企業(yè)如何防范法律風險

1、企業(yè)如何防范法律風險主講人何李紅律師此次講座的主題是“企業(yè)如何防范法律風險”，本人將從“法律對企業(yè)的重要性”、 “企業(yè)法律風險的主要來源”、“如何控制風險”三點展開講述。一、法律對企業(yè)的重要性企業(yè)往往注重產(chǎn)品研發(fā)、市場調(diào)研，但卻沒有足夠的法律意識。有法律顧問并不代表 企業(yè)就重視法律，很多企業(yè)把法律顧問當成了打官司的工具。他們認為自己的企業(yè)并沒有 遇到什么事情，不舍得花大價錢聘請法律顧問。需要注意的是，企業(yè)現(xiàn)在沒事并不代表今 后也沒事，而法律顧問的作用就是保證企業(yè)一直都不出事。（一）法律風險關乎企業(yè)存亡。例1 某貿(mào)易公司委托一家進出口公司進口鋼材，與其業(yè)務員簽下三百萬的合同，由 于該業(yè)務員系盜用

2、進出口公司的名義私自開展業(yè)務，致使兩家公司發(fā)生官司糾紛。結果對 方反訴，以已經(jīng)幫該貿(mào)易公司訂到鋼材為由，要求追加一千七百萬貨款。法院最終判決， 雙方共同承擔責任，該貿(mào)易公司需付給對方八百萬。很多企業(yè)都是低利潤經(jīng)營，以賣襪子為例，一雙僅掙一毛錢，要掙上千萬得賣出上億 雙襪子?？墒?，打官司輸?shù)羯锨f是非常常見的。一個企業(yè)掙錢很辛苦，但是一場官司就 能把企業(yè)搞翻。（二）所有法律風險最終都會轉化為金錢虧損。企業(yè)即使打贏了官司，也是人力、精力、財力大耗。何況有理也不一定能打贏官司。 因為這個“理”不同于生活中的“理”，而是法律上的“理”，法律事實遵從的并非是本 來發(fā)生的事實，而是證據(jù)證明的事實。法律總監(jiān)

3、比財務總監(jiān)更重要，之所以這么說，是因為財務這塊有比較完善的操作規(guī)則， 確定性較強。但是法律風險則存在較多的不確定性。二、企業(yè)法律風險的來源1、企業(yè)法律風險的來源有很多，今天這里主要介紹用工風險和合同風險這兩種。（1）首先是用工風險。1、用工風險勞動力引發(fā)的法律風險有很多，如勞動力的使用合同，對企業(yè)的影響就相當大。例3臺資企業(yè)富士康對員工的管理盡管嚴苛，但還是比較規(guī)范，跟東莞大量的“血汗工廠”相比，富士康對員工算是不錯的了。結果富士康員工頻頻發(fā)生跳樓事件，成為社 會問題，給企業(yè)帶來了很不好的后果。一是企業(yè)形象受到損害，輿論指責其是壓榨人的企 業(yè)，“富士康”成為“血汗工廠”的代名詞。二是加薪 30

4、%直接導致企業(yè)勞動成本急劇上升。例4 武大四年前聘請張在元出任城市設計學院院長時，絕對想不到四年后會出現(xiàn)社 會事件。由于武大有很多外聘教授，人事關系不在武大，學校并不負擔其養(yǎng)老保險和醫(yī)療 費用。結果張在元任職僅一年多就不幸患上不治之癥。雖然其實際只工作了一年多，武大 還是按合同如數(shù)支付工資直到合同終止，并且為其墊付了一百多萬元醫(yī)藥費，占當年武大 全校教職工（全校有八千多教職工）公費醫(yī)療額度的 4.2%。武大對待張在元教授事實上是很仁義的，但是結果輿論一邊倒，將法律義務同人道主義關懷混為一談，指責武大拋棄病 榻上的“功勛”院長。企業(yè)與勞動者之間的法律關系其實比較復雜，有很多類型，如勞動關系、勞務

