程序?yàn)E用與訴訟終止制度及其給我國(guó)的啟示

1、 程序?yàn)E用與訴訟終止制度及其給我國(guó)的啟示關(guān)鍵詞: 刑事訴訟/程序?yàn)E用/訴訟終止/公正 現(xiàn)代刑事訴訟中的程序?yàn)E用與訴訟終止 制度起源于英國(guó)，并在英美法系國(guó)家得到普遍適用。該項(xiàng)制度以追訴方在訴訟過(guò)程中的違法、不當(dāng)行為為前提，通過(guò)法院的判例確立和發(fā)展起來(lái)，并逐漸形成了“以維護(hù)被告人權(quán)利為目的”和“以維護(hù)司法利益為目的”的程序?yàn)E用與訴訟終止兩大類(lèi)型。前者是指追訴方的訴訟行為已經(jīng)或者將要嚴(yán)重?fù)p害被告人的權(quán)利或利益，使得被告人不可能獲得公正的審判，因而，基于“權(quán)利保護(hù)原則”應(yīng)當(dāng)終止訴訟；后者則是指追訴方的訴訟行為本身嚴(yán)重違背了法律規(guī)則或者法治原則，使得基于這些訴訟行為對(duì)被告人進(jìn)行審判違背了法庭審判的公正和

2、正當(dāng)信念，因此，基于“司法廉潔原則”和“抑制原則”應(yīng)當(dāng)決定終止訴訟，釋放被告人。在刑事訴訟中，訴訟價(jià)值、目的和利益的多元性決定了基于程序?yàn)E用而適用訴訟終止的情形應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，即其只能在“例外”和“謹(jǐn)慎”的情況下才能得以適用，而且適用時(shí)應(yīng)遵循特定的程序性規(guī)則。筆者擬首先探討程序?yàn)E用與訴訟終止制度在英國(guó)刑事訴訟中的形成與發(fā)展，在此基礎(chǔ)上揭示適用該制度應(yīng)該遵循的原則，最后就程序?yàn)E用與訴訟終止制度對(duì)我國(guó)刑事訴訟制度的啟示進(jìn)行分析。 一、程序?yàn)E用與訴訟終止制度的形成和發(fā)展 程序?yàn)E用與訴訟終止制度在英國(guó)的形成與發(fā)展 在英國(guó)，訴訟終止作為一種司法行為，是指由法官作出的訴訟程序不再繼續(xù)進(jìn)行的裁決。loca

3、lHOsT在刑事訴訟中，訴訟終止與程序?yàn)E用作為一組相關(guān)概念被提出， 始于1964年connelly v. dpp一案。 在該案中，英國(guó)上議院在裁決中指出：“制止任何對(duì)法庭程序的濫用、使任何試圖阻礙法庭程序的行為不能得逞是法官固有的一項(xiàng)權(quán)限”；在1976年dpp v. humphrys一案中，上議院進(jìn)一步指出：“法官有權(quán)干預(yù)控訴方等同于濫用法庭程序的訴訟行為這一權(quán)力僅在例外的情況下才運(yùn)用”。自此，程序?yàn)E用與訴訟終止制度在英國(guó)刑事訴訟中得到確立。 關(guān)于什么是程序?yàn)E用與訴訟終止，英國(guó)樞密院在hui chi-mung v. r一案中將其定義為“指控行為是如此的不公平或者不正當(dāng)，以至于法官不能允許檢察官

4、繼續(xù)在其他情形下應(yīng)當(dāng)正常進(jìn)行的訴訟”。 在司法實(shí)踐中，隨著判例的不斷增加，程序?yàn)E用與訴訟終止的表現(xiàn)形式也越來(lái)越多，其中具有標(biāo)志性意義的幾個(gè)判例為：1964年connelly v. dpp一案。在該案中，上議院裁定，違背“禁止雙重危險(xiǎn)原則”的起訴行為屬于對(duì)法庭程序的濫用，將導(dǎo)致訴訟終止。1967年mills v. cooper一案。在該案中，壓迫性起訴行為也被歸入程序?yàn)E用與訴訟終止的范疇。自1984年r v. derby court ex parte brooks一案之后，控訴方對(duì)法庭程序的操縱和濫用以及訴訟遲延也將導(dǎo)致訴訟終止。在1994年r v. horseferry road magist

5、rates, court, ex p. bennet一案 中，法院裁決：程序?yàn)E用與訴訟終止并不限于被告人不可能得到公正審判的情形，如果導(dǎo)致被告人受到審判的先前事件構(gòu)成對(duì)法庭程序的濫用的話，法院有權(quán)決定終止訴訟。自此，非法引渡、違背承諾起訴也被視為導(dǎo)致訴訟終止的程序?yàn)E用行為。 在1996年r v. latif一案中，法官進(jìn)一步指出，誘發(fā)犯意的偵查陷阱也被視為程序?yàn)E用行為。 實(shí)際上，正如li wing tat v. hklr一案中的法官所指出的：“對(duì)于濫用程序的所有表現(xiàn)，從來(lái)也不可能窮盡”。 英國(guó)刑事訴訟中程序?yàn)E用與訴訟終止規(guī)則的類(lèi)型 隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，追訴方濫用程序的表現(xiàn)形式越來(lái)越多，人們開(kāi)始

6、依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將各種程序?yàn)E用與訴訟終止的情形予以歸納，而且隨著實(shí)踐的發(fā)展和時(shí)間的推移，人們對(duì)程序?yàn)E用與訴訟終止情形的歸納逐漸趨于合理。例如，在1984年r v. derby court ex parte brooks一案中，法官將濫用程序的訴訟行為劃分為以下兩種：一是控訴方操縱或者濫用法庭程序以至于使被告人得不到法律的保護(hù)或者控訴方不公正地利用了技術(shù)細(xì)節(jié)；二是控訴方的不當(dāng)延遲使得被告人在準(zhǔn)備或進(jìn)行辯護(hù)時(shí)已經(jīng)或?qū)⒁艿角趾Α?由于當(dāng)時(shí)的程序?yàn)E用與訴訟終止的判例較少， 因而這種歸納僅是對(duì)各種程序?yàn)E用情形的概括，而未包含太多的理論因素。到1994年，在r v. horseferry road mag

7、istrates, court, ex p. bennet一案中，上議院將基于程序?yàn)E用而終止訴訟的原因分為兩類(lèi)：一是不可能給予被告人公正的審判；二是追訴方的行為等同于程序?yàn)E用。(11) 這種分類(lèi)法較前一種分類(lèi)較為合理， 但在理論上卻未能將兩種程序?yàn)E用與訴訟終止的情形進(jìn)行有效的區(qū)分。目前，較為廣泛采用的是由1996年r v. beckford一案的法官提出的、由2001年rv. feltham magistrates,court；mouat v. dpp一案的法官予以發(fā)展，并由丹尼斯教授予以詳細(xì)說(shuō)明的分類(lèi)法，(12) 即將程序?yàn)E用與訴訟終止分為如下兩類(lèi)：一是被告人不可能得到公正審判，二是對(duì)被告人

8、進(jìn)行審判是不公正的。前者關(guān)注的是追訴行為的結(jié)果以及被告人獲得公正審判的可能性；后者關(guān)注的則是追訴行為的性質(zhì)以及建立在這種行為基礎(chǔ)上的審判是否符合公正要求。在前一種情形下，被告人不能獲得公正的審判是導(dǎo)致訴訟終止的原因，控訴方的行為是否存在過(guò)錯(cuò)并不重要；而在后一種情形下，追訴方的訴訟行為本身嚴(yán)重違反法律規(guī)定或者違背法治原則是導(dǎo)致訴訟終止的原因，被告人是否能夠得到公正審判并不重要。以下根據(jù)第三種分類(lèi)法對(duì)程序?yàn)E1234567下一頁(yè) 用與訴訟終止的具體適用進(jìn)行闡述。 1.追訴方的訴訟行為導(dǎo)致被告人不可能得到公正的審判。這種情形可以歸結(jié)為以下四類(lèi)： 第一，訴訟遲延。在刑事訴訟中，因追訴行為構(gòu)成訴訟遲延而申

9、請(qǐng)終止訴訟是被告人在刑事訴訟中經(jīng)常提起的一種動(dòng)議。判例也確認(rèn)在特定情形下，如果被告人提出優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明，由于訴訟的遲延，被告人將遭受?chē)?yán)重的侵害，以至于不可能得到公正的審判，將允許訴訟終止。在有關(guān)訴訟遲延的判例中，對(duì)遲延的要求逐漸呈現(xiàn)出降低的趨勢(shì)。例如，在1984年r v. derby court ex parte brooks一案中，要求控訴方的遲延必須是“不當(dāng)”的；而1990年r v. bow st stip magistrate ex parte cherry一案的裁決書(shū)指出，純粹的遲延可能引起損害或者不公正，因而等同于程序?yàn)E用，可以終止訴訟；在1991年r v. telford jj ex

10、 parte badhan一案中，上訴法院進(jìn)一步明確指出，即使在控訴方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)的情況下，如果遲延給被告人造成了損害，可以終止訴訟。(13) 但是，原則上， 即使控訴方的遲延被證明是不正當(dāng)?shù)?，永久性的終止訴訟也僅是一種例外而非常規(guī)性的處置方法；在原告和控訴方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情形下，終止訴訟更是罕見(jiàn)的處置手段；如果遲延僅僅是由于案件的復(fù)雜性或者被告人自身的原因造成的，則不適用訴訟終止。 第二，未能展示證據(jù)或者由于檢控方的原因而丟失或者損壞了可能有利于被告人的證據(jù)。在1992年r v. birmingham and others一案(14) 中，控方所掌握的證據(jù)一盤(pán)錄音帶沒(méi)有展示給被告人，雖然被告人曾特

11、別要求展示該未被檢控方使用的資料。在法庭審理期間，這盤(pán)錄音帶不見(jiàn)了而且已經(jīng)沒(méi)有可能再找到。對(duì)此，法庭認(rèn)為，控訴方有義務(wù)對(duì)證據(jù)進(jìn)行展示，被告人由于控訴方?jīng)]有展示證據(jù)而受到了不利影響，因此將不可能得到公正的審判，據(jù)此，法院決定終止訴訟。此外，在證據(jù)基于追訴方的原因而丟失或者被破壞的情形下，如果該證據(jù)的丟失或破壞對(duì)被告人的辯護(hù)形成不利影響，使得被告人不可能得到公正的審判，那么，應(yīng)終止訴訟。 第三，使被告人不能傳喚證據(jù)或者不能質(zhì)疑控方證人。在1995年r v. schlesinger一案(15) 中，控訴方力勸一位外交人員主張外交豁免權(quán)，從而使被告人喪失了他希望傳喚的證人，而且控訴方并沒(méi)有把這一情況通

12、知被告人，從而阻止了被告人及時(shí)向法官提出這一問(wèn)題。對(duì)此，法庭認(rèn)為，控訴方的行為使被告人喪失了獲得公平審判的可能性，因而決定終止訴訟。此外，如果由于控方的行為使得被告人不能質(zhì)疑控方證人，從而使得公平審判成為不可能，法庭也可以裁決終止訴訟。 第四，審判前不利的公開(kāi)報(bào)道等。由于審判前公開(kāi)報(bào)道案情，使可能擔(dān)任本案審判員的人士了解了案情，并導(dǎo)致陪審員對(duì)案件以及被告人形成偏見(jiàn)。在這種情形下，被告人不可能獲得公正的審判，如果繼續(xù)訴訟的話將會(huì)是對(duì)法庭程序的濫用，因而法官有權(quán)決定終止訴訟。但是，在一般情況下，法官不必要采取終止訴訟的辦法，而是應(yīng)該首先考慮是否可以采取其他的補(bǔ)救辦法，如改變管轄區(qū)域、指示陪審團(tuán)成員

13、排除在法庭外得到的影響、延期審理等。只有在沒(méi)有其他補(bǔ)救辦法而繼續(xù)審理將構(gòu)成對(duì)被告人不公正的審判時(shí)，法官才應(yīng)作出終止訴訟的命令。 2.追訴方的訴訟行為導(dǎo)致對(duì)被告人進(jìn)行審判有違公正原則。這種情形也可歸結(jié)為以下四類(lèi)： 第一，許諾不起訴。如果追訴方曾向被告人許諾不起訴，但后來(lái)仍起訴了被告人，此時(shí)，法官可以命令終止訴訟。例如，在1993年r v. croydon justices ex parte dean一案(16) 中，警察在一段時(shí)期內(nèi)一直給被告人這樣的印象，即將不會(huì)對(duì)其提出指控，但是后來(lái)他還是被起訴了并被移交法院審判。法官在裁判中指出，違背這樣的允諾或承諾提起公訴是對(duì)法庭程序的濫用，因而同意被告人

14、的請(qǐng)求，決定終止訴訟。也有學(xué)者將其歸結(jié)為“禁止反言”原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)，即不允許指控方在訴訟中通過(guò)反悔而損壞被告人的利益。 第二，前經(jīng)開(kāi)釋或者前經(jīng)定罪。禁止雙重危險(xiǎn)原則要求對(duì)于已經(jīng)被開(kāi)釋或者已經(jīng)被定罪的被告人，不得基于同一罪行再次起訴或者進(jìn)行審判。在1964年康奈列訴英國(guó)檢察官一案中，上議院指出：禁止雙重危險(xiǎn)原則不僅是律師在法庭上據(jù)以辯護(hù)的一個(gè)理由，也是法官以起訴是濫用法庭程序?yàn)橛啥K止訴訟的依據(jù)。(17) 因此，如果被告人在審前程序提出了檢察官的指控“前經(jīng)開(kāi)釋”或者“前經(jīng)定罪”，則法官將決定終止訴訟。 第三，“偵查陷阱”。在英國(guó)，關(guān)于“偵查陷阱”的判例在一段時(shí)期內(nèi)發(fā)生了重大變化。起先，在

15、1980年r v. sang一案中，上議院在裁決中指出：“偵查陷阱”并非一個(gè)完整的辯護(hù)理由，而只是法官在量刑時(shí)才予以考慮的一個(gè)問(wèn)題。(18) 因此，不允許以“偵查陷阱”為由，排除證據(jù)或者宣告程序?yàn)E用與訴訟終止。但是隨著時(shí)間的推移，法庭可以對(duì)“偵查陷阱”獲得的證據(jù)予以排除或者以檢察官的起訴是對(duì)法庭程序的濫用為由終止訴訟。例如，在1996年r v. latif一案中，上議院認(rèn)為：原則上，如果建立在“偵查陷阱”之上的刑事指控違反了公眾的道德觀的話，那么，應(yīng)當(dāng)終止訴訟。 第四，警察或者檢察官所實(shí)施的其他不當(dāng)行為。例如，警察為保障被告人到案而采取的非法引渡或者綁架行為。在1994年r v. horsef

16、erry road magistrates, court, ex p. bennet一案中，上議院裁定：違背引渡程序的規(guī)定，將被告人強(qiáng)行帶到法院接受審判的做法等同于程序?yàn)E用，應(yīng)當(dāng)終止訴訟。據(jù)此，如果法庭認(rèn)為將被告人交付審判的先前行為構(gòu)成對(duì)法庭程序的濫用時(shí)，即使被告人能夠得到公正審理，法庭也有權(quán)決定終止訴訟。而在此前的r v. sang一案及其他案件中，上議院在裁決中指出：法官的作用僅限于審判程序，對(duì)于警察或檢察官的行為進(jìn)行規(guī)誡并不是法官的職能所在。(19) 此外， 如果檢察官的起訴動(dòng)機(jī)或者起訴行為不當(dāng)，也可能導(dǎo)致訴訟終止。如在r v. horseferry road magistrates,

17、court ex parte stephenson tlr 25. 1. 89一案中，法官指出該案中檢察官提起公訴的目的是為了阻止一個(gè)有關(guān)準(zhǔn)許在南非玩板球的國(guó)際會(huì)議的召開(kāi)，因此該起訴是對(duì)法庭程序的濫用，基于此，法官?zèng)Q定終止訴訟。(20) 二、適用程序?yàn)E用與訴訟終止制度應(yīng)遵循的原則 在刑事訴訟中，法庭基于追訴行為是對(duì)法庭程序的濫用而決定終止訴訟的權(quán)限來(lái)源于這樣一項(xiàng)憲法原理，即法庭有權(quán)力和責(zé)任通過(guò)維護(hù)法庭審判的目的和功能來(lái)維護(hù)法治；(21) 以繼續(xù)訴訟是對(duì)法庭程序的濫用為由而終止訴訟是實(shí)現(xiàn)法庭審判的目的和功能的手段，其最終目的則在于維護(hù)法治。在cennelly v. dpp一案(22) 中，上議院

18、指出：阻止對(duì)法庭程序的濫用以及控制審判程序是法庭固有的一項(xiàng)權(quán)力，這一權(quán)力包括保護(hù)被告人免受壓迫或侵害的權(quán)力。雖然這一表述重在強(qiáng)調(diào)審判法庭享有基于程序?yàn)E用而終止訴訟的裁量權(quán)，但同時(shí)也揭示出程序?yàn)E用與訴訟終止的基本原理在于“阻止對(duì)法庭程序的濫用、實(shí)現(xiàn)對(duì)法庭程序的控制”以及“保護(hù)被告人免受壓迫或者侵害”。自此案后，盡管有關(guān)程序?yàn)E用與訴訟終止的判例層出不窮，程序?yàn)E用與訴訟終止的表現(xiàn)形式也越來(lái)越多樣化，但是該案所確立的程序?yàn)E用與訴訟終止的基本原理、原則仍然適用，并逐漸形成了以被告人利益為基礎(chǔ)的“保護(hù)原則”和以司法利益為基礎(chǔ)的“司法廉潔原則”等。以下分述之。 以被告人權(quán)利為基礎(chǔ)的“保護(hù)原則” “保護(hù)原則”

19、適用于程序?yàn)E用與訴訟終止的第一類(lèi)情形，即基于追訴方的行為使被告人不可能獲得公正審判。依據(jù)該原則，追訴方的行為是否對(duì)被告人的權(quán)利和利益造成嚴(yán)重不利影響是決定是否終止訴訟的核心問(wèn)題，追訴方的行為是否存在過(guò)錯(cuò)則不是關(guān)鍵因素。這是由于獲得公正審判是現(xiàn)代法治國(guó)家刑事訴訟中的被告人享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，而保證被告人獲得公正的審判、保證審判程序不被控訴方不當(dāng)操縱和濫用又是法庭的權(quán)利和義務(wù)所在。因而，如果法庭發(fā)現(xiàn)追訴方存在操縱或?yàn)E用法庭程序的行為，刑事被告人因此不能獲得公正審判，而又沒(méi)有其他有效的方法可以救濟(jì)時(shí)，在這種情形下，基于保護(hù)被告人權(quán)利的需要，法庭應(yīng)當(dāng)作出終止訴訟的決定。例如，在證據(jù)丟失或者損毀的情形下

20、，只要控訴方的行為使得有利于被告人的證據(jù)已經(jīng)不復(fù)存在或者不能利用，被告人因此不可能在法庭上為自己進(jìn)行有效的實(shí)質(zhì)性的辯護(hù)時(shí)，就應(yīng)終止訴訟；又如，在存在審前不利報(bào)道的情形下，如果審前的不利公開(kāi)報(bào)道使得案件的陪審員或?qū)徟蟹ü賹?duì)被告人事先已經(jīng)形成了嚴(yán)重的偏見(jiàn)，而沒(méi)有其他的手段可以救濟(jì)，那么被告人就不可能得到公正的審判，因此，就應(yīng)當(dāng)終止訴訟。 在基于“保護(hù)原則”而終止訴訟的情形下，決定是否終止訴訟的關(guān)鍵因素是追訴方的行為是否嚴(yán)重地侵害了被告人的權(quán)利，以至于其不可能獲得公正的審判。因此，只要被告人能夠提出優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明基于控訴方的不當(dāng)行為，自己已經(jīng)不可能得到公正審判，法庭就有可能作出訴訟終止的決定。 以司法

21、利益為基礎(chǔ)的“司法廉潔原則”和“抑制原則” “司法廉潔原則”和“抑制原則”在r v. horseferry road magistrates, court, ex p. bennet一案中得到體現(xiàn)，上議院在裁決中指出：需要對(duì)濫用法庭程序的概念進(jìn)行延伸。(23) 本案中沒(méi)有表明上訴人受到不公正的審判， 也沒(méi)有表明如果通過(guò)引渡程序?qū)⑵湟苫貒?guó)的話，對(duì)他的審判將是不公正的。在這種情況下，如果法庭要干預(yù)起訴的話，那必然是因?yàn)閷徟蟹ü俪袚?dān)著維護(hù)法治的職責(zé)，這一職責(zé)包括監(jiān)督執(zhí)行行為并拒絕那些威脅基本人權(quán)或者法治原則的行為繼續(xù)進(jìn)行。(24) 基于此，濫用程序與訴訟終止除了適用于被告人不能獲得公正審判的情形外

22、，還適用于對(duì)被告人進(jìn)行審判是不公正的情形。在這種情形下，法庭終止訴訟的原因是追訴行為本身存在嚴(yán)重的違法或不當(dāng)。如果允許這種追訴行為繼續(xù)進(jìn)行的話，就違背了法庭審判的目的和職能，因而不利于維護(hù)法治。 在訴訟終止是基于司法利益的需要時(shí)，以被告人利益為基礎(chǔ)的“保護(hù)原則”顯然不能有效地發(fā)揮作用，這是因?yàn)椋旱谝?，以司法利益為中心的訴訟終止，其主要目的和意義在于維護(hù)刑事司法的公正性、正當(dāng)性，對(duì)被告人利益的維護(hù)并不是這類(lèi)訴訟終止的直接目的；第二，這類(lèi)訴訟終止適用于追訴方的訴訟行為本身存在嚴(yán)重瑕疵的情形，其重在強(qiáng)調(diào)控訴行為的嚴(yán)重違法性或不當(dāng)性，即控訴行為嚴(yán)重違反了法律規(guī)則、法治原則或違背了公眾的道德感，而不在于

23、該行為是否將導(dǎo)致被告人不可能獲得公正的審判。在這種情形下，宣告訴訟終止是基于“司法廉潔原則”的要求，同時(shí)也是抑制追訴方違法、不當(dāng)訴訟行為的要求。因而，“司法廉潔原則”和“抑制原則”而非“權(quán)利保護(hù)原則”是適用于此類(lèi)程序?yàn)E用與訴訟終止的基本原則。 “司法廉潔原則”的實(shí)質(zhì)是，如果允許建立在明顯違法、不當(dāng)?shù)淖吩V行為基礎(chǔ)之上的訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行的話，將有害司法的廉潔性。換句話說(shuō)，如果法庭不堅(jiān)持執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)守法并對(duì)執(zhí)法者的嚴(yán)重違法或不當(dāng)行為進(jìn)行制止，那么刑事司法體系將喪失其道德上的權(quán)威性。因此，在r v. mullen一案中，盡管被告人mullen已經(jīng)被法庭認(rèn)定有罪，上訴法院仍以對(duì)被告人的審判是不公正的為由而

24、撤銷(xiāo)了定罪。(25) 對(duì)于這一裁決的理由， 上訴法院作了這樣的解釋?zhuān)哼@類(lèi)程序?yàn)E用行為的本質(zhì)特點(diǎn)是降低了司法活動(dòng)的合法性，因而不能因被告人確實(shí)有罪而放任這類(lèi)程序?yàn)E用行為。(26) 在這類(lèi)情形下， 終止訴訟并不是因?yàn)楸桓嫒瞬荒芑蛭茨艿玫焦膶徟校且驗(yàn)樵试S起訴或繼續(xù)指控違背了法庭的正義感和正當(dāng)感。 “抑制原則”作為該類(lèi)程序?yàn)E用與訴訟終止的另一原則，是指通過(guò)終止建立在追訴方違法或不當(dāng)行為基礎(chǔ)上的指控，來(lái)約束追訴方的行為，并促使其依法實(shí)施訴訟行為。在r v. horseferry road magistrates, court, ex p. bennet 一案中，上議院指出：法庭當(dāng)然沒(méi)有權(quán)利直接約

25、束警察或檢察官的行為，但是法庭可以通過(guò)認(rèn)定警察或檢察官的行為是對(duì)法庭程序的濫用而拒絕警察或檢察官濫用權(quán)力的行為，從而阻止其提起公訴。(27) 此外，在mullen一案中，法官也認(rèn)為， 阻礙負(fù)責(zé)刑事指控方的不當(dāng)行為是一項(xiàng)刑事政策，必須予以相當(dāng)?shù)年P(guān)注。(28) “例外”原則 盡管程序?yàn)E用與訴訟終止制度對(duì)于維護(hù)被告人的權(quán)利和利益、維護(hù)司法的廉潔性以及抑制權(quán)力濫用等具有重要意義，而且隨著判例的發(fā)展，該制度的適用范圍呈逐漸擴(kuò)展的趨勢(shì)，但是在司法實(shí)踐中，訴訟終止作為針對(duì)程序?yàn)E用行為的一種程序性處置措施，僅是作為“例外”而非“常規(guī)”被適用的。眾多的法院判例在運(yùn)用訴訟終止措施時(shí)都強(qiáng)調(diào)，該措施只是在“例外”情況

26、下才能“謹(jǐn)慎地”適用，即訴訟終止措施僅在沒(méi)有其他補(bǔ)救措施或者其他補(bǔ)救措施不能有效發(fā)揮作用的場(chǎng)合才被適用。訴訟終止的適用之所以受到嚴(yán)格的限制，其主要原因在于： 第一，在刑事訴訟中，訴訟行為存在瑕疵是一種客觀現(xiàn)象，追訴行為在種種主客觀原因的作用下存在瑕疵也是不可避免的。在訴訟程序中，追訴行為的瑕疵程度及其造成的危害后果在不同的案件中并不相同，而且追訴行為的終極目的是代表社會(huì)追究犯罪，因而具有“公益”性質(zhì)。如果不問(wèn)追訴行為出現(xiàn)瑕疵的原因以及瑕疵的程度和后果，只要存在瑕疵就一律決定終止訴訟的話，則一方面會(huì)導(dǎo)致刑事訴訟程序不能順利進(jìn)行，使得刑事訴訟程序的糾紛解決功能喪失，另一方面將直接導(dǎo)致追究犯罪這一公

27、共利益被犧牲，使得刑法中所規(guī)定的對(duì)犯罪人的罪與罰不能實(shí)現(xiàn)，這顯然是任何國(guó)家在確立刑事訴訟制度時(shí)都不愿意看到的結(jié)果。因此，正如判例中所指出的：“如果訴訟終止成為一種常規(guī)措施的話，則公眾很快就會(huì)對(duì)刑事訴訟程序產(chǎn)生懷疑和不信任”。(29) 也正是基于此，訴訟終止不宜成為一種“常規(guī)性”措施。 第二，大多數(shù)存在瑕疵的追訴行為在審判程序中可以通過(guò)其他途徑得到救濟(jì)，而無(wú)須終止訴訟。(30) 例如，對(duì)于不當(dāng)?shù)膶徢肮_(kāi)行為，法庭可以通過(guò)改變管轄權(quán)、指示陪審團(tuán)排除不良影響、延期審理等方式進(jìn)行救濟(jì)；又如，在存在非法偵查行為時(shí)，也可以通過(guò)排除證據(jù)、對(duì)被告人在量刑時(shí)予以減輕處罰等方法進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)瑕疵控訴行為可以通過(guò)其他

28、方法獲得救濟(jì)時(shí)，繼續(xù)對(duì)案件進(jìn)行審理既沒(méi)有侵害被告人獲得公正審判的權(quán)利，又可以使追究犯罪這一公共利益得以實(shí)現(xiàn)。因此，正如英國(guó)上議院在相關(guān)的裁決中所指出的：“起訴與否的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)取決于檢察官，大部分支持訴訟終止的爭(zhēng)點(diǎn)屬于從輕處罰的理由。”(31) “如果給被告人造成了損害，使他不能獲得公正審判，而又沒(méi)有其他有效的救濟(jì)措施，那么終止訴訟就是恰當(dāng)?shù)木葷?jì)措施；但是如果沒(méi)有造成如上所述的損害的話，則終止訴訟就不具有正當(dāng)理由”。(32) 也正是基于此， 只有對(duì)于那些嚴(yán)重侵害被告人權(quán)利以及嚴(yán)重?fù)p害司法利益的追訴行為，在其他救濟(jì)措施都不能有效地彌補(bǔ)該行為可能造成的不良后果時(shí)，為制止這種可以預(yù)測(cè)的不良后果的發(fā)生，才

29、應(yīng)當(dāng)決定終止訴訟。這是適用于違法或不當(dāng)行為與其法律后果之間關(guān)系的“比例”或“適當(dāng)”原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)和要求。 另外，訴訟終止作為一種“例外”規(guī)則被適用也是刑事訴訟中存在沖突的價(jià)值和利益平衡的結(jié)果。刑事訴訟中存在追究犯罪的公共利益與被告人個(gè)人利益的沖突、存在著公正與效率、實(shí)體公正和程序公正等價(jià)值目標(biāo)的沖突。這些沖突的調(diào)和與解決影響著訴訟制度的確立和發(fā)展，也決定著訴訟終止規(guī)則應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的適用。例如，在jago coutrt一案中，迪恩法官闡述了因遲延而決定永久性終止追訴行為時(shí)應(yīng)考慮的相關(guān)因素：遲延的時(shí)間；控方解釋遲延或者證明遲延為正當(dāng)?shù)睦碛桑槐桓娣綄?duì)遲延應(yīng)負(fù)的責(zé)任以及過(guò)去被告人對(duì)遲延的態(tài)度；已經(jīng)

30、被證實(shí)了的，或者今后可能會(huì)給被告人帶來(lái)的不利；要求審理該起訴的公共利益；該遲延是否使得對(duì)被告人的審判一定是不公正的審判， 或者繼續(xù)訴訟是否對(duì)被告人不公平的施加壓迫以至構(gòu)成程序?yàn)E用，這是其中的最為關(guān)鍵的一個(gè)因素。(33) 因此，即使遲延是不正當(dāng)?shù)模?永久性的終止訴訟的決定也只能是在例外的情況下作出，尤其是當(dāng)控方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)時(shí)更應(yīng)如此。(34) 程序?yàn)E用與訴訟終止的程序原則 在刑事訴訟中，程序?yàn)E用與訴訟終止規(guī)則是通過(guò)特定的訴訟程序?qū)崿F(xiàn)的，而且由于其是在刑事案件的審判程序中進(jìn)行的，因而被稱(chēng)為“審判中的審判”。這一審判堅(jiān)持以下原則： 第一，程序?yàn)E用與訴訟終止程序的啟動(dòng)采用“不告不理原則”，即除非由被告人在

31、訴訟中提出程序?yàn)E用與訴訟終止的動(dòng)議，法官不會(huì)依職權(quán)主動(dòng)審查控訴方的訴訟行為是否是對(duì)法庭程序的濫用。(36) 另外，為了保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，被告人的動(dòng)議應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)通過(guò)法定的方式提起。(36) 第二，證明責(zé)任由被告方負(fù)擔(dān)原則。為了防止被告人濫用程序動(dòng)議權(quán)，保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，對(duì)于追訴方是否濫用程序這一事實(shí)，應(yīng)當(dāng)由被告方進(jìn)行占優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明。(37) 例如，在被告方以控方“訴訟延遲”為由要求訴訟終止時(shí)，由被告人負(fù)責(zé)證明控方存在延遲，而且還要證明訴訟遲延使得被告人不可能獲得公正審判或者對(duì)被告人進(jìn)行審判是不公正的，這些證明應(yīng)達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)程度；否則，其主張將不會(huì)被法官采納。 第三，對(duì)

32、抗式審判原則和救濟(jì)原則。法庭對(duì)涉及因程序?yàn)E用而可能導(dǎo)致的訴訟終止的案件的審理采用對(duì)抗式方式進(jìn)行。在審理過(guò)程中，允許訴訟雙方提供證據(jù)進(jìn)行證明；對(duì)證據(jù)的要求不適用嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則；法官終止訴訟的裁決不能在沒(méi)有聽(tīng)取受動(dòng)議一方意見(jiàn)的情況下就直接作出。(38) 對(duì)于法庭裁判的結(jié)果，如果被告人不服的話，可以提出上訴。上訴法院如果認(rèn)為控訴方存在濫用程序的情形且原審法院應(yīng)當(dāng)終止訴訟而進(jìn)行了審判時(shí)，則有權(quán)撤銷(xiāo)有罪判決，不發(fā)回重審，而是直接釋放被告人。(39) 對(duì)于控訴方而言，2003年刑事司法法生效后，法律允許檢察官對(duì)法官在審前聽(tīng)證程序或者在審理程序中作出的導(dǎo)致審理終結(jié)的裁定，有權(quán)提出上訴。(40) 因此，對(duì)法官

33、的裁決，被告人和檢察官都有權(quán)提出上訴。 三、程序?yàn)E用與訴訟終止制度給我國(guó)的啟示 追訴方濫用訴訟程序是各國(guó)刑事訴訟中一個(gè)客觀存在的現(xiàn)象，我國(guó)也不例外。諸如警察陷阱、超期羈押以及由此而導(dǎo)致的訴訟遲延、重復(fù)起訴、不收集或者不提供乃至故意損毀、丟失有利于被告人的證據(jù)、對(duì)有利于被告人的證人進(jìn)行惡意的偵查或起訴等訴訟行為在司法實(shí)踐中并不罕見(jiàn)，有些行為如超期羈押、重復(fù)起訴、警察陷阱等甚至早已引起人們的普遍關(guān)注。但遺憾的是，我國(guó)既沒(méi)有在刑事訴訟立法中確立如大陸法系國(guó)家的訴訟行為無(wú)效制度，實(shí)踐中也沒(méi)有形成如英美法系國(guó)家的訴訟終止制度，從而使有些嚴(yán)重侵犯被告人合法權(quán)益或者嚴(yán)重違背法律規(guī)則或者法治原則的訴訟行為不能

34、得到及時(shí)、有效的處置，進(jìn)而使被告人不能得到公正的審判，司法的公正性和權(quán)威性也因此受到不利影響。因此，建立針對(duì)違法、不當(dāng)訴訟行為的程序性約束機(jī)制既是實(shí)現(xiàn)程序法制的需要，也是維護(hù)被迫訴人合法權(quán)利、維護(hù)司法公正的需要。在探討和構(gòu)建我國(guó)對(duì)程序?yàn)E用行為的應(yīng)對(duì)方法和措施時(shí)，英美法系國(guó)家刑事訴訟中實(shí)行的程序?yàn)E用與訴訟終止制度具有以下啟示意義： 第一，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范追訴方程序?yàn)E用行為的程序性約束機(jī)制。既然“有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”，而刑事訴訟中的偵查人員和起訴人員在訴訟過(guò)程中又享有極為廣泛的甚至不受約束的訴訟權(quán)力，那么為防止訴訟權(quán)力的濫用，就必須對(duì)其權(quán)力的適用進(jìn)行規(guī)范，對(duì)屬于濫用權(quán)力的訴訟行為，則應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)

35、的處置措施。在處置追訴方程序?yàn)E用行為的相關(guān)措施中，除了實(shí)體性措施外，還應(yīng)當(dāng)包括程序性措施。程序性措施相對(duì)于實(shí)體性措施而言，可以直接在訴訟程序中運(yùn)用，因而能夠及時(shí)、有效地消除其不良影響。我國(guó)現(xiàn)有刑事訴訟立法并沒(méi)有規(guī)定對(duì)濫用程序的控訴行為的程序性處置措施，實(shí)踐中法官在面臨諸如警察陷阱、控訴方不收集或不提供有利于被告人的證據(jù)等訴訟行為時(shí)無(wú)所適從，從而使得某些嚴(yán)重侵害被告人正當(dāng)利益、損害司法公正性和正當(dāng)性的追訴行為不能得到應(yīng)有的處理。英美法系國(guó)家的訴訟終止制度針對(duì)的正是控訴方濫用訴訟程序的行為，這些國(guó)家關(guān)于程序?yàn)E用與訴訟終止之間的關(guān)系以及相關(guān)訴訟機(jī)制的構(gòu)建，對(duì)于我國(guó)確立和構(gòu)建針對(duì)控訴方不當(dāng)行為的程序性

36、約束機(jī)制無(wú)疑具有重要的啟發(fā)意義。 第二，在針對(duì)追訴方行為的程序性約束機(jī)制中，訴訟終止只是“例外”的一種處置措施，即訴訟終止僅在其他處置措施不能有效地發(fā)揮作用的情形下才適用。在刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)追訴行為對(duì)被告人合法權(quán)益的侵害程度、對(duì)法律規(guī)則或法治原則的違背程度，設(shè)置不同的程序性處置措施。如果侵權(quán)程度較輕或者違法行為的性質(zhì)不是很?chē)?yán)重，則可以考慮采取較輕的處置措施或補(bǔ)救措施；只有在違法、不當(dāng)訴訟行為嚴(yán)重地?fù)p害了被告人的利益、使其不可能獲得公正審判，或者該行為嚴(yán)重地違背了法律規(guī)則或法治原則，損害了司法公正、正當(dāng)原則時(shí)，才宣告訴訟終止。例如，當(dāng)被告人動(dòng)議控訴方未展示證據(jù)或者基于控訴方原因而丟失、損毀證

37、據(jù)時(shí)，法官可以決定延期審理，由控訴方進(jìn)行證據(jù)展示或者尋找丟失的證據(jù)、辨認(rèn)損毀的證據(jù)，也可以對(duì)被告人從輕量刑。訴訟終止僅在上述措施都不能發(fā)揮作用時(shí)才適用。這是因?yàn)椋阂坏Q定終止訴訟，對(duì)被告人的刑事追訴將不再進(jìn)行，也就意味著不再追究被告人的刑事責(zé)任，而追究被告人的刑事責(zé)任無(wú)疑具有公共利益，停止對(duì)被告人的追訴也就意味著放棄了公共利益，放棄對(duì)公共利益的保護(hù)顯然不符合我國(guó)刑事訴訟的根本目的。因此，即使在由于控訴方的原因使得證據(jù)已經(jīng)不復(fù)存在或者無(wú)從辨認(rèn)的情形下，如果該證據(jù)對(duì)被告人的“有利”只是一種遙遠(yuǎn)的可能或者對(duì)于被告人的定罪沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的影響，法庭也不應(yīng)因此而終止訴訟；只有在被告人以優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明因?yàn)榭卦V方

38、的原因而使自己不能提供的證據(jù)對(duì)于證明自己是否有罪有著重要作用、追訴方的行為使得被告人不可能獲得公正審判時(shí)，法庭才會(huì)終止訴訟。 第三，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“審判中的審判”程序。程序?yàn)E用與訴訟終止規(guī)則同其他規(guī)則一樣必須有特定的主體通過(guò)特定的程序和方式才能得以實(shí)現(xiàn)。在這一過(guò)程中，也存在著動(dòng)議方、受動(dòng)議方和審判者三方主體。為保證這一“審判中的審判”能夠順利、有效地進(jìn)行，必須對(duì)動(dòng)議提出的主體、動(dòng)議的期間和方式、審理的方式、證明責(zé)任的分擔(dān)和證明標(biāo)準(zhǔn)、裁判的形式等作出規(guī)定，否則，不僅關(guān)于訴訟行為的程序性爭(zhēng)議的解決將陷入混亂，整個(gè)刑事訴訟程序的運(yùn)行也將受到不利的影響。這一問(wèn)題在我國(guó)目前的立法和實(shí)踐中已經(jīng)暴露出來(lái)。例如，雖

39、然中華人民共和國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等其他非法方法收集證據(jù)”，最高人民法院也在司法解釋中規(guī)定通過(guò)上述方式獲得的證據(jù)不得作為定罪的依據(jù)，但是由于立法沒(méi)有規(guī)定這一證據(jù)排除的程序規(guī)則，在實(shí)踐中就出現(xiàn)了以下問(wèn)題：被告人應(yīng)何時(shí)提出證據(jù)排除問(wèn)題？應(yīng)采用何種方式對(duì)這一證據(jù)問(wèn)題進(jìn)行審理？證明責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)、證明應(yīng)達(dá)到何種程度？法院以何種方式作出裁決？是否準(zhǔn)許對(duì)這一裁決提出上訴？等等。對(duì)于這些問(wèn)題實(shí)踐部門(mén)做法不一，從而損害了司法的統(tǒng)一性，也使得這一旨在抑制刑訊逼供行為、維護(hù)被告人合法利益的法律規(guī)定并未有效發(fā)揮作用。因此，對(duì)于程序?yàn)E用行為的處理程序，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范，確立相應(yīng)的程序性裁判

40、程序。注釋: 從字面意義上看，“judicial stays”應(yīng)當(dāng)譯為“司法中止”， 即我國(guó)所謂的“訴訟中止”，但是，從我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)“訴訟中止”的理解看，“訴訟中止”意味著當(dāng)中止的情況消失后再恢復(fù)訴訟，而“訴訟終止”則意味著訴訟不應(yīng)當(dāng)或者不需要繼續(xù)進(jìn)行而中途結(jié)束訴訟；從英國(guó)以及受英國(guó)影響的其他國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，“judicial stays”意味著訴訟程序不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行，法院拒絕對(duì)案件繼續(xù)進(jìn)行審理。因此，此處的“judicial stays”應(yīng)譯作“訴訟終止”。 在英國(guó)，刑事訴訟中的訴訟終止最初主要適用于起訴有缺陷、被告人提出已經(jīng)定罪或者前經(jīng)無(wú)罪開(kāi)釋的抗辯、總檢察長(zhǎng)決定撤回起訴、法院沒(méi)有管轄權(quán)等

41、案件，后來(lái)，隨著“程序?yàn)E用規(guī)則”被法官們普遍接受，程序?yàn)E用才成為訴訟終止的一個(gè)主要原因。see john spack, emmins on criminal procedure, p. 273.(11)(14)(15)(16)(20)(22)(30)(31)(37) see the cps: the abuse of process, http/www. cps. gov. uk. see andrew shepstone, the doctrine of abuse of process, new law journal, december 1993, opyright (c) 1993 b

42、utterworth & co (publishers) ltd.(12) see sarah martinsolicitor, freshfields bruckhaus deringer, lost and destroyed evidence: the search for a principled approach to abuse of process, (c) vathek publishing, 2005 see chris taylo, entrapment: abuse of process. vathek publishing, 2005 jocl 69 (5)(380).

43、(17) 參見(jiàn)趙秉志主編：香港刑事訴訟程序法，北京大學(xué)出版社1996年版，第176頁(yè)，第175189頁(yè)。(13)(33) see peter hutchesson: attorney generals reference (no 1 of 1990), new law journal, 24 april, 1992, butterworth & co (publishers) ltd.(18) 正如當(dāng)夏娃因?yàn)橥党越回?zé)備時(shí)，其所說(shuō)的“是毒蛇引誘了我”這樣的借口不是一個(gè)徹底的辯護(hù)，而只能視為一個(gè)減刑的理由。see andrew l. - t. choo. abuse of process and judicial stays of criminal proceedings. oxford university,