章建筑工程合同

1、任務(wù)6 建設(shè)工程合同任務(wù)6 建設(shè)工程合同本章的主要內(nèi)容:6.1 合同的概念與法律特征6.2 合同的訂立、效力與履行6.3 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止6.4 違約責(zé)任6.5 合同爭議的處理方式【引例】 某施工單位（乙方）于某年某月某日與某建設(shè)單位（甲方）簽訂了建造2000平方米的兩層廠房的固定價格施工合同,該合同工期為8個月。甲方在乙方進(jìn)入施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，口頭要求乙方暫停施工一個月,乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定期限驗(yàn)收時，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個月后，返工完畢。結(jié)算時甲方認(rèn)為乙方遲延交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金10萬元。乙方認(rèn)為臨時停工是甲方要求的,乙方為搶工期，加快

2、施工進(jìn)度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此遲延交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認(rèn)為臨時停工和不順延工期是當(dāng)時乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。 問題： 1、該工程采用固定價格合同是否合適？ 2、該施工合同的變更形式是否妥當(dāng)？此合同爭議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理？【答案】問題1答：因?yàn)楣潭▋r格合同適用于工期較短,且要求十分明確的工程。故該工程采用固定價格合同是合適的。問題2答：根據(jù)中華人民共和國合同法和建設(shè)工程施工合同（示范文本）的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，合同變更亦應(yīng)當(dāng)采取書面形式。本案中甲方要求臨時停工，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙方的口頭協(xié)議。其變更協(xié)議的形式違法，是無效的變更，雙方應(yīng)按原合同

3、規(guī)定執(zhí)行。施工期間，甲方未能及時支付工程款，應(yīng)對停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方停工1個月的實(shí)際損失。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支付逾期違約金。6.1 合同的概念與法律特征 1.合同的概念廣義：泛指一切能夠發(fā)生某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。狹義：泛指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。權(quán)利主體：指簽訂及履行合同的雙方或多方當(dāng)事人，又稱民事權(quán)利義務(wù)主體。權(quán)利客體：指權(quán)利主體共同指向的對象，包括物、行為和精神產(chǎn)品。內(nèi)容：權(quán)利主體的權(quán)利和義務(wù)。2.合同的法律特征合同是一種法律行為合同是兩個或兩個以上當(dāng)事人意愿表示一致的法律行為合同當(dāng)事人的法

4、律地位平等合同是當(dāng)事人的合法行為3.建筑工程合同 建筑工程合同是發(fā)包人（招標(biāo)人）與承包人（中標(biāo)人）之間確立承包方完成約定的工程項(xiàng)目后發(fā)包方支付價款與酬金的協(xié)議。建筑工程合同的特征合同主體的嚴(yán)格性 只能是法人合同標(biāo)的物的特殊性 建筑物具有單件性、固定性、生產(chǎn)的流動性合同履行期限的長期性計劃和程序的嚴(yán)格性 投資計劃和審批程序十分嚴(yán)格合同形式的特殊要求 書面形式建設(shè)工程合同的種類從承發(fā)包的工程范圍進(jìn)行劃分 建設(shè)工程總承包合同 建設(shè)工程承包合同 分包合同從完成承包的內(nèi)容進(jìn)行劃分 建設(shè)工程勘察合同 建設(shè)工程設(shè)計合同 建設(shè)工程施工合同 建設(shè)工程監(jiān)理合同從合同價款的確定方式進(jìn)行劃分 固定價格合同 可調(diào)價格合

5、同 成本加酬金合同 6.2 合同的訂立1.合同的形式書面形式 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?？陬^形式 一般用于數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易的事項(xiàng)。其他形式 小貼士：建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式2.合同的訂立 合同訂立采取要約、承諾方式。A.要約1）要約及其有效條件 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約應(yīng)當(dāng)符合以下規(guī)定：內(nèi)容具體規(guī)定；一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。2）要約生效 要約到達(dá)受要約人之時生效。3）要約的撤回和撤銷 要約可以撤回。 要約可以撤銷。4）要約的失效 要約出現(xiàn)以下情形之一的，要約失效。 a.拒絕要約的

6、通知到達(dá)要約人。 b.要約人依法撤銷要約 c.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。 d.受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性更變。5）在建筑工程合同的訂立過程中，投標(biāo)人的投標(biāo)文件是要約。B.承諾 承諾是受要約人同意要約的意思的表示，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式發(fā)出。1）承諾的條件 a.承諾必須由受要約人作出。 b.承諾只能向要約人作出。 c.承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約人的內(nèi)容一致。 d.承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。 e.在建設(shè)工程合同的訂立過程中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書的行為是承諾。2）承諾的期限 承諾應(yīng)當(dāng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。3）承諾的生效 承諾通知到要約人時生效。4）承諾的撤回 承諾可以撤回，撤回承諾的通知

