公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力

1、公司法定代代表人越權(quán)權(quán)簽署的擔(dān)擔(dān)保合同的的效力徐海燕對外經(jīng)濟濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)副教教授，民商商法博士關(guān)鍵詞: 越權(quán)代表表/擔(dān)保合合同/公司司章程/公公司決議/銀行債權(quán)權(quán)人內(nèi)容提要: 銀行債權(quán)權(quán)人與擔(dān)保保公司簽約約之前不僅僅有義務(wù)審審查擔(dān)保公公司公章及及其法定代代表人簽名名的真實性性，也有義義務(wù)審查法法定代表人人的代表權(quán)權(quán)限，審查查擔(dān)保公司司章程及其其擔(dān)保決議議的真實性性與合法性性。此種審審查義務(wù)既既源于法律律的規(guī)定，也也源于公司司章程登記記的對抗效效力、商事事習(xí)慣與監(jiān)監(jiān)管部門業(yè)業(yè)務(wù)指引。倘若銀行行債權(quán)人怠怠于或拒絕絕審查擔(dān)保保公司法定定代表人的的越權(quán)事實實，則擔(dān)保保公司有權(quán)權(quán)拒絕承擔(dān)擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)擔(dān)保義

2、務(wù)。一、問題的的提出在實踐踐中，公司司法定代表表人超越章章程規(guī)定的的擔(dān)保限額額或決策權(quán)權(quán)限而簽署署擔(dān)保合同同的現(xiàn)象很很普遍。但但對于此類類擔(dān)保合同同的效力如如何，一直直見解分歧歧。例如，甲甲公司章章程規(guī)定定，超過人人民幣3，0000萬元元的對外擔(dān)擔(dān)保事項必必須經(jīng)過股股東大會批批準(zhǔn)，低于于人民幣33，0000萬元的對對外擔(dān)保事事項必須經(jīng)經(jīng)過董事會會批準(zhǔn)。但但甲公司董董事長在未未經(jīng)股東會會或董事會會批準(zhǔn)的情情況下，擅擅作主張與與某商業(yè)銀銀行簽署了了擔(dān)保合同同。不久，甲甲公司董事事長發(fā)生變變更。由于于主債務(wù)人人不能如期期足額清償償債務(wù)，商商業(yè)銀行遂遂要求甲公公司承擔(dān)擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。甲公司辯辯稱，原董董事

3、長簽署署擔(dān)保合同同的行為超超越了章程程規(guī)定的擔(dān)擔(dān)保限額與與決策權(quán)限限，其簽署署的擔(dān)保合合同應(yīng)屬無無效合同，甲甲公司不應(yīng)應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保保責(zé)任。商商業(yè)銀行則則認為，既既然甲公司司的董事長長是法定代代表人，而而且擔(dān)保合合同上蓋有有公司的公公章，又有有董事長的的個人名章章和真實簽簽名；擔(dān)保保合同就屬屬合法有效效，甲公司司必須承擔(dān)擔(dān)擔(dān)保責(zé)任任。由于甲甲公司與商商業(yè)銀行對對此各執(zhí)一一辭，遂訴訴諸人民法法院。 一審法法院判決認認為，擔(dān)保保公司與銀銀行債權(quán)人人簽署擔(dān)保保合同時，只只要擔(dān)保合合同蓋有擔(dān)擔(dān)保公司的的公章并有有法定代表表人的簽字字就可認定定擔(dān)保合同同有效；至至于法定代代表人在簽簽約之前是是否獲得了了公司

4、的授授權(quán)，則非非所問。換換言之，法法定代表人人代表公司司簽署擔(dān)保保合同時，即即使法定代代表人未經(jīng)經(jīng)股東會或或者董事會會批準(zhǔn)而擅擅自決定對對外提供擔(dān)擔(dān)保，也屬屬于公司內(nèi)內(nèi)部管理事事務(wù)，不能能以此對抗抗第三人。判決還認認為，要求求銀行債權(quán)權(quán)人審查擔(dān)擔(dān)保公司內(nèi)內(nèi)部管理程程序并進一一步審核其其股東會決決議或者董董事會決議議，既不合合理也無必必要。 筆者認認為，一審審判決的觀觀點值得商商榷。為準(zhǔn)準(zhǔn)確認定公公司法定代代表人超越越章程規(guī)定定的擔(dān)保限限額或決策策權(quán)限而簽簽署擔(dān)保合合同的效力力；進一步步規(guī)范擔(dān)保保行為，預(yù)預(yù)防越權(quán)擔(dān)擔(dān)保行為給給債權(quán)人與與擔(dān)保人帶帶來的法律律風(fēng)險和利利益沖突，平平衡債權(quán)人人與擔(dān)保人

5、人之間的權(quán)權(quán)利義務(wù)關(guān)關(guān)系，本文文擬對此作作一初探。 二、合同同法第550條有關(guān)關(guān)法定代表表人越權(quán)簽簽署的合同同效力的解解釋判斷法法人法定代代表人越權(quán)權(quán)簽署的擔(dān)擔(dān)保合同的的效力的邏邏輯起點在在于合同同法第550條。該該條規(guī)定：“法人或或者其他組組織的法定定代表人、負責(zé)人超超越權(quán)限訂訂立的合同同，除相對對人知道或或者應(yīng)當(dāng)知知道其超越越權(quán)限的以以外，該代代表行為有有效”。該該條規(guī)定可可稱為“越越權(quán)代表制制度”，旨旨在維護交交易安全，在在法定條件件下例外將將法定代表表人的越權(quán)權(quán)代表行為為或無權(quán)代代表行為視視為有權(quán)代代表行為，并并對其簽署署的合同賦賦予法律效效力。 依反對對解釋，可可以對該條條的立法意意

6、圖得出兩兩點結(jié)論：(1)倘倘若相對人人明知或者者應(yīng)知道法法人的法定定代表人超超越權(quán)限的的事實而與與其簽約，則則越權(quán)代表表行為無效效，法定代代表人越權(quán)權(quán)簽署的合合同亦非有有效合同。(2)倘倘若相對人人不知、也也沒有義務(wù)務(wù)知道法人人的法定代代表人超越越權(quán)限的事事實而與其其簽約，則則法定代表表人的代表表行為有效效，法定代代表人越權(quán)權(quán)簽署的合合同亦屬有有效。換言言之，該條條規(guī)定例外外保護的合合同相對人人僅限于在在簽約之時時主觀上為為善意的相相對人，而而不包括在在簽約之時時主觀上存存在惡意或或者過失的的相對人。 當(dāng)然，在在法定代表表人越權(quán)代代表行為無無效的情況況下，法定定代表人越越權(quán)簽署的的合同究竟竟為

7、無效、效力待定定抑或未成成立，值得得進一步澄澄清。筆者者認為，既既然法定代代表人的越越權(quán)代表行行為無效，不不能拘束其其所代表的的法人，則則該法人并并非其所訂訂立合同的的一方當(dāng)事事人，該合合同對該法法人而言就就是自始無無效、當(dāng)然然無效、確確定無效、絕對無效效的合同。當(dāng)然，根根據(jù)契約自自由精神，越越權(quán)法定代代表人所在在的法人可可以通過合合法的內(nèi)部部決策程序序追認法定定代表人的的越權(quán)行為為，從而使使越權(quán)代表表行為演變變?yōu)橛袡?quán)代代表行為，越越權(quán)簽署的的合同亦由由無效合同同變成對法法人有拘束束力的有效效合同。但但是，離開開了法人授授權(quán)追認的的“點睛之之筆”，越越權(quán)簽署的的合同依然然屬于無效效合同。 HY

8、PERLINK /article/default.asp?id=36490#m1#m1 l m1#m1 o 轉(zhuǎn)到底部注釋1 1 法定代代表人越權(quán)權(quán)簽署的合合同不符合合合同法法第511條規(guī)定的的無處分權(quán)權(quán)人所簽署署的效力待待定合同。這是由于于，無處分分權(quán)人雖在在締約之時時沒有處分分權(quán)，但仍仍為合同一一方當(dāng)事人人，而非一一方當(dāng)事人人的代表人人或者代理理人。而法法定代表人人作為法人人的代表機機關(guān)代表法法人與合同同相對人簽簽約時，其其法律人格格被其所代代表的法人人吸收，法法定代表人人并非一方方合同當(dāng)事事人，越權(quán)權(quán)簽約的法法定代表人人也非合同同一方當(dāng)事事人。 從合合同法第第50條的的文字表述述來看，相相