5、關系、 雇傭關系、其他民事關系等多種形式。其中，最常見的是勞動關系，包括勞動合同關系和 事實勞動關系。筆者根據(jù)多年辦理勞動爭議案件及擔任企業(yè)常年法律顧問的經(jīng)驗，總結認 為，企業(yè)常見的勞動用工（專指勞動關系一類）法律風險主要有以下幾種情況：1）企業(yè)在招用人員存在的法律風險1因招用員工存在違反公平就業(yè)規(guī)定引起的法律風險就業(yè)促進法規(guī)定，用人單位招用人員，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平 的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。何謂 “就業(yè)歧視”就業(yè)促進法雖然未給出明確的定 義，但就業(yè)促進法仍就實踐中可能出現(xiàn)的一些就業(yè)歧視行為，作出了明確的禁止性規(guī) 定。其中，與企業(yè)密切相關的一些行為包括： 1、以性別為由拒

6、絕錄用婦女或者提高對婦女 的錄用標準；2、錄用女職工，在勞動合同中限制女職工結婚、生育等內(nèi)容；歧視殘疾人； 4、以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用.如果企業(yè)在招用人員的過程中，出現(xiàn)上述行為又沒有基于法律規(guī)定的特殊理由，則很可能會被認定為是就業(yè)歧視，進而導致相應的法律風 險。2不履行如實告知義務引起的法律風險勞動合同法第八條規(guī)定：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、 工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他 情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。用人單位如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、

7、安全生產(chǎn)狀況、 勞動報酬是主動義務，即使勞動者不提出要求也得主動告知。實踐中企業(yè)往往會忽視這個 主動告知義務，導致風險的發(fā)生。3扣押勞動者證件和要求勞動者提供擔保的法律風險勞動合同法第9條規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和 其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。實踐中，有些企 業(yè)為防止勞動者在工作中不辭而別，給企業(yè)帶來損失，在招用勞動者時要求勞動者提供擔 保或者向勞動者收取押金。對于這種行為，我國法律一貫是嚴格禁止的。但有的企業(yè)為規(guī) 避法律，不向勞動者收取押金，轉而采取一些變相的方法或手段，達到向員工收取押金的 目的，如收取服裝費、住宿費、培訓費等

8、。有的企業(yè)濫用強勢地位，限制勞動者合理流動， 通過扣押勞動者居民身份證件或其他證件（比如暫住證、學歷證書等）以達到目的。針對 實踐中企業(yè)的這些侵害勞動者合法權益的行為，勞動合同法延續(xù)我國一貫的做法，作了嚴格的禁止性規(guī)定。如果企業(yè)出現(xiàn)上述行為，需要承擔相應的法律責任。其中，企業(yè)扣 押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期歸還勞動者本人，并依照有關法 律規(guī)定給予處罰。用人單位以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責 令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上兩千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成 損失的，應承擔賠償責任。4招用尚未與其他單位解除或者終止勞動合同人員的法律風險隨

9、著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，企業(yè)之間的人員流動將日益頻繁，用人單位經(jīng)常會招用一 些曾經(jīng)在其他企業(yè)工作過的人員。勞動合同法第91條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠 償責任。因此，企業(yè)招用尚未與其他單位解除或者終止勞動合同人員，給其他用人單位造 成損失的，會給企業(yè)帶來承擔連帶賠償責任的風險。2）企業(yè)在勞動合同方面存在的法律風險1不與員工簽訂書面的勞動合同的法律風險有部分企業(yè)錯誤地認為只要不與勞動者簽訂書面勞動合同，其與勞動者的勞動關系就 無法確認，可以不用給勞動者購買社會保險節(jié)省企業(yè)用工成本，且還可隨時解雇勞動者均 無須承擔任何責

10、任。其實如果企業(yè)這樣做的話，將會給企業(yè)帶來巨大的法律風險。勞動合同法明確規(guī)定：建立勞動關系，應當iT立書面勞動合同；已建立勞動關系，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。如果用人單位不與勞動者訂 立書面勞動合同，需承擔相應的法律責任。根據(jù)勞動合同法規(guī)定，用人單位自用工之 日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍 的工資；用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與 勞動者已訂立無固定期限勞動合同。2違法約定試用期的法律風險實踐中，有部分用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞 動者簽訂