7、應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或者承諾到達(dá)同時到達(dá)要約人。5）逾期承諾 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效以外，為新要約。6）要約內(nèi)容的變更 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。3.合同的成立 承諾生效時合同成立。A.合同成立的時間 當(dāng)事人采用合同書訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時候合同成立。B.合同成立的地點(diǎn) 承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。4.合同的主要內(nèi)容和格式條款A(yù).合同的內(nèi)容 合同的內(nèi)容包括當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。 1）當(dāng)事人的名稱、姓名和住所 2）標(biāo)的 3）數(shù)量 4）質(zhì)量 5）價款或報酬 6）履行期限、地點(diǎn)和方式 7）違約責(zé)任 8）解決爭議的方法

8、B.格式條款 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 1）格式條款提供者的義務(wù) 2）格式條款無效 3）格式條款的解釋C.締約過失責(zé)任 締約過失責(zé)任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況 3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為6.3 合同的效力合同的效力是指合同所具有的法律約束力。1.合同生效A.合同生效應(yīng)當(dāng)具備的條件 合同生效是指合同對雙方當(dāng)事人的法律約束力的開始。合同成立后，必須具備相應(yīng)的法律條

9、件才能生效。 合同生效應(yīng)當(dāng)具備下列條件 1）當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 2）意思表示真實(shí) 3）不違反法律或者社會公共利益B.合同的生效時間 1）合同成立生效 2）批準(zhǔn)登記生效 3）約定生效C.合同效力與仲裁條款 合同成立后，合同中的仲裁條款是獨(dú)立存在的，合同的無效、變更、解除、終止，不影響仲裁協(xié)議的效力。D.效力待定合同 合同或者合同某些方面不符合合同的有效條件，但又不屬于無效合同或者可撤銷合同，應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施，有條件的盡量促使其生效。 合同效力待定主要有以下幾種情況 1）限制民事行為能力人訂立的合同 2）無權(quán)代理合同2.無效合同 無效合同是指當(dāng)事人違反了法律規(guī)定的條件而訂立

10、的，國家不承認(rèn)其效力，不給于法律保護(hù)的合同。無效合同從訂立之時起就沒有法律效力。A.無效合同的確認(rèn)合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效 1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 3）以合法形式掩蓋非法目的 4）損害社會公眾利益 5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定B.合同部分條款無效 合同中的下列免責(zé)條款無效 1）造成對方人身傷害 2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的 3）無效合同的處理 a.無效合同自合同簽訂時就沒有法律效力 b.合同無效分為整個合同無效和部分無效，如果部 分合同無效，不影響其他部分的法律效力 c.合同無效，不影響合同中

11、獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭 議條款的效力 d.合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還； 有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失。C.可變更或者可撤銷合同 可變更合同是指合同部分內(nèi)容違背當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，當(dāng)事人可以要求對該部分的內(nèi)容效力予以撤銷的合同。 可撤銷合同是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，但因非對方的過錯而導(dǎo)致一方當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，允許當(dāng)事人依照自己的意思是合同效力歸于消滅的合同D.當(dāng)事人名稱或者法定代表人變更對合同效力的影響 當(dāng)事人名稱或者法定代表人變更不對合同效力產(chǎn)生影響。E.當(dāng)事人合并或者分立后對合同效力的影響 訂立合同人后當(dāng)事人與其他法人或組織合并，合同的權(quán)利和義務(wù)由合并后的新法人或

12、者組織承擔(dān)，合同仍然有效。 訂立合同后成立的，分立的當(dāng)事人應(yīng)及時通知對方，并告知合同權(quán)利和義務(wù)的繼承人，雙方可以重新協(xié)商合同的履行方式。6.4 合同的履行 合同的履行是指合同生效后，當(dāng)事人雙方按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限、履行地點(diǎn)和履行方式等，完成各自應(yīng)承擔(dān)的全部義務(wù)的行為。1.合同履行的基本原則全面履行 如果當(dāng)事人訂立的合同有關(guān)內(nèi)容約定不明確或者沒有約定，合同法允許當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充。誠實(shí)信用 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則。實(shí)際履行 合同當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格按照合同規(guī)定的標(biāo)的完成合同義務(wù)，而不能用其他標(biāo)的代替。2.合同履行的一般規(guī)定合同有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確問題的處理 合同生效后

13、，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。合同履行中的第三人 合同必須由當(dāng)事人親自履行，但依據(jù)法律的規(guī)定及合同的約定，或者在與合同性質(zhì)不相抵觸的情況下，合同可以向第三人履行，也可由第三人代為履行。向第三人履行合同或者由第三人代為履行合同的，不是合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人在合同中的法律地位不變。3.合同履行中的抗辯權(quán) 所謂抗辯權(quán)，就是當(dāng)事人有依法對抗對方要求或否認(rèn)對方主張的權(quán)利。同時履行抗辯權(quán) 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。 同時履行抗辯權(quán)的使用條件如下： 1）由同一雙誤合同產(chǎn)生的對價