9、對人被推推定為善意意相對人，但但有相反證證據(jù)可以推推翻。換言言之，相對對人沒有義義務(wù)證明自自己主觀上上為善意。倘若被越越權(quán)代表的的法人主張張相對人非非善意，就就必須承擔(dān)擔(dān)相應(yīng)的舉舉證責(zé)任。相對人并并非善意相相對人的情情況有二：惡意相對對人與過失失相對人。 HYPERLINK /article/default.asp?id=36490#m2#m2 l m2#m2 o 轉(zhuǎn)到底部注釋2 2在通通常情況下下，法人很很難舉證證證明相對人人在知道(明知)法法定代表人人越權(quán)簽約約的情況下下與其簽約約。好在合同法第50條條不予保護護的相對人人既包括惡惡意相對人人，也包括括過失相對對人。換言言之，無論論相對人出

10、出于惡意或或過失而與與越權(quán)法定定代表人簽簽約，都不不享受合合同法第第50條對對善意相對對人提供的的法律保護護。因此，被被越權(quán)代表表的法人只只要能夠舉舉證證明相相對人在締締約之時應(yīng)應(yīng)知法定代代表人越權(quán)權(quán)簽約的事事實，即可可免受法定定代表人越越權(quán)簽署的的合同約束束。在此種種情況下，原原告?zhèn)鶛?quán)人人縱然主觀觀上不存在在明知的惡惡意，也存存在應(yīng)知而而未知的過過失。當(dāng)然然，債權(quán)人人應(yīng)知義務(wù)務(wù)的確立需需求助于法法律規(guī)定、合同約定定或者商事事習(xí)慣。倘倘若相對人人沒有義務(wù)務(wù)知道對方方法定代表表人越權(quán)簽簽約的事實實，即可自自動享受合同法第50條條的法律保保護。 鑒于合同法第50條條中的“法法人”既包包括公司制制法

11、人，也也包括非公公司制法人人(如全民民所有制企企業(yè)法人、集體所有有制企業(yè)法法人、國家家機關(guān)法人人、事業(yè)單單位法人和和社會團體體法人)，而而不同法人人對其法定定代表人授授權(quán)方式與與范圍各異異；又鑒于于該條規(guī)定定中的“相相對人”既既包括專業(yè)業(yè)化的商業(yè)業(yè)銀行債權(quán)權(quán)人，也包包括非專業(yè)業(yè)的普通債債權(quán)人，本本文以下重重點論述商商業(yè)銀行與與公司簽署署擔(dān)保合同同時的越權(quán)權(quán)代表問題題。 三、銀行債債權(quán)人審查查公司法定定代表人代代表權(quán)限的的法律根據(jù)據(jù)筆者認認為，既然然合同法法第500條旨在保保護善意相相對人，倘倘若擔(dān)保公公司能夠舉舉證證明銀銀行債權(quán)人人并非善意意相對人，則則擔(dān)保公司司法定代表表人的越權(quán)權(quán)代表行為為

12、無效，其其越權(quán)簽署署的擔(dān)保合合同亦歸無無效。擔(dān)保保公司要舉舉證證明銀銀行債權(quán)人人并非善意意相對人，只只要將法定定代表人越越權(quán)簽署的的擔(dān)保合同同的內(nèi)容與與公司章程程規(guī)定的決決策程序、決策權(quán)限限與擔(dān)保限限額作一簡簡單對比即即可完成舉舉證責(zé)任。倘若銀行行債權(quán)人能能夠舉反證證證明自己己已對擔(dān)保保公司的章章程與相應(yīng)應(yīng)決議進行行了審慎的的審查，但但仍未能發(fā)發(fā)現(xiàn)擔(dān)保公公司法定代代表人的代代表權(quán)限存存在瑕疵，則則擔(dān)保合同同對擔(dān)保公公司產(chǎn)生拘拘束力。倘倘若銀行債債權(quán)人拒絕絕或怠于認認真審查擔(dān)擔(dān)保公司法法定代表人人的越權(quán)事事實，則擔(dān)擔(dān)保公司有有權(quán)拒絕承承擔(dān)相應(yīng)的的擔(dān)保義務(wù)務(wù)。 為了鞏鞏固自己作作為善意相相對人的地

13、地位，銀行行債權(quán)人與與擔(dān)保公司司簽約之前前不僅有義義務(wù)審查擔(dān)擔(dān)保公司公公章及其法法定代表人人簽名的真真實性，也也有義務(wù)按按照專業(yè)理理性人的審審慎標(biāo)準(zhǔn)，認認真審查擔(dān)擔(dān)保公司章章程及其擔(dān)擔(dān)保決議的的真實性與與合法性，進進而判斷擔(dān)擔(dān)保公司法法定代表人人的代表權(quán)權(quán)限是否不不存在瑕疵疵。此種審審查義務(wù)既既源于法律律的規(guī)定，也也源于公司司章程登記記的對抗效效力、商事事習(xí)慣的要要求與監(jiān)管管部門的業(yè)業(yè)務(wù)指引。茲分述如如下。 (一)強制性法法律規(guī)定設(shè)設(shè)定的審查查義務(wù) 為避免免公司由于于對外濫行行擔(dān)保而危危害公司債債權(quán)人和中中小股東，合合理兼顧債債權(quán)人與擔(dān)擔(dān)保公司及及其背后的的利益相關(guān)關(guān)者的權(quán)利利與義務(wù)，2200

14、5年年修改后的的新公司司法第116條第11款規(guī)定了了公司對外外提供擔(dān)保保時的內(nèi)部部決策程序序和權(quán)限：“公司向向其他企業(yè)業(yè)投資或者者為他人提提供擔(dān)保，依依照公司章章程的規(guī)定定，由董事事會或者股股東會、股股東大會決決議；公司司章程對投投資或者擔(dān)擔(dān)保的總額額及單項投投資或者擔(dān)擔(dān)保的數(shù)額額有限額規(guī)規(guī)定的，不不得超過規(guī)規(guī)定的限額額”。 從性質(zhì)質(zhì)上看，該該規(guī)定乃為為強制性規(guī)規(guī)定，而非非倡導(dǎo)性規(guī)規(guī)定或者任任意性規(guī)定定。這一點點從諸如“由董事會會或者股東東會、股東東大會決議議”、“不不得超過規(guī)規(guī)定的限額額”的表述述中可見一一斑。當(dāng)然然，“由”前面并無無“必須”、“應(yīng)當(dāng)當(dāng)?shù)淖肿盅郏@這更是一種種語氣更強強、態(tài)

15、度更更硬、別無無選擇的祈祈使句。既既然是公開開透明的強強制性法律律規(guī)定，無無論是提供供擔(dān)保的一一方當(dāng)事人人及其利益益相關(guān)者，還還是接受擔(dān)擔(dān)保的一方方當(dāng)事人均均應(yīng)視為有有義務(wù)知悉悉這一條款款，并根據(jù)據(jù)這一條款款的要求約約束自己的的行為，調(diào)調(diào)整自己的的行為模式式。 值得指指出的是，該該條款的立立法理念之之一就是將將公司對外外提供擔(dān)保保時的內(nèi)部部決策程序序、決策權(quán)權(quán)限在公公司法總總則之中曉曉諭公眾，以以圖發(fā)生一一體遵循的的立法效果果。實際上上，恰恰由由于19993年公公司法并并無此類規(guī)規(guī)定，導(dǎo)致致了實踐中中的諸多違違規(guī)擔(dān)保問問題屢禁不不止，公司司高管濫用用公司資產(chǎn)產(chǎn)對外提供供擔(dān)保的道道德風(fēng)險比比比皆

