什么，考夫曼講得最極端：“違法性是空的”，違法性差不多被壓縮到零點。原本“三時期”中里的違法性進展至今已沒有東西，而成為了一個空架子。那個見解在70年代得到了大伙兒的普遍的采納。因此，“三時期”在歷史上走了70個年頭，一直到90年代被推翻。現(xiàn)在德國人朗朗上口的不是三階層，而是“客觀歸責”。 從這些體系上的演變，我們能夠發(fā)覺，體系的目的最要緊是套進來實際應(yīng)用。從一個大夫為病人開刀的行為或者是一個東西不小心掉到口袋里的行為來

32、看，所有的理論為何會有錯誤的見解，假如構(gòu)成要件沒有主觀的因素，就可不能發(fā)生“錯誤”，就可不能有“誤把武松為老虎而殺之”的情況。我們能夠觀看出體系演變的問題：從微觀上來看，古典到新古典演變的時候，不論主觀要件依舊評價色彩，其時期究竟在哪里，由此提出“雙重地位”，雙重屬性就導致了形式違法性和實質(zhì)違法性的出現(xiàn)。既然構(gòu)成要件差不多該當，還有法秩序能夠?qū)⑵洌闪P性）排除嗎，那個依舊專門難，但我們依舊要堅持刑法的最后性。在那個地點我們談違法性是什么、形式違法性和實質(zhì)違法性是什么，一定不能陷入解釋的循環(huán)，否則構(gòu)成要件與違法性、責任是無法區(qū)隔的，然而理論在進展過程中將之整個的攪在一起了。目的論也有這些問題，它

33、認為有意是構(gòu)成要件唯一的主觀要件，忽視了違法性的變化。后來目的論的學者將之改變過來，將過失稱之為“潛在目的性”。那么體系架構(gòu)呢？我們反面的構(gòu)成要件要放在何處？學理上也提出過反面構(gòu)成要件（的概念），有人稱之為“消極構(gòu)成要件”或“否定的構(gòu)成要件”。大夫給病人開刀的行為從構(gòu)成要件上來講，其主觀上不是損害的意思而是治療的意思。體系性的架構(gòu)無法安頓反面的構(gòu)成要件，違法性趨向不存，因此體系就又開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。評價內(nèi)涵發(fā)生變動，“主觀”和“客觀”歷史的流程進展下來，到了一定時期，“主觀”完全屬于構(gòu)成要件而沒有關(guān)注到違法性。80年代到90年代，不法構(gòu)成要件差不多架空了違法性，原來的體系差不多崩潰，剩下來的（部分

34、）開始尋求一個新的詮釋方式。只要能把違法性的真正的內(nèi)容找出來，那個貢獻就無比之大。由于違法性被架空，原本三階的模式慢慢變?yōu)閮蓚€（階層），是否確實只有兩個（階層）目前還只是猜想。三階走向二階，連同整個“評價”的內(nèi)涵也隨之發(fā)生改變，因此為了順應(yīng)這一架構(gòu)，出現(xiàn)了我們?nèi)绾谓忉寴?gòu)成要件是否該當?shù)膯栴}。構(gòu)成要件現(xiàn)在的形象是整體的不法構(gòu)成要件，審視構(gòu)成要件必須把正面和反面的構(gòu)成要件通通解析，而正面與反面（的構(gòu)成要件）原本確實是相互排斥的。因此有人會問，正當防衛(wèi)的行為是否構(gòu)成構(gòu)成要件該當？我們講，在正當防衛(wèi)的合法界限之內(nèi)不能視為構(gòu)成要件該當，因為許多競技運動都會用軀體接觸，我們將之稱為“社會相稱性”的行為，這

35、些社會相稱性的行為只要依照規(guī)則通常差不多上社會上所同意的，正當防衛(wèi)也是如此一種社會所同意的行為，因而不應(yīng)進入構(gòu)成要件進行評價，其詮釋的方式也因此不同。對二階模式的評價中，我們對構(gòu)成要件的評價就不能回到貝林時的認識構(gòu)成要件只是一種單純類型性的涵蓋。二階模式不是真正進展而來的二階層，而是被動的只剩下兩個部分，只好把僅剩的部分稱為“二階”，然而原本構(gòu)成要件的形象已完全不同。責任的內(nèi)容反而沒有如何變，一直到了21世紀初，德國的羅克辛也想提出一個對罪責的重新觀看，想把刑事政策的預(yù)防觀念放到罪責里面，我認為不太妥當。構(gòu)成要件該當已不是往常的理論體系的構(gòu)成要件該當了，如何推斷成為了問題。比如，“不告而取”謂之盜，假如這種行為只能謂之盜，那么超法規(guī)事由里面的同意、承諾等就不用檢討了，因而還要進行具體推斷。關(guān)于構(gòu)成要件要如何樣進行具體推斷呢，限于時刻關(guān)系，我們今天不再展開就那個問題。歸責理論的形象內(nèi)容究竟是什么，客觀歸責、主觀歸責不是在檢討“責任”，而是一個翻譯上的問題。它是講一個事實可不能夠全部歸給構(gòu)成要件該當，由于構(gòu)成要件包含主觀因素，因而稱為主觀歸責的推斷；構(gòu)成要件還有客觀因素，因此還有“客觀歸責”。由于時刻關(guān)系，我們沒方法給大伙兒接著介紹關(guān)于歸責理論的這些形象。德國具有如此深厚的刑法歷史，單純從構(gòu)成要件的解釋、可罰性