關(guān)系論下因第三人的原因違約問題研究-以《合同法》第121條為中心

1、 關(guān)系論下因第三人的原因違約問題研究以合同法第121條為中心內(nèi)容提要:合同法第121條立法用意在于恪守合同相對性原理，其中“第三人”是指合同關(guān)系以外的任何人。履行輔助人不屬于“第三人”，對其規(guī)定見于合同法第65條。二者顯著區(qū)別在于第三人在履行自己義務，后果歸屬于自己；而履行輔助人則是在幫助債務人履行，后果歸屬于債務人。在撤銷權(quán)中，當受讓人為惡意時，合同法第121條與第75條可以銜接。但該條不但不能作為解決第三人侵害債權(quán)問題的基礎(chǔ)，更與其無涉。后者理論基礎(chǔ)不是合同相對性的“突破”，而是基于善良風俗另辟蹊徑的制度創(chuàng)設(shè)。 關(guān)鍵詞: 第三人/履行輔助人/合同相對性/合同保全/第三人侵害債權(quán) 在我國合同

2、法理論中，“違約責任是合同法所要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最重要的制度，”1 相應研究成果也較多。但是學者對因第三人的原因違約問題卻很少談及，而在關(guān)系契約現(xiàn)實下，因第三人的原因違約卻是一個經(jīng)常遇到的問題。如何對“第三人的原因”進行界定，并從關(guān)系論角度對合同法第121條與相關(guān)條文和制度的關(guān)系進行梳理，以及合同法頒行以來該條實踐效果怎樣，都有待于詳細探討。限于篇幅，本文僅就前兩個問題進行探討，后一問題待筆者另行撰文。 一、“第三人的原因”界定 (一)、第三人的界定 合同法第121條中的“第三人”就是合同關(guān)系以外的第三人。當然，這個概念看似清晰，實則不然，仍有討論必要。根據(jù)立法者的

3、原意，當時是想以“與自己有法律關(guān)系”的措辭來限制第三人的范圍，只是因為這樣并不能達到限制第三人范圍的目的，才決定刪去該詞。loCAlHOsT2因此，對合同法第121條中第三人的理解，從文義解釋角度來看，可以指合同當事人以外的任何人，而且從上下文來看立法者沒有對于第三人作任何限制。其次，從體系解釋角度來看，第三人包括合同當事人之外的任何人，是合同法采用的嚴格責任的歸責原則下的當然之意，因為這里債務人須要為通常事變負責。3 有學者認為因第三人的原因違約中的第三人包括履行輔助人及其他第三人，4其中，“所謂履行輔助人，得分為代理人與使用人二類?！边@種觀點源于德國民法，且認為，由于意定代理人歸入使用人，

4、故此處代理人實際僅指法定代理人。5臺灣民事審判實踐則認為此處的代理人包含了法定代理人和意定代理人兩種。6看來，二者都把代理人和使用人歸入履行輔助人，此為共同點；二者不同之處僅在于如何界定此處的代理人。筆者以為，這種看法值得商榷。 通俗地講，履行輔助人就是幫助債務人履行的人。履行輔助人必須是出于幫助債務人的目的，而不是為了自己履行債務或從事其他性質(zhì)的行為，即履行輔助人的行為實際上是以債務人的名義而為之。例如在連環(huán)供應合同中，假設(shè)甲向乙定購某種貨物，而乙又向丙定購該貨物，其中的丙不能成為乙的履行輔助人。因為這是兩個合同關(guān)系，丙所從事的履行行為是為其自身債務清償而為之，是基于與乙的合同關(guān)系，其不與甲

5、直接發(fā)生聯(lián)系，對于甲的債務應由乙來完成。但如果乙與丙約定，由丙代乙向甲交付貨物，則丙便成了乙的履行輔助人。7而這種變化恰恰說明第三人和履行輔助人是不同概念。 從合同法第121條規(guī)定看，也不該把履行輔助人歸入第三人。梁慧星先生認為，該條規(guī)定立法用意在于，防止在審判實踐中動輒將第三人拉進來，作為第三人參加訴訟，法院依職權(quán)把一些合同以外的當事人拉進案件，最后糾紛雙方?jīng)]有承擔責任，判決由別的人承擔責任，這種判決違反了合同的相對性，沒有合理性。8 由于梁先生是舉足輕重的合同法專家建議稿成員，并結(jié)合此前我國司法實踐普遍的做法，這種觀點是可以采信的。可見立法本意在于維護合同相對性，而不在于解決履行輔助人責任