16、是，商商業(yè)銀行隨隨意索取擔(dān)擔(dān)保手段，中中小股東和和債權(quán)人利利益受到嚴嚴重威脅。針對這一一失敗教訓(xùn)訓(xùn)，立法者者痛定思痛痛，強力推推出新公公司法第第16條第第1款，不不僅意在警警示擔(dān)保公公司、法定定代表人、股東、董董事、監(jiān)事事和高級管管理人員，督督促公司的的法定代表表人、控制制股東、董董事、監(jiān)事事和高級管管理人員對對外提供擔(dān)擔(dān)保時嚴格格遵循程序序嚴謹、慎慎獨自律的的基本原則則，而且意意在警示債債權(quán)人尤其其是商業(yè)銀銀行，督促促其嚴格規(guī)規(guī)范擔(dān)保合合同的簽約約程序，包包括簽約之之前的盡職職調(diào)查程序序，以防范范擔(dān)保無效效、擔(dān)保失失敗的法律律風(fēng)險。因因此，該條條款有關(guān)公公司內(nèi)部決決策程序與與決策權(quán)限限的內(nèi)容

17、不不僅拘束公公司及其法法定代表人人、控制股股東、董事事、監(jiān)事和和高級管理理人員，而而且也拘束束銀行債權(quán)權(quán)人。可見見，公司司法規(guī)定定的公司對對外擔(dān)保的的內(nèi)部決策策程序與決決策權(quán)限不不僅是公司司內(nèi)部管理理事務(wù)，而而且也是公公司外部交交往事務(wù)。 基于新新公司法法第166條第1款款的拘束力力，銀行債債權(quán)人在與與擔(dān)保公司司簽署擔(dān)保保合同時，必必須索要擔(dān)擔(dān)保公司的的章程，以以辨別擔(dān)保保公司對外外提供擔(dān)保保時的內(nèi)部部決策程序序與決策權(quán)權(quán)限。決策策程序與決決策權(quán)限清清楚后，銀銀行債權(quán)人人應(yīng)當(dāng)順藤藤摸瓜，索索取相應(yīng)的的公司決議議。倘若公公司章程要要求由董事事會作出決決議，銀行行債權(quán)人就就必須索取取并審查董董事會

18、決議議；倘若公公司章程要要求由股東東會作出決決議，銀行行債權(quán)人就就必須索取取并審查股股東會決議議；倘若公公司章程沒沒有明確由由董事會或或股東會作作出決議，銀銀行債權(quán)人人應(yīng)當(dāng)索取取何種決議議？對此，存存在三種不不同觀點：第一種觀觀點認為，銀銀行債權(quán)人人應(yīng)當(dāng)索取取股東會決決議；第二二種觀點認認為，銀行行債權(quán)人應(yīng)應(yīng)當(dāng)索取董董事會決議議；第三種種觀點認為為，銀行債債權(quán)人索取取股東會決決議或董事事會決議，二二者皆可。 筆者認認為，在此此種情況下下，銀行債債權(quán)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)索取股東東會決議，理理由有三：一是我國國新公司司法依然然堅持了股股東會中心心主義的立立法態(tài)度，而而非董事會會中心主義義的立法態(tài)態(tài)度。按照照股

19、東會中中心主義立立法基調(diào)，凡凡公司法與與公司章程程未載明的的剩余決策策權(quán)就應(yīng)歸歸屬股東會會。既然股股東們尚未未通過章程程記載明確確授權(quán)董事事會，就應(yīng)應(yīng)當(dāng)理解為為此種權(quán)限限依然保留留在股東會會之手。二二是公司對對外擔(dān)保創(chuàng)創(chuàng)設(shè)的或有有債務(wù)對公公司及其股股東蘊涵著著巨大風(fēng)險險。銀行債債權(quán)人索要要股東會決決議有助于于尊重廣大大股東的知知情權(quán)與決決策權(quán)。三三是對于銀銀行債權(quán)人人而言，索索要股東會會決議比索索要董事會會決議更為為穩(wěn)妥，更更有利于避避免法官在在解釋上的的搖擺帶來來的訴訟風(fēng)風(fēng)險。 銀行債債權(quán)人在審審查公司章章程時，既既要留意擔(dān)擔(dān)保公司內(nèi)內(nèi)部的決策策程序與決決策權(quán)限，還還要關(guān)注公公司章程規(guī)規(guī)定的

20、對外外擔(dān)保限額額。倘若銀銀行債權(quán)人人超過公司司章程載明明的擔(dān)保限限額而簽署署擔(dān)保合同同，擔(dān)保公公司就可以以對超出限限額部分的的擔(dān)保債務(wù)務(wù)主張抗辯辯。因為，新新公司法法第166條第1款款規(guī)定：“公司章程程對投資或或者擔(dān)保的的總額及單單項投資或或者擔(dān)保的的數(shù)額有限限額規(guī)定的的，不得超超過規(guī)定的的限額”?？梢?，公公司章程規(guī)規(guī)定的對外外擔(dān)保限額額意味著公公司的權(quán)利利能力與行行為能力的的法律邊界界。 (二)公司章程程登記的對對抗效力 公司章章程既是公公司的內(nèi)部部“憲法”，是調(diào)整整公司與股股東、董事事、監(jiān)事與與高級管理理人員之間間商事關(guān)系系的根本準(zhǔn)準(zhǔn)則，也是是被法律強強制在公司司登記機關(guān)關(guān)登記在冊冊的對外

21、公公示文件。既然公司司章程在公公司登記機機關(guān)登記，包包括銀行債債權(quán)人在內(nèi)內(nèi)的社會公公眾就可自自由前往公公司登記機機關(guān)查詢。新公司司法第66條第3款款也明確規(guī)規(guī)定：“公公眾可以向向公司登記記機關(guān)申請請查詢公司司登記事項項，公司登登記機關(guān)應(yīng)應(yīng)當(dāng)提供查查詢服務(wù)?！弊鳛楸M盡職調(diào)查的的重要組成成部分，銀銀行債權(quán)人人應(yīng)當(dāng)要求求擔(dān)保公司司出具公司司章程，也也可以前往往公司登記記機關(guān)查詢詢公司章程程。 既然公公司章程在在公司登記記機關(guān)登記記，不僅意意味著善意意第三人對對公司章程程的信賴受受到保護，還還意味著非非善意第三三人要受到到公司章程程記載事項項的對抗。因為公司司章程在公公司登記機機關(guān)登記備備案的主旨旨在

22、于把公公司內(nèi)部治治理規(guī)則公公諸于眾，以以預(yù)防公司司及其股東東免受法定定代表人與與代理人的的道德風(fēng)險險之苦。換換言之，公公司章程登登記制度的的設(shè)計本意意不僅在于于保護債權(quán)權(quán)人和社會會公眾免受受公司欺詐詐之苦，而而且也在于于保護公司司及其股東東的利益免免受法定代代表人、代代理人甚或或第三人的的機會主義義行為的威威脅。 新公公司法雖雖未系統(tǒng)而而明確地規(guī)規(guī)定公司登登記對抗第第三人的效效力，但在在許多關(guān)鍵鍵環(huán)節(jié)明確確了公司登登記資料對對抗第三人人的立法態(tài)態(tài)度。例如如，該法第第33條第第3款規(guī)定定：“公司司應(yīng)當(dāng)將股股東的姓名名或者名稱稱及其出資資額向公司司登記機關(guān)關(guān)登記；登登記事項發(fā)發(fā)生變更的的，應(yīng)當(dāng)辦辦

23、理變更登登記。未經(jīng)經(jīng)登記或者者變更登記記的，不得得對抗第三三人”。這這意味著，只只要股東的的姓名或者者名稱在公公司登記機機關(guān)登記在在冊，就可可以對抗第第三人。換換言之，購購買有限責(zé)責(zé)任公司股股權(quán)的當(dāng)事事人應(yīng)當(dāng)關(guān)關(guān)注公司登登記機關(guān)登登記在冊的的股東身份份信息。倘倘若買方由由于拒絕或或怠于查詢詢公司登記記機關(guān)的股股東身份信信息而誤從從公司登記記資料中未未被確認為為公司股東東的當(dāng)事人人受讓股權(quán)權(quán)，則應(yīng)推推定買方自自愿甘冒股股權(quán)轉(zhuǎn)讓合合同無效的的法律風(fēng)險險。借助舉舉一反三的的類推方法法，由該條條賦予的股股東信息登登記對抗效效力，也可可以推導(dǎo)出出公司章程程登記的對對抗效力。銀行債權(quán)權(quán)人對此不不可不察。