14、給付債務(wù) 2）合同中為約定履行的順序 3）對方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或者沒有正確履行債務(wù) 4）對方的給價給付是可履行的義務(wù)后履行抗辯權(quán) 后履行抗辯權(quán)也包括兩種情況：當(dāng)事人互付債務(wù)，有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)先履行的一方未履行時，后履行的一方有權(quán)拒絕其對本方的履行要求；應(yīng)當(dāng)先履行的一方履行債務(wù)不符合規(guī)定的，后履行的一方也有權(quán)拒絕相應(yīng)的履行要求。 后履行抗辯權(quán)應(yīng)滿足的條件如下： 1）由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互付的對價給付債務(wù) 2）合同中約定了履行的順序 3）應(yīng)當(dāng)先履行的合同當(dāng)事人沒有履行債務(wù)或者沒有正 確履行債務(wù) 4）應(yīng)當(dāng)先履行的對價給付是可能履行的義務(wù)先履行抗辯權(quán) 先履行抗辯權(quán)又稱不安抗辯權(quán)，是指合同中約定了

15、履行的順序，合同成立后發(fā)生了應(yīng)當(dāng)后履行合同一方財務(wù)狀況惡化的情況，應(yīng)當(dāng)先履行合同一方在對方未履行或者提供擔(dān)保前有權(quán)拒絕先為履行。 先履行一方有證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可拒絕履行： 1）經(jīng)營狀況惡化 2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的 3）喪失商業(yè)信譽(yù) 4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形4.合同不履行處理 合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。債權(quán)人分立、合并或者變更住所應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。 提前或者部分履行的處理 債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前或部分履行債務(wù)，由此增加的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。合同不當(dāng)履行中的保全措施 為了防止債務(wù)人的財產(chǎn)

16、不適當(dāng)減少而給債權(quán)人帶來危害，合同法允許債權(quán)人為保全其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)采取保全措施。保全措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)。6.5 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止1.合同的變更 合同的變更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行時，當(dāng)事人雙方依法對合同的內(nèi)容進(jìn)行修訂或調(diào)整所達(dá)成的協(xié)議。合同變更一般不涉及已履行部分，而只對未履行部分進(jìn)行變更，因此，合同變更不能在合同履行后進(jìn)行，只能在完全履行合同之前進(jìn)行。 當(dāng)事人變更合同的方式類似與訂立合同的方式，經(jīng)過提議和接受兩個階段。2.合同的轉(zhuǎn)讓 合同的轉(zhuǎn)讓是指當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人接受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律行為。 合同轉(zhuǎn)讓可以部分轉(zhuǎn)讓，也可全部轉(zhuǎn)讓。

17、 隨著合同的全部轉(zhuǎn)讓，原合同當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系消滅，與此同時，在未轉(zhuǎn)讓一方和第三人之間形成了新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。A.合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱債權(quán)讓與，是 合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利或者部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三方的行為。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的當(dāng)事人成為讓與人，接受轉(zhuǎn)讓的第三人成為受讓人。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。 不得轉(zhuǎn)讓的情形： 1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓 2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓 3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓B.合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。C.合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓 指當(dāng)事人一方將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人接受這些債權(quán)債務(wù)的行為

18、。3.合同的終止 合同的終止是指合同當(dāng)事人之間的合同關(guān)系由于某種原因不復(fù)存在，合同確立的權(quán)利義務(wù)消滅。A.合同已按照約定履行B.合同解除 1）協(xié)議解除 2）法定解除C.合同解除的法律后果 合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款不因合同的終止而終止，仍然有效。6.6 違約責(zé)任 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反合同規(guī)定，不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定所承擔(dān)的責(zé)任。1.違約責(zé)任的特點(diǎn)1）以有效合同為前提2）以合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)為要件3）可有合同當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)約定4）是一種民事賠償責(zé)任 首先，它是由違約方向約定方承擔(dān)的民事責(zé)任，雙方是平等主體之間的支付關(guān)系；其次，違約責(zé)任的確定通常應(yīng)以補(bǔ)償守約方的損失為標(biāo)準(zhǔn)。2.違約責(zé)任的承擔(dān)方式1）繼續(xù)履行 繼續(xù)履行合同要求違約人按照合同的規(guī)定，切實(shí)履行所承擔(dān)的合同義務(wù)。2）采取補(bǔ)救措施3）賠償損失 損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。4）支付違約金5）定金罰則 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。3.違約責(zé)任的免除 一方當(dāng)事人因不可抗力不能履行合同義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)：及時采取一切可能采取的有效措施或者減少損失，及時通知對方，在