6、問題。 至于前述把代理人納入履行輔助人，后者又屬于第三人的主張，既易引起民法理論體系的混亂，即不知所謂“第三人”究竟指向何者，實踐中也是有害的。依據(jù)我國民法通說，代理是代理人以被代理人名義實施的，其法律效果直接歸屬與被代理人的行為。代理主要特征有四，其中代理人在從事代理行為時獨立進行意思表示至關(guān)重要。9這意味著代理行為是民事法律行為，以代理人的意思表示為要素，強調(diào)代理人的行為能力。而履行輔助人介入合同履行，僅出自債務人的意思，第三人對于合同權(quán)利的設(shè)立、變更、終止不涉及任何意思要素，也就是說,輔助人履行債務僅在事實上發(fā)生了一定的行為，至于合同的權(quán)利義務內(nèi)容不因輔助人的履行而改變，僅僅是輔助人在完

7、全履行后，使合同債權(quán)得以清償，債務消滅，合同終止。因此，從這一角度來說，輔助履行行為不是民事法律行為，而是一種是事實行為。10故，履行輔助人不包括代理人，僅指使用人。 而且，如果認為代理人屬于履行輔助人，而在大陸法系中，通說認為債務人為其履行輔助人承擔無過失責任，性質(zhì)上屬于法定擔保責任。11可是除卻表見代理，在狹義無權(quán)代理場合，依據(jù)合同法，被代理人對于無權(quán)代理人超越權(quán)限的行為可以不予追認，這樣，法律后果并不及于被代理人，而由行為人自己負責。兩相比較，法律后果昭然不同。可見，把代理人歸入履行輔助人無異于不適當?shù)財U大了被代理人的風險。 再者，如果依前述第一種觀點，把代理人歸入合同法第121條的“第

8、三人”，既與前述立法宗旨相異，又與民法通則規(guī)定重復。民法通則第63條規(guī)定：被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。更何況，代理人本是代理關(guān)系中相對第三人和被代理人而言，在此，它本身不是第三人；而依該觀點，在合同法第121條中，代理人相對于合同當事人又成了第三人。前后所指不同，我們不禁要問，如何把握代理人？ 因此，筆者以為，從文義解釋出發(fā)，并遵從我國民法理論的一致性，應該將前述第一種觀點中的第三人、履行輔助人、代理人各自還原，而非將第三1234下一頁 人層層包裹，需要時再層層剝離。簡單地說，在履行場合，合同法第121條中的“第三人”必須是相對于另一個合同的第三人。此時，我們謂“第三人”是履行第

9、三人，這樣，我們界定第三人時已經(jīng)不自覺地把“原因”標準引入其中。因此，在其他場合，如何界定第三人，則涉及到“第三人的原因”問題。(二)、對“第三人的原因”理解 1“第三人原因”是否局限于“第三人”的行為？有學者認為，第三者原因并不局限于“第三人”的行為。因為在有的情況下，人們無法或者根本沒必要查證是否真的發(fā)生了第三人的行為，如郵政物品丟失，其丟失與否決定了當事人是否根據(jù)無過錯責任原則承擔責任，至于是否是第三人的行為而導致郵政物品丟失，則與是否發(fā)生無過錯責任無關(guān)。12筆者以為，這種擴張解釋難以成立。所謂“擴張解釋”是指某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹窄，將本應適用該條的案件納入其適用范

10、圍的法律解釋方法。其根據(jù)是法律條文的立法本意。10如前所述，根據(jù)立法者的原意，當時是想以“與自己有法律關(guān)系”的措辭來限制第三人的范圍，只是因為這樣并不能達到限制第三人范圍的目的，才決定刪去該詞。但無論如何都是圍繞“第三人”展開。因此，此處“第三人原因”是應局限于“第三人”的行為。盡管根據(jù)合同相對性原理及合同法總則中違約責任的無過錯責任的歸責原則，除非有免責事由，否則債務人就應為自己未依約履行行為負責，而不論是自己原因，還是第三人原因，甚至說不清來源的原因。但因自己的原因或說不清的來源的原因由于都與“第三人”無關(guān)，除非有免責事由，否則僅僅依據(jù)一般情況下合同相對性原理即可解決其責任歸屬。相比而言，

11、合同法第121條只是對合同相對性的特別注釋而已。 2第三人原因并不局限于第三人的“行為”。如因臨近工廠意外失火而燒毀合同標的物的情況。13正是由于用語的寬泛性，保證了最大程度維護合同相對性原理。如果將第三人原因局限于第三人的“行為”，反倒與立法目的不符。這也許是立法者采用“第三人的原因”而非“行為”的原因。 3第三人原因是否查證屬實，也無過關(guān)緊要，因為有的第三人原因是可以通過證明方法獲得證實的，有的則無法證實。14證實與否原則上不影響債務人的無過錯責任，只是影響到其追償權(quán)行使。 二、關(guān)系論 (一)、合同法第121條與第65條關(guān)系 合同法第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三