24、(三)商事習(xí)慣慣與部門規(guī)規(guī)章的基本本要求 商業(yè)銀銀行作為專專業(yè)化的債債權(quán)人，不不同于非專專業(yè)化的普普通債權(quán)人人，在締結(jié)結(jié)擔(dān)保合同同時應(yīng)當(dāng)負負有更高程程度的注意意義務(wù)。商商業(yè)銀行的的傳統(tǒng)營利利模式是從從事存貸款款業(yè)務(wù)，而而開展存貸貸款業(yè)務(wù)的的法律實質(zhì)質(zhì)就是締結(jié)結(jié)并履行存存款合同、貸款合同同與擔(dān)保合合同。在歷歷經(jīng)擔(dān)保合合同無效的的風(fēng)風(fēng)雨雨雨之后，五五師自通的的商業(yè)銀行行作為職業(yè)業(yè)化、專業(yè)業(yè)化、現(xiàn)代代化、法人人化、集團團化的債權(quán)權(quán)人，為了了防范金融融風(fēng)險，即即使沒有法法律規(guī)定的的強制，也也會自愿開開發(fā)出一套套降低法律律風(fēng)險的擔(dān)擔(dān)保業(yè)務(wù)操操作流程。實踐中，絕絕大多數(shù)審審慎經(jīng)營的的商業(yè)銀行行的貸款擔(dān)擔(dān)保

25、操作規(guī)規(guī)程明確要要求，工作作人員在獲獲取債務(wù)人人或者第三三人提供的的擔(dān)保手段段之前，必必須要求債債務(wù)人或者者第三人提提供相應(yīng)的的法律文件件，包括企企業(yè)法人營營業(yè)執(zhí)照、公司章程程、法定代代表人資格格證明書、授權(quán)委托托書等。研研讀擔(dān)保公公司的章程程已經(jīng)變成成了商業(yè)銀銀行界的普普遍商事習(xí)習(xí)慣。倘若若一家銀行行債權(quán)人既既不研讀、也不索取取擔(dān)保公司司的章程，在在現(xiàn)代銀行行經(jīng)營模式式下實在匪匪夷所思。 研讀擔(dān)擔(dān)保公司的的章程不僅僅是商業(yè)銀銀行的商事事習(xí)慣，也也是金融監(jiān)監(jiān)管部門強強力推出的的業(yè)務(wù)指引引。例如，中中國證監(jiān)會會與中國銀銀監(jiān)會根據(jù)據(jù)新公司司法、新新證券法法、銀銀行業(yè)監(jiān)督督管理法和擔(dān)保保法等法法律、

26、法規(guī)規(guī)的規(guī)定，于于20055年12月月聯(lián)合發(fā)布布了關(guān)于于規(guī)范上市市公司對外外擔(dān)保行為為的通知(以下簡簡稱通知知)。由由于上市公公司擔(dān)保的的法律風(fēng)險險主要源于于上市公司司的內(nèi)部決決策程序，通知首首先要求上上市公司對對外擔(dān)保必必須經(jīng)董事事會或股東東大會審議議。董事會會或股東大大會不能通通過轉(zhuǎn)授權(quán)權(quán)的方式把把自己的決決策權(quán)讓渡渡給其他決決策機構(gòu)。其次，上上市公司的的公司章章程應(yīng)當(dāng)當(dāng)明確股東東大會、董董事會審批批對外擔(dān)保保的權(quán)限及及違反審批批權(quán)限、審審議程序的的責(zé)任追究究制度。第第三，應(yīng)由由股東大會會審批的對對外擔(dān)保，必必須經(jīng)董事事會審議通通過后，方方可提交股股東大會審審批。第四四，應(yīng)由董董事會審批批

27、的對外擔(dān)擔(dān)保，必須須經(jīng)出席董董事會的三三分之二以以上董事審審議同意并并做出決議議。第五，上上市公司在在辦理貸款款擔(dān)保業(yè)務(wù)務(wù)時，應(yīng)向向銀行業(yè)金金融機構(gòu)提提交公司司章程、有關(guān)該擔(dān)擔(dān)保事項董董事會決議議或股東大大會決議原原件、刊登登該擔(dān)保事事項信息的的指定報刊刊等材料。 為有效效防范銀行行業(yè)金融機機構(gòu)發(fā)放由由上市公司司提供擔(dān)保保的貸款風(fēng)風(fēng)險，通通知還要要求各銀行行業(yè)金融機機構(gòu)必須依依據(jù)本通通知、上上市公司公司章程程及其他他有關(guān)規(guī)定定，認真審審核以下事事項：(11)由上市市公司提供供擔(dān)保的貸貸款申請的的材料齊備備性及合法法合規(guī)性；(2)上上市公司對對外擔(dān)保履履行董事會會或股東大大會審批程程序的情況況；

28、(3)上市公司司對外擔(dān)保保履行信息息披露義務(wù)務(wù)的情況；(4)上上市公司的的擔(dān)保能力力；(5)貸款人的的資信、償償還能力等等其他事項項。 有些銀銀行界人士士認為，銀銀行在與擔(dān)擔(dān)保公司簽簽訂擔(dān)保合合同時只需需審查擔(dān)保保公司的公公章和法定定代表人的的授權(quán)委托托書。此種種觀點與通知的的精神背道道而馳。銀銀行要秉于于形式審查查的標(biāo)準(zhǔn)，認認真審查擔(dān)擔(dān)保公司審審批擔(dān)保行行為的決議議的合法性性。在交易易成本和其其他條件允允許的情況況下，也應(yīng)應(yīng)允許與鼓鼓勵銀行對對于公司決決議背后的的法律事實實進行實質(zhì)質(zhì)審查。此此種法律事事實既包括括影響股東東會決議或或董事會決決議的會議議召集與表表決程序，也也包括其他他相關(guān)法定

29、定程序。例例如，新公司法第18條條要求公司司研究決定定改制以及及經(jīng)營方面面的重大問問題、制定定重要的規(guī)規(guī)章制度時時，應(yīng)當(dāng)聽聽取公司工工會的意見見，并通過過職工代表表大會或者者其他形式式聽取職工工的意見和和建議。因因此，為穩(wěn)穩(wěn)妥起見，銀銀行債權(quán)人人也可以審審查相關(guān)的的股東代表表意見征詢詢程序是否否存在瑕疵疵。 值得指指出的是，通知作作為商業(yè)銀銀行業(yè)務(wù)指指引雖然在在形式上表表現(xiàn)為部門門規(guī)章，而而非法律和和行政法規(guī)規(guī)，但就其其性質(zhì)而言言，仍應(yīng)構(gòu)構(gòu)成對商業(yè)業(yè)銀行具有有法律拘束束力的規(guī)范范性文件。一些法院院判決以部部門規(guī)章既既非法律、亦非行政政法規(guī)為由由，一概否否定部門規(guī)規(guī)章特別是是特殊市場場準(zhǔn)人領(lǐng)域域

30、的部門規(guī)規(guī)章。此種種觀點不僅僅有違立立法法確確認部門規(guī)規(guī)章效力的的態(tài)度，而而且有悖銀銀行業(yè)的商商事習(xí)慣。筆者認為為，鑒于金金融監(jiān)管的的部門規(guī)章章是我國法法律體系中中的重要組組成部分，鑒鑒于部門規(guī)規(guī)章背后的的法益既包包括銀行債債權(quán)人利益益，也包括括國家的金金融安全和和經(jīng)濟安全全，銀行債債權(quán)人有義義務(wù)研讀擔(dān)擔(dān)保公司的的章程以及及相應(yīng)的公公司擔(dān)保決決議。 當(dāng)然，通知提提及的擔(dān)保保公司僅為為上市公司司，而未囊囊括非上市市公司。之之所以如此此，原因有有二：一是是上市公司司違規(guī)提供供擔(dān)保的標(biāo)標(biāo)的金額最最大，對公公眾投資者者和銀行債債權(quán)人影響響最嚴重；二是與上上市公司屬屬于中國證證監(jiān)會的監(jiān)監(jiān)管范圍不不同，非