11、一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再 決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用 廉價勞動力，方便解除勞動合同。有部分用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，濫用自身強勢地位，隨意單方確定試用 期期限的長短，或?qū)⒃囉闷谂懦趧趧雍贤钠谙迌?nèi)，殊不知自己的行為已經(jīng)違反了勞 動合同法關于試用期的規(guī)定。勞動合同法第十九條規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超 過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用 人單位與同一勞動者只能約定一次試

12、用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞 動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅 約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。如果用人單位違反上述規(guī)定約定 試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動 者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。3勞動合同缺乏必備的條款，不提供勞動合同文本的法律風險勞動合同必須具備哪些條款，勞動合同法第17條對此已作出明確規(guī)定。有些用人單位為規(guī)避法律，企圖通過減少合同條款，來免除自己應盡的義務，故意與勞動者簽訂 缺乏必備條款的勞動合同。實踐中一

13、些用人單位還存在不將勞動合同文本交付勞動者的情 況，以此限制勞動者的權利。用人單位的上述行為顯然屬于違法，應當承擔相應的法律責任。根據(jù)勞動合同法 的規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規(guī)定的必備條款或者用人單位未 將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承 擔賠償責任。4員工符合簽訂無固定期限勞動合同的情形但不與員工簽訂的法律風險法律對無固定期限勞動合同的訂立賦予了企業(yè)強制性的義務。勞動合同法第14條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出 訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用

14、人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動 合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。企業(yè)在訂立勞動合同的過程中應當遵守上述規(guī)定，否則需承擔相應的法律責任。勞動合同法第82條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固 定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。5未依法支付勞動報酬、經(jīng)濟補償及違法解除勞動合同的法律風險用人單位應當按照勞動合同的約定和國家的規(guī)定，向勞動者及時足額

15、支付勞動報酬。 勞動者存在加班的，應當依法及時足額向勞動者支付加班工資。根據(jù)勞動合同法規(guī)定： 用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同。用人單位未按照勞動合 同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬、安排加班不支付加班費或低于當?shù)?最低工資標準支付勞動者工資的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費；勞動 報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應 付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。實踐中，部分企業(yè)并不重視有關經(jīng)濟補償金的支付問題，在出現(xiàn)應當向勞動者支付經(jīng) 濟補償時卻拒不支付或不按法律規(guī)定進行支付，從而引起

16、勞動者不滿和投訴，給企業(yè)帶來 不應有的損失。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位在以下幾種情形下需向勞動者支付 經(jīng)濟補償：1、勞動者依照本法第 38條規(guī)定解除勞動合同的；2、用人單位依照本法第 36 條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；3、用人單位依照本法第40條規(guī)定解除勞動合同的；4、用人單位依照本法第 41條第1款規(guī)定解除勞動合同 的；5、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情 形外，依照本法第44條第1項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；6、依照本法第44條第4項、第5項規(guī)定終止勞動合同的；7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。經(jīng)濟補償按勞動

17、者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支 付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng) 濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職 工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其 支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。用人單位未按上述規(guī)定支付經(jīng)濟補償?shù)模蓜趧有姓块T責令限期支付，逾期不支付 的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。用人單位在用工過程中應當保持用工的穩(wěn)定，不應利用自身強勢地位，隨意解除勞動 合同。違法解除勞動合同的，

18、將會給用人單位帶來較大法律風險。勞動合同法規(guī)定，用人 單位只有在三種情況下可以單方解除勞動合同，分別為過失性辭退，無過失性辭退和經(jīng)濟 性裁員。過失性辭退是指勞動者自身嚴重過失的情況下，用人單位可以單方解除勞動合同， 主要包括嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害 等。無過失性辭退主要包括勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原 工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào) 整工作崗位，仍不能勝任工作的等。經(jīng)濟性裁員是指企業(yè)由于經(jīng)營不善等經(jīng)濟性原因，解 雇多個勞動者的情形，如依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴

19、重困難等。根據(jù) 目前法律的規(guī)定，無過失性辭退和經(jīng)濟性裁員的，均應當按照法律的規(guī)定給予勞動者相應 的經(jīng)濟補償。此外，勞動合同法還規(guī)定了不得解除勞動合同的情形，具體包括：1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學 觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； 3、患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5、6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其39條的規(guī)定的，勞動者即使在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 他情形。但應當注意的是，如果勞動者違反勞動合同法第 符合上述情形，用

20、人單位還是可以單方解除勞動合同的。3）未依法為勞動者購買社會保險及企業(yè)用工規(guī)章制度的制定不合法的法律風險1部分企業(yè)為減少用工成本，在用工期間不為勞動者購買社會保險或者只購買商業(yè)保 險，企業(yè)的這種做法往往會給企業(yè)帶來巨大法律風險。國家法律強制性規(guī)定，用人單位必 須為勞動者購買社會保險，未給勞動者購買社會保險因此給勞動者造成損失的，用人單位 應當承擔賠償責任。而且未依法為勞動者購買社會保險的，用人單位還將會面臨國家行政 處罰。由于工傷事故采取的是無過錯追究原則，未購買工傷保險的勞動者在用工期間一旦 發(fā)生工傷，用人單位將承擔全部賠償責任。有部分企業(yè)對社會保險和商業(yè)保險沒有一個正 確的區(qū)分概念，錯誤地

21、認為購買了商業(yè)保險就等于購買了社會保險，殊不知社會保險是國 家強制必須購買的險種，而商業(yè)保險則不屬于國家強制購買的范圍，企業(yè)可以自行選擇購 買。實踐中有部分企業(yè)雖然給勞動者購買社會保險，但又與勞動者單方約定所有應繳納的 費用應由勞動者個人承擔，或者與勞動者約定不購買社會保險、由勞動者單方作出放棄購 買社會保險等。筆者認為，上述的約定與目前的法律法規(guī)是不相符的，社會保險具有社會 性及國家的強制購買性，用人單位和勞動者不應通過任何形式進行規(guī)避，放棄該險種的購 買，任何規(guī)避購買社會保險的行為均是無效的行為，用人單位應當對社會保險費用中用人 單位應當承擔的部分承擔繳納責任。2為了管理勞動者的確切需要，

22、很多企業(yè)都有自己的用工規(guī)章制度，但是用工規(guī)章制 度的不合法將會給企業(yè)帶來風險。有部分企業(yè)隨意制定用工規(guī)章制度，不考慮規(guī)章制度的 內(nèi)容是否合法，制定的流程是否合法，也不向勞動者公示，一旦發(fā)生糾紛，該規(guī)章制度往 往被勞動仲裁委員會或人民法院認定為無效，企業(yè)往往為此陷入被動的局面，造成不應有 的損失。2、企業(yè)勞動用工法律風險防范企業(yè)用工法律風險的發(fā)生必然與法律規(guī)定或者合同約定有關，而且企業(yè)勞動用工法律 風險具有可預見性和較強的可控性，其發(fā)生的結果具有強制性。如何有效防控上述企業(yè)存 在的常見的用工法律風險，筆者有以下幾點建議：第一、重視就業(yè)促進法、勞動法的有關規(guī)定。在招聘勞動者的過程中不應出 現(xiàn)性別歧

23、視、禁止結婚、生育等違反國家法律法規(guī)的行為；不應扣押勞動者的身份證、學 歷證書等證件；不應要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。第二、自用工之日起不超過一個月與勞動者簽好勞動合同。企業(yè)可以根據(jù)自身的情況 從有利于企業(yè)風險防范的角度出發(fā)制定勞動合同示范文本，但內(nèi)容不應與國家法律及行政 性法規(guī)強制性規(guī)定相沖突，否則將導致合同無效或部分無效。對勞動合同的