12、人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。”有學者認為該條與第121條規(guī)定“涉及一個特殊的問題，即第三人的行為或原因與債務人的責任，可稱為為第三人負責。”15筆者認為，這種看法失之精確。 首先，依據(jù)前述履行輔助人的理解，合同法第65條規(guī)定的“第三人”實際是指履行輔助人。而且該條規(guī)定并不涉及債務人與第三人關(guān)系問題，而這恰好是合同相對性原理需要考慮的問題。合同法第121條規(guī)定并沒有要求債務人與債權(quán)人約定，并且債務人按此約定進行指示第三人輔助履行。其行文的點睛之筆在最后一句話：“當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”故其本意在于解決違約責任中合同相對

13、性問題，而第65條則意在解決履行輔助人責任問題。 其次，合同法第121條中可能包含著第65條的情形。此時，二者有重疊。但是考慮到立法的體系性，應避免體系內(nèi)重疊。為此，應對合同法第121條進行限縮性解釋，認為該條規(guī)定不包含第65條的情形，方符合立法本意。 (二)、合同法第121條與合同保全制度關(guān)系 合同保全制度包括代位權(quán)制度和撤銷權(quán)制度，是對合同的相對性原理的突破，體現(xiàn)了合同的對外效力。其目的是通過保全債務人責任財產(chǎn)進而保障債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。16該項制度與合同法第121條互為補充，豐富完善了合同相對性原理。前者解決債權(quán)人為直接實現(xiàn)債權(quán)而與第三人發(fā)生關(guān)系的問題，后者在解決債務人和債權(quán)人關(guān)系后繼而解

14、決債務人和第三人關(guān)系問題。 通常，債權(quán)人進行合同保全是因為債務人怠于行使其債權(quán)或積極放棄其債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，而非第三人的原因。但依據(jù)合同法第74條第1款后一句話，在債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。此時，受讓人處于第三人地位，并因其惡意而對債權(quán)人造成損害。這就令人思考該條與合同法第121條的關(guān)系問題。依據(jù)后者，債權(quán)人僅得向債務人主張違約責任。至于債權(quán)人如何實現(xiàn)其對違約方的求償權(quán)，則不涉及。筆者以為，此時如果存在合同法第74條第1款后一句的可撤銷情形，則債權(quán)人亦可以行使撤銷權(quán)。這樣分屬合同履行規(guī)則范疇和違約責任

15、制度范疇的兩種制度就自然銜接起來。 (三)、合同法第121條與侵害債權(quán)制度關(guān)系 關(guān)于第三人侵害債權(quán)制度，我國立法并未明文規(guī)定，理論上也莫衷一是。通說強調(diào)第三人侵害債權(quán)的主觀故意狀態(tài)11新近有學者主張，債的關(guān)系當事人以外的第三人過失也可以構(gòu)成侵害債權(quán)。12但從社會現(xiàn)實出發(fā)，第三人的主觀過錯尚需滿足違背善良風俗的標準，如醫(yī)生勸告受雇于礦主的病患中止工作，就不應認定醫(yī)生構(gòu)成侵害礦主債權(quán)。13 作為一種跨越合同法與侵權(quán)法的重要制度，第三人侵害債權(quán)制度在1998年9月7日人民日報公布的合同法全民討論稿第125條曾有規(guī)定，但最終刪除。14有學者認為，刪除上述條文與我國是否承認第三人侵害債權(quán)制度無涉，只是因

16、為第三人侵害債權(quán)制度不宜規(guī)定在合同法中，而應規(guī)定在侵權(quán)法中。15然而值得注意的是，1995年5月5日最高人民法院在致四川省高級人民法院的關(guān)于信用社非法轉(zhuǎn)移人民法院凍結(jié)款項應如何承擔法律責任的復函(法函199551號，現(xiàn)已廢止）中首次對第三人侵害債權(quán)的行為及其民事責任作出明確規(guī)定。原最高人民法院副院長李國光在2001年11月13日全國民商事審判工作會議上作的當前民商事審判工作應當注意的主要問題的講話中也談及清算主體的侵害債權(quán)責任。15因此，從比較法的角度，并考慮到現(xiàn)實生活的需要以及侵權(quán)法制的體系化要求，該項制度在我國應當通過立法形式確立下來。 在民法典起草過程中，有學者認為合同法第121條包含了