31、上上市公司尤尤其是有限限責(zé)任公司司不屬于中中國證監(jiān)會會的監(jiān)管范范圍。筆者者認為，為為了防范無無效擔(dān)保合合同的法律律風(fēng)險，兼兼顧銀行債債權(quán)人、擔(dān)擔(dān)保公司及及其股東的的合法權(quán)益益，銀行債債權(quán)人對各各類擔(dān)保公公司，不管管其為上市市公司或非非上市公司司，均應(yīng)一一視同仁地地參照通通知的要要求嚴格履履行擔(dān)保程程序規(guī)則。鑒于非上上市公司對對社會公眾眾的信息披披露透明度度和公司治治理規(guī)范度度均遜于上上市公司，筆筆者認為銀銀行債權(quán)人人不但不應(yīng)應(yīng)放松對非非上市擔(dān)保保公司章程程和公司決決議的審查查力度，反反而應(yīng)當(dāng)加加大審查力力度，以避避免擔(dān)保程程序中的不不測。 四、銀行債債權(quán)人對公公司章程與與公司決議議履行審查查義

32、務(wù)的判判斷標(biāo)準(zhǔn)倘若公公司章程規(guī)規(guī)定了對外外擔(dān)保限額額或者決策策程序，銀銀行債權(quán)人人只要認真真審查公司司章程和相相關(guān)公司決決議的真實實性與合法法性即可。問題在于于，銀行債債權(quán)人履行行審查義務(wù)務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵遵循形式審審查標(biāo)準(zhǔn)抑抑或?qū)嵸|(zhì)審審查標(biāo)準(zhǔn)？筆者主張張前一觀點點。倘若苛苛求銀行債債權(quán)人對審審查公司章章程和相關(guān)關(guān)公司決議議之外的法法律事實和和行為的真真實性與合合法性進行行實質(zhì)性審審查，不但但會大幅提提高擔(dān)保貸貸款的交易易成本，而而且會超出出銀行債權(quán)權(quán)人的固有有審查能力力。作為形形式審查標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的基本本要求，銀銀行債權(quán)人人僅對公司司章程、股股東會或董董事會決議議的真實性性與合法性性進行合理理審慎的審審查

33、即可，但但要盡到具具有普通倫倫理觀念和和智商的理理性銀行從從業(yè)人員在在同等或近近似情況下下應(yīng)當(dāng)具備備的審慎、注意和技技能。可見見，形式審審查既不是是實質(zhì)審查查，更不是是不審查。 倘若債債權(quán)人對公公司章程和和公司決議議文件進行行了必要而而合理的審審慎審查，但但未發(fā)現(xiàn)決決議文件虛虛假或者無無效的事實實，未發(fā)現(xiàn)現(xiàn)法定代表表人越權(quán)的的瑕疵，則則債權(quán)人據(jù)據(jù)此與擔(dān)保保公司簽署署的擔(dān)保合合同應(yīng)為有有效，該合合同對擔(dān)保保公司當(dāng)然然產(chǎn)生拘束束力。即使使擔(dān)保合同同簽訂后，股股東會或董董事會決議議被人民法法院依法撤撤銷或確認認無效，也也不影響善善意銀行債債權(quán)人與擔(dān)擔(dān)保公司簽簽署的擔(dān)保保合同的效效力。理由由很簡單：按

34、照現(xiàn)代代民商法領(lǐng)領(lǐng)域中的外外觀主義法法理，善意意第三人應(yīng)應(yīng)當(dāng)受到禮禮遇。只有有如此，才才能有效地地預(yù)防擔(dān)保保公司出于于道德風(fēng)險險而踐踏擔(dān)擔(dān)保合同的的效力，或或者故意放放縱不規(guī)范范的公司內(nèi)內(nèi)部治理行行為。當(dāng)然然，倘若債債權(quán)人明知知或應(yīng)知擔(dān)擔(dān)保公司的的股東會或或董事會決決議在內(nèi)容容或程序上上存在法律律瑕疵，卻卻執(zhí)意與擔(dān)擔(dān)保公司簽簽訂擔(dān)保合合同，則擔(dān)擔(dān)保合同對對擔(dān)保公司司不具有拘拘束力。 由于法法定代表人人越權(quán)簽約約的行為構(gòu)構(gòu)成了忠實實義務(wù)之違違反，擔(dān)保保公司在履履行擔(dān)保義義務(wù)之后可可對越權(quán)行行事的法定定代表人行行使追償權(quán)權(quán)。這樣有有助于維護護擔(dān)保秩序序和交易安安全，尊重重銀行債權(quán)權(quán)人的合理理預(yù)期，

35、也也有助于強強化法定代代表人對公公司的誠信信義務(wù)。 五、結(jié)論筆者認認為，要準(zhǔn)準(zhǔn)確地認定定公司法定定代表人越越權(quán)簽署的的擔(dān)保合同同的效力，就就必須完整整準(zhǔn)確地理理解與適用用合同法法第500條。離開開了這一法法律條款，法法官或仲裁裁員在裁判判此類擔(dān)保保合同效力力糾紛時必必然迷失方方向。該條條款的制度度精髓在于于彰顯了立立法者對善善意相對人人的寬容及及對非善意意第三人的的懲戒。鑒鑒于新公公司法第第16條第第1款要求求公司為他他人提供擔(dān)擔(dān)保須由董董事會或股股東會作出出決議，明明確了公司司對外擔(dān)保保的內(nèi)部決決策程序和和權(quán)限，并并授權(quán)公司司章程設(shè)定定對外擔(dān)保保限額；鑒鑒于在公司司登記機關(guān)關(guān)登記在冊冊的公司

36、章章程具有對對抗第三人人的效力；鑒于銀行行業(yè)商事習(xí)習(xí)慣和金融融監(jiān)管的部部門規(guī)章強強力要求銀銀行債權(quán)人人在簽署擔(dān)擔(dān)保合同之之前認真審審核擔(dān)保公公司的公司司章程和公公司決議，筆筆者認為，公公司法定代代表人超越越法律或章章程規(guī)定的的決策權(quán)限限、決策程程序或擔(dān)保保限額的代代表行為無無效，因此此而簽署的的擔(dān)保合同同亦歸無效效。銀行債債權(quán)人與擔(dān)擔(dān)保公司簽簽約之前僅僅僅審查了了擔(dān)保公司司公章及其其法定代表表人簽名的的真實性，但但未審查擔(dān)擔(dān)保公司的的法定代表表人是否存存在越權(quán)簽簽約的法律律瑕疵，仍仍不能成為為合同法法第500條所保護護的善意相相對人。 作為因因應(yīng)之道，銀銀行債權(quán)人人在索取擔(dān)擔(dān)保手段時時應(yīng)當(dāng)注意

37、意審查擔(dān)保保公司的法法定代表人人是否存在在越權(quán)簽約約的法律瑕瑕疵，擔(dān)保保公司也要要嚴格規(guī)范范擔(dān)保內(nèi)部部決策程序序并加強對對法定代表表人越權(quán)簽簽約的法律律風(fēng)險的有有效控制。這對于防防范越權(quán)擔(dān)擔(dān)保的法律律風(fēng)險，提提高債權(quán)擔(dān)擔(dān)保手段的的安全性與與有效性，保保護善意銀銀行債權(quán)人人的合法權(quán)權(quán)益，督促促擔(dān)保公司司完善公司司內(nèi)部治理理都具有積積極的促進進作用。 注釋: HYPERLINK /article/default.asp?id=36490#1#1 l 1#1 o 轉(zhuǎn)到正文注源1 11在某種種意義上，法法定代表人人越權(quán)簽署署的合同稱稱為“未成成立的合同同”更為準(zhǔn)準(zhǔn)確。既然然合同尚未未成立，自自然談不上

38、上合同有效效的問題?？梢姡瑢⒎ǘù肀砣嗽綑?quán)簽簽署的合同同界定為“未成立的的合同”比比“無效合合同”更加加簡潔明了了。 HYPERLINK /article/default.asp?id=36490#2#2 l 2#2 o 轉(zhuǎn)到正文注源2 2王利明教授授認為，不不符合表見見代表構(gòu)成成要件的無無權(quán)代表主主要包括兩兩種情況：相對人知知道或者應(yīng)應(yīng)當(dāng)知道法法定代表人人超越權(quán)限限；法定代代表人超越越代表權(quán)限限的行為違違反了法律律的強行性性規(guī)定。參參見王利明明：合同同法研究，中國人人民大學(xué)出出版社20002年版版，第62216224頁。實實質(zhì)上，這這兩種情況況存在相互互交叉現(xiàn)象象。例如，法法定代表人人超

39、越代表表權(quán)限的行行為違反了了法律的強強行性規(guī)定定，相對人人就應(yīng)知道道法定代表表人的無權(quán)權(quán)代表行為為。論公司董事事、經(jīng)理對對外擔(dān)保的的效力與責(zé)責(zé)任兼評對對我國公公司法第第60條和和擔(dān)保法法司法解解釋的理解解與適用吳慶寶 作作為公司董董事、經(jīng)理理等高級職職員其職責(zé)責(zé)范圍是什什么，關(guān)系系到公司對對外活動的的范圍和效效力的問題題。在審判判實踐中已已經(jīng)遇到大大量關(guān)于公公司董事、經(jīng)理對外外擔(dān)保導(dǎo)致致?lián)：贤瑹o效，給給本公司和和債權(quán)人造造成經(jīng)濟損損失的案例例。公司董董事、經(jīng)理理的權(quán)利、義務(wù)及其其應(yīng)承擔(dān)的的民事責(zé)任任是公司法法中的重要要課題，所所見研究著著述成果頗頗多，而研研究公司董董事、經(jīng)理理對外提供供擔(dān)

40、保者卻卻極為少見見，其實其其中所涉及及到的問題題很值得從從理論和實實踐兩個方方面進行研研究和探討討。 一一、關(guān)于公公司董事、經(jīng)理的職職責(zé)范圍 關(guān)關(guān)于董事、經(jīng)理與公公司的關(guān)系系，目前主主要存在信信托關(guān)系說說、代理說說、委托說說和特殊關(guān)關(guān)系說等四四種學(xué)說，根根據(jù)大陸法法系所采學(xué)學(xué)說，多以以委任說為為主，實際際也是民法法上代理的的一種。隨隨著經(jīng)濟的的發(fā)展，公公司的規(guī)模模越來越大大型化，支支配公司的的權(quán)限日益益集中于公公司經(jīng)營者者手中，公公司經(jīng)營者者的權(quán)力日日益膨脹。由于資本本所有與資資本分離深深化及股東東大會形式式化，董事事會權(quán)力趨趨于強化。由于董事事會權(quán)力就就是董事權(quán)權(quán)力，因此此，可以認認為董事、

41、經(jīng)理的權(quán)權(quán)力越來越越膨脹。在在我國的董董事會結(jié)構(gòu)構(gòu)中，存在在著一個董董事長和董董事的區(qū)別別。我國公公司法第445條、第第113條條規(guī)定，董董事會設(shè)董董事長一人人，由董事事會選出董董事長，董董事長作為為公司的法法定代表人人，對外代代表公司，這這一點與許許多國家規(guī)規(guī)定的董事事都可對外外代表公司司不同。 董董事是指處處于公司的的受任者的的地位，并并作為董事事會的成員員，持有執(zhí)執(zhí)行公司業(yè)業(yè)務(wù)等法定定權(quán)限的公公司的必要要的常設(shè)機機關(guān)。董事事雖然在股股東大會上上被選任，但但他不是股股東大會的的代理人或或使用人，而而是公司的的受任人。因此，董董事并不直直接對股東東承擔(dān)義務(wù)務(wù)，只對公公司承擔(dān)義義務(wù)和責(zé)任任。關(guān)

42、于公公司和董事事的關(guān)系，適適用民法中中有關(guān)委托托的規(guī)定1。關(guān)關(guān)于公司經(jīng)經(jīng)理的性質(zhì)質(zhì)，無論在在大陸法系系還是在英英美法系國國家，大都都規(guī)定經(jīng)理理是作為在在法律、章章程和董事事會的授權(quán)權(quán)范圍內(nèi)代代表公司從從事業(yè)務(wù)活活動的高級級管理人員員，受聘于于公司，屬屬于雇員范范疇。但是是，經(jīng)理并并不同于一一般的公司司職員或雇雇員，與公公司之間僅僅僅是雇傭傭關(guān)系，他他們是公司司的代理人人并對公司司負有義務(wù)務(wù)2。我國公司司法對經(jīng)理理性質(zhì)的規(guī)規(guī)定與西方方國家不同同，這也是是我國公司司法的特色色之一。從從日、美各各國公司法法的規(guī)定可可以看出：經(jīng)理與公公司是委托托代理關(guān)系系，在章程程、合同授授權(quán)范圍內(nèi)內(nèi)代表公司司履行職

43、務(wù)務(wù)。而在我我國，公司司法雖然未未明文規(guī)定定經(jīng)理的性性質(zhì)，但公公司法條文文的精神卻卻揭示了經(jīng)經(jīng)理的身份份。王保樹樹教授對此此作了較為為精辟的論論述認為：第一，依依公司法第第119條條第一項規(guī)規(guī)定，經(jīng)理理主持公司司的日常生生產(chǎn)經(jīng)營工工作，組織織實施董事事會決議，他他顯然是對對公司日常常經(jīng)營管理理負有總責(zé)責(zé)任的高級級管理人員員。第二，經(jīng)經(jīng)理由董事事會聘任，他他同董事會會的關(guān)系屬屬于聘任關(guān)關(guān)系，即為為廣義的雇雇傭關(guān)系的的一種，因因此，經(jīng)理理應(yīng)為公司司的高級雇雇員；第三三，依公司司法第1119條第88項的規(guī)定定，經(jīng)理除除可行使法法定職權(quán)外外，還可行行使公司章章程和董事事會授予的的其他職權(quán)權(quán)。這表明明，

44、經(jīng)理和和公司之間間有一種代代理關(guān)系。由于這種種代理關(guān)系系既基于法法律規(guī)定，又又基于授權(quán)權(quán)，因此，經(jīng)經(jīng)理作為公公司的代理理兼法定代代理和委托托代理的性性質(zhì)3。 董董事、經(jīng)理理對公司承承擔(dān)的義務(wù)務(wù)首先是注注意義務(wù)和和忠實義務(wù)務(wù)。董事的的忠實義務(wù)務(wù)要求公司司董事在作作成商業(yè)決決定時，必必須為公司司與股東的的最大利益益考慮，而而不得考慮慮或代表其其他任何團團體或個人人的不當(dāng)利利益，不得得濫用職務(wù)務(wù)所賦予的的信任與信信用，而為為自己謀利利，不得使使其對公司司所負的責(zé)責(zé)任與個人人利益之間間發(fā)生沖突突。董事忠忠實義務(wù)發(fā)發(fā)展到今天天，其內(nèi)容容已日漸豐豐富，主要要包括：董董事不得從從事欺詐行行為；董事事不得在代

45、代表公司進進行活動時時收受賄賂賂或其他秘秘密好處；董事不得得與公司簽簽訂商業(yè)合合同并從中中牟利；董董事不得為為了自身利利益而與公公司的業(yè)務(wù)務(wù)相競爭（即即競業(yè)禁止止義務(wù)）；董事不得得篡奪公司司機會謀取取私利；董董事不得參參加與其有有特別利害害關(guān)系的決決議的表決決（董事表表決排除制制度）44。同時時，董事、經(jīng)理對公公司的股東東、債權(quán)人人、雇員亦亦負有一定定的責(zé)任。例如日本本商法典第第266條條之規(guī)定，董董事在不很很好履行職職務(wù)并有惡惡意和重大大過失場合合，對包括括債權(quán)人在在內(nèi)的第三三者負連帶帶損害賠償償責(zé)任。英英國公司法法則規(guī)定董董事對公司司雇員也負負有義務(wù)。 二二、關(guān)于公公司董事、經(jīng)理提供供擔(dān)保

46、的限限制 日日本、韓國國商法規(guī)定定了表見代代表董事制制度，認為為只有代表表董事的對對外行為才才能成為公公司行為，公公司對此承承擔(dān)責(zé)任，因因此商法強強制規(guī)定登登記代表董董事的姓名名，使交易易對方可以以選定合法法的交易對對象。但是是，非代表表董事在公公司的承認認下，使用用能夠使他他人誤認為為代表董事事之名稱進進行代表行行為時，如如果因為其其無代表權(quán)權(quán)而認定該該行為無效效，則違背背交易安全全，也有損損交易相對對方的利益益，為此，日日、韓商法法規(guī)定表見見代表董事事制度，規(guī)規(guī)定對于使使用社長、副社長、專務(wù)董事事、常務(wù)董董事以及其其他可以認認定為有代代表公司權(quán)權(quán)限之名稱稱的董事的的行為，即即使該董事事沒有

47、代表表公司之權(quán)權(quán)限，公司司也對善意意第三人承承擔(dān)責(zé)任5。代代表董事未未經(jīng)董事會會決議行使使的行為（或或依照無效效的董事會會決議行使使的行為）并并非全部無無效，要衡衡量以下兩兩個內(nèi)容：其一，要要求董事會會決議的目目的是為了了保障公司司的利益；其二，第第三者信賴賴代表董事事的行為是是依照合法法的董事會會決議行使使的（交易易安全）。對此兩種種利害關(guān)系系，要分析析考慮應(yīng)該該注重公司司的利益，還還是注重第第三者的利利益，具體體問題應(yīng)該該具體分析析。如召集集股東大會會等公司內(nèi)內(nèi)部的事項項，無須考考慮保護交交易安全的的問題，可可以視為無無效（構(gòu)成成股東大會會決議的取取消原因）。但轉(zhuǎn)讓重重要財產(chǎn)或或發(fā)行公司司

48、債等對方方為善意的的，并對方方無嚴重過過失時不能能主張無效效6。 根根據(jù)我國公公司法第446條、第第47條、第49條條、第500條、第551條之規(guī)規(guī)定，公司司董事、經(jīng)經(jīng)理依法行行使職權(quán)，履履行自己的的職責(zé)。根根據(jù)公司法法第57條條、第58863條條之規(guī)定，公公司董事、經(jīng)理不得得從事有損損于公司利利益的行為為。而目前前最激烈、最關(guān)鍵的的是集中在在對第600條的理解解和爭議上上，主要反反映在公司司董事、經(jīng)經(jīng)理為股東東和他人進進行擔(dān)保上上。第600條第三款款規(guī)定：“董事、經(jīng)經(jīng)理不得以以公司資產(chǎn)產(chǎn)為本公司司的股東或或者其他個個人債務(wù)提提供擔(dān)保?！焙茱@然然，這一條條規(guī)定是為為從保護本本公司利益益出發(fā)，規(guī)

49、規(guī)定董事、經(jīng)理不得得從事有損損于本公司司利益的行行為，提供供擔(dān)保就是是其中重要要的一項。這一條是是公司法的的強制性規(guī)規(guī)定，任何何人不得違違反，當(dāng)然然指的主要要是董事和和經(jīng)理。在在公司章程程中，有規(guī)規(guī)定公司重重大事項的的決定人和和機構(gòu)，以以及決定的的形式，在在此就是否否決了董事事和經(jīng)理的的個人行為為。因此，應(yīng)應(yīng)當(dāng)肯定，未未經(jīng)批準(zhǔn)或或者授權(quán)，董董事和經(jīng)理理是無權(quán)對對外進行擔(dān)擔(dān)保的。在在實踐中，還還有另外一一種觀點是是，認為無無論是誰，均均無權(quán)對外外進行擔(dān)保保，其依據(jù)據(jù)就是600條的規(guī)定定是法律的的強制性的的規(guī)定，任任何人不得得違反。還還認為，從從保護中小小股東的權(quán)權(quán)益出發(fā)，應(yīng)應(yīng)當(dāng)規(guī)定不不得對外進進

50、行擔(dān)保，尤尤其是對公公司的股東東或者有利利害關(guān)系的的其他人。如果允許許隨意進行行擔(dān)保，公公司的正常常管理秩序序就會混亂亂，反而對對維護正常常的市場秩秩序不利。 是是不是公司司董事、經(jīng)經(jīng)理均不得得對外提供供擔(dān)保呢？我想答案案是否定的的。很顯然然，公司董董事、經(jīng)理理是參與民民事活動的的主體之一一，我們并并不能將其其地位隨意意降低、活活動范圍予予以縮小。根據(jù)公司司法理論，董董事、經(jīng)理理是按照公公司董事會會的委任從從事有利于于公司利益益和發(fā)展的的活動。在在公司董事事、經(jīng)理正正常的職權(quán)權(quán)范圍內(nèi)，其其活動是受受法律保護護的，是受受到公司肯肯定的，同同時也是有有效的法律律行為。但但是，如果果其活動超超出了公

51、司司授予的職職權(quán)范圍，那那么，其行行為就是無無效的，不不受法律的的保護，也也得不到公公司授權(quán)部部門的肯定定。作為普普通的民事事主體，其其活動當(dāng)然然受到民民法通則的規(guī)范。根據(jù)民法法通則第446條第11款之規(guī)定定，“沒有有代理權(quán)、超越代理理權(quán)或者代代理權(quán)終止止后的行為為，只有經(jīng)經(jīng)過被代理理人的追認認，被代理理人才承擔(dān)擔(dān)民事責(zé)任任。未經(jīng)追追認的行為為，由行為為人承擔(dān)民民事責(zé)任。本人知道道他人以本本人名義實實施民事行行為而不作作否認表示示的，視為為同意?！边@充分說說明，在代代理人的行行為未經(jīng)授授權(quán)或者超超越代理權(quán)權(quán)的情況下下，除非有有被代理人人認可，否否則，被代代理人不承承擔(dān)民事責(zé)責(zé)任。作為為公司董事

52、事、經(jīng)理對對外進行擔(dān)擔(dān)保的行為為，如果沒沒有公司授授權(quán)、公司司事后追認認，該行為為是無效的的。民法通通則第677條又規(guī)定定：“代理理人知道被被委托代理理的事項違違法仍然進進行代理活活動的，或或者被代理理人知道代代理人的代代理行為違違法不表示示反對的，由由被代理人人和代理人人負連帶責(zé)責(zé)任。”該該條更加進進一步明確確，代理人人違法行為為發(fā)生后，如如果被代理理人不表示示反對，就就視為認可可，也是一一種默認的的表示。對對于公司董董事、經(jīng)理理的違法擔(dān)擔(dān)保行為，公公司知道后后如果不表表示明確的的反對和制制止，就應(yīng)應(yīng)當(dāng)認定該該行為是不不違反公司司規(guī)定的，盡盡管違法，也也不能免除除公司和代代理人的民民事責(zé)任。

53、 是是不是說董董事、經(jīng)理理可以進行行違法的擔(dān)擔(dān)保，等著著公司默認認？當(dāng)然不不是。只是是對于公司司管理不嚴嚴，公司管管理混亂，公公司在管理理上有著隨隨意性時，應(yīng)應(yīng)當(dāng)有著靈靈活性的制制約，而不不是一概的的禁止。有有一種意見見認為，當(dāng)當(dāng)董事、經(jīng)經(jīng)理進行了了擔(dān)保后，只只要發(fā)現(xiàn)，就就應(yīng)當(dāng)認定定為無效，無無論是否經(jīng)經(jīng)過公司認認可，因為為公司法第第60條是是禁止性的的規(guī)定，任任何人是不不能違反的的。這一觀觀點有其合合理性，但但是，應(yīng)當(dāng)當(dāng)認為，其其未免對法法條的理解解過于單一一，這樣反反而對法條條的理解出出現(xiàn)了許多多隨意性。第60條條的規(guī)定是是禁止性的的規(guī)定，能能不能認為為與國家規(guī)規(guī)定的法律律強行性規(guī)規(guī)范相同

54、，例例如與企業(yè)業(yè)不允許走走私、買賣賣武器等同同日而語，就就是不行呢呢？肯定是是有例外的的。從法條條本身分析析，該條保保護的是公公司利益，不不是整個國國家或者社社會利益，不不是通常意意義上的禁禁止性的規(guī)規(guī)定。因此此，就不能能從絕對禁禁止性規(guī)定定來予以認認定和限制制。有一種種觀點認為為，對外進進行擔(dān)保要要看是否沒沒有損害公公司利益，在在提供擔(dān)保保時，如果果認為沒有有違反公司司利益，甚甚至對公司司還是有利利的時，就就應(yīng)當(dāng)認定定擔(dān)保行為為是有效的的。我想這這種觀點從從公司利益益出發(fā)考慮慮問題，是是值得借鑒鑒的。起碼碼沒有將對對外擔(dān)保這這條路堵死死，還留了了一條縫。應(yīng)當(dāng)借鑒鑒日本、韓韓國公司法法、商法的

55、的規(guī)定精神神，采納表表見代表董董事的制度度，使得公公司法在施施行時與民民法的基本本理論和法法律的基本本規(guī)定一致致與同步。 三三、董事、經(jīng)理出具具擔(dān)保法律律責(zé)任的承承擔(dān) 根根據(jù)法律規(guī)規(guī)定，董事事、經(jīng)理出出具擔(dān)保，以以及其他有有損于公司司利益、股股東利益的的行為后果果發(fā)生時，董董事、經(jīng)理理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)法律責(zé)任任，公司亦亦有權(quán)放棄棄對董事、經(jīng)理責(zé)任任的追究。 （一一）董事、經(jīng)理出具具擔(dān)保的法法律責(zé)任 如如果出具了了擔(dān)保。要要不要承擔(dān)擔(dān)擔(dān)保責(zé)任任？筆者認認為只要出出具了擔(dān)保保，擔(dān)保人人就應(yīng)當(dāng)承承擔(dān)擔(dān)保責(zé)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)當(dāng)將免責(zé)范范圍極度縮縮小，而不不是極度擴擴大?，F(xiàn)在在有一種觀觀點認為，只只要擔(dān)保有有損于公司

56、司利益，債債權(quán)人有過過錯，沒有有過錯也要要推定有過過錯，就要要讓債權(quán)人人承擔(dān)部分分責(zé)任，以以此免除擔(dān)擔(dān)保人部分分擔(dān)保責(zé)任任。公司法法對公司董董事、經(jīng)理理出具擔(dān)保保的法律責(zé)責(zé)任是有明明確規(guī)定的的。例如公公司法第2214條第第3款規(guī)定定：“董事事、經(jīng)理違違反本法規(guī)規(guī)定，以公公司資產(chǎn)為為本公司的的股東或者者其他人債債務(wù)提供擔(dān)擔(dān)保的，責(zé)責(zé)令取消擔(dān)擔(dān)保，并依依法承擔(dān)賠賠償責(zé)任，將將違法提供供擔(dān)保取得得的收入歸歸公司所有有。情節(jié)嚴嚴重的，由由公司給予予處分。”該條明確確規(guī)定，對對公司董事事、經(jīng)理出出具擔(dān)保的的撤消權(quán)在在公司，且且公司有權(quán)權(quán)對有關(guān)董董事、經(jīng)理理進行處分分。也就是是說，對擔(dān)擔(dān)保后果的的處理機構(gòu)

57、構(gòu)是公司自自身，根本本不須其他他部門加以以干涉。在在事發(fā)初期期，能夠防防患于未然然，將擔(dān)保保撤消即可可，但是對對于已經(jīng)發(fā)發(fā)生后果，出出現(xiàn)擔(dān)保風(fēng)風(fēng)險的情況況，其處理理結(jié)果就大大不一樣了了。按說擔(dān)擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保保責(zé)任。能能否理解該該條款規(guī)定定的含義是是公司和董董事應(yīng)當(dāng)對對第三人共共同承擔(dān)賠賠償責(zé)任，即即公司、董董事對第三三人負有責(zé)責(zé)任。 在在司法實踐踐中，經(jīng)常常遇到的是是公司財會會人員在其其他公司的的合同上加加蓋公章，提提供相應(yīng)擔(dān)擔(dān)保，若按按持無效觀觀點者，公公司所提供供擔(dān)保肯定定應(yīng)認定無無效，且財財會人員屬屬越權(quán)代理理，公司應(yīng)應(yīng)當(dāng)免除擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而實際處處理中恰恰恰相反，司司法部門一一般認

58、為，除除非證明財財會人員與與主合同當(dāng)當(dāng)事人有惡惡意串通行行為，否則則不能認定定是公司財財會人員擅擅自蓋公章章提供擔(dān)保保，要不然然為什么財財會人員不不到社會上上到處提供供擔(dān)保，僅僅僅為張三三或李四公公司提供擔(dān)擔(dān)保？若沒沒有公司主主要負責(zé)人人批準(zhǔn)，財財會人員怎怎敢擅自出出保？財會會人員尚且且如此，公公司董事、經(jīng)理對外外出具擔(dān)保保，除證明明是其個人人行為之外外，公司不不應(yīng)免除擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。更有甚者者，公司經(jīng)經(jīng)理辦公會會議討論通通過的擔(dān)保保事項，應(yīng)應(yīng)當(dāng)認為就就是公司的的單位行為為，不存在在違反法律律禁止性規(guī)規(guī)定，以及及公司董事事、經(jīng)理擅擅自對外出出具擔(dān)保的的行為，居居然也被有有的法院認認定為無效效，實在

59、是是無法令人人接受，也也根本無從從談起有何何法律依據(jù)據(jù)。筆者認認為，審查查擔(dān)保行為為，重點是是從形式上上進行審查查，而不是是從實質(zhì)要要件上進行行審查。因因為很難查查清楚擔(dān)保保人和其代代理人之間間的真實關(guān)關(guān)系，故而而從形式上上進行審查查是自從有有了擔(dān)保以以后通行的的做法。 （二二） 對對董事、經(jīng)經(jīng)理法律責(zé)責(zé)任的追究究和免除 追追究董事責(zé)責(zé)任直接關(guān)關(guān)系到公司司和股東的的切身利益益。參考各各國立法例例，對董事事責(zé)任的追追究一般由由股東代表表訴訟和監(jiān)監(jiān)事會提起起訴訟兩種種。一般而而言，公司司追究董事事責(zé)任，可可基于股東東大會的決決議，例如如臺灣地區(qū)區(qū)公司法法第2112條規(guī)定定，股東大大會決議對對于董事

60、提提起訴訟時時，公司應(yīng)應(yīng)自決議之之日起1個個月內(nèi)提起起之。這種種方法的問問題在于，如如果由利害害關(guān)系董事事相關(guān)的大大股東把持持股東會，則則很難使公公司追究董董事責(zé)任。再者，即即使由股東東會作出決決議，應(yīng)由由誰提起呢呢？以董事事長為公司司法定代表表人而言，自自應(yīng)由董事事長代表公公司提起訴訴訟，董事事長礙于情情面時很難難提起，如如所訴對象象即為董事事長，公司司其他監(jiān)督督部門和個個人則更難難提起。除除非法律另另有規(guī)定，可可由股東另另選代表為為公司進行行訴訟或者者由監(jiān)事會會提起77。 所所謂股東代代表訴訟，是是指董事對對公司應(yīng)負負責(zé)任，而而公司怠于于追訴時，由由股東為公公司提起追追究董事責(zé)責(zé)任的訴訟訟