17、第三人侵害債權(quán)應承擔侵權(quán)責任的意思，最高人民法院可通過對該條作出解釋確立第三人侵害債權(quán)的責任。16對此有學者認為，此種說法有對法條斷章取義之嫌。本條文中有兩處出現(xiàn)了“當事人一方”，按條文字面意思理解第一處應指債務人。而通常同一條文中同一詞語不可能有兩種理解，因此第二處也應僅指債務人，而非合同雙方當事人。因此，第121條后半段僅僅是關(guān)于第三人與債務人之間糾紛處理的規(guī)定，并不包含第三人應負對債權(quán)人侵權(quán)責任的意思，依據(jù)本條進行解釋并建立我國的第三人侵害債權(quán)制度也就無從談起了。15如前所述，合同法第121條立法用意在于維護合同相對性原理，該條后半段是畫龍點睛之筆，其用意也在從另一個角度說明合同相對性原

18、理。所以，該種反駁意見是有道理的。因此盡管寄希望于該條為第三人侵害債權(quán)預留制度空間的初衷是好的，但卻是無根由的。其錯誤和前述錯把該條當作履行輔助人的責任歸屬的依據(jù)一樣，只是一廂情愿。順便提及，的確司法實踐中解決糾紛首先就是“找法”，并且民法本著當事人意思自治的性格還可以擴張解釋，或進行目的性擴張以彌補漏洞，類推適用。學者在面臨立法不足時，也往往會依據(jù)國外立法例，尋求在本土立法資源上挖潛。但是，挖潛要有理有據(jù)，否則就會曲解立法本意，或嫁接出似是而非的果實。 當然，這只是當下的結(jié)論。如果立法規(guī)定了第三人侵害債權(quán)制度后，如何理解該項制度與合同法第121條的關(guān)系呢？有學者認為，合同的相對性是合同法確定

19、的基本原則，但是近代民法一般也承認這一原則的例外，“第三人侵害合同”訴因就是其例外的表現(xiàn)之一。17這種看法暫且稱為“突破論”，構(gòu)成了主流觀點。根據(jù)這種觀點，合同相對性原理與第三人侵害債權(quán)制度是一般與特殊的關(guān)系。筆者以為，第三人侵害債權(quán)的理論依據(jù)不是建立在突破合同相對性原理基礎(chǔ)上，或者說與合同相對性原理無涉。因為，“合同相對性”就是指合同約束當事人，而之所以約束當事人自身，是因為其參與了合同的締結(jié)，反映了其真實意思表示，實質(zhì)是為自己行為負責，這契合民法的私法自治屬性。而“突破”合同相對性，則意味著合同之外的第三人也要受合同約束，動搖了民法的私法自治屬性，缺乏正當性基礎(chǔ)，除非基于利益衡量有充足的理

20、由。對此，“突破論”認為，由于第三人知悉他人債權(quán)存在這在強調(diào)第三人侵害債權(quán)的故意或過失狀態(tài)均無不同，所以負有不得侵犯的義務。但這恰恰與一般侵權(quán)責任構(gòu)成理論無異，所以與其說第三人侵害債權(quán)制度是建立在“突破”合同相對性基礎(chǔ)上的，不如從侵權(quán)法中尋找依據(jù)。也正因為如此，學者們才把該項制度歸于侵權(quán)法。盡管在第三人侵害債權(quán)制度請求權(quán)基礎(chǔ)問題上，學者對德國民法典以及完全繼受德國民法典的臺灣民法典中的侵權(quán)客體仍有爭議，但通說認為民法中的“權(quán)利”不含債權(quán)，該項制度請求權(quán)基礎(chǔ)在于：以違背善良風俗的方法事實損害行為，應負賠償責任。這種觀點暫稱為“違背善良風俗”論。 而且，“突破論”以合同相對性為理論出發(fā)點，還會產(chǎn)生

21、如下疑問：以合同相對性為出發(fā)點，字面理解，“突破論”就是強調(diào)以合同義務約束第三人，相應地，該情形下的責任歸責原則、構(gòu)成要件、承擔責任的范圍也應與違約責任規(guī)則一致。但是，在理論上，特別是根據(jù)我國現(xiàn)行立法，違約責任與侵權(quán)責任區(qū)別是相當明顯的，不可混淆。17 再者，“突破論”也無法解釋第三人侵害債權(quán)與合同保全制度的關(guān)系。同為“突破”合同相對性，緣何前者產(chǎn)生侵權(quán)責任，損害賠償直接給予債權(quán)人，而后者損害賠償卻是經(jīng)由債務人間接給予債權(quán)人？18筆者以為，以代位權(quán)為例，合同保全制度才是真正意義上的突破合同相對性的體現(xiàn)，是對合同相對性的矯正，又最終回歸于合同相對性，不致動搖該原理。而第三人侵害債權(quán)制度與其說是“突破”傳統(tǒng)合同相對性的結(jié)果，不如說是另辟蹊徑的創(chuàng)設(shè)。 注釋:1王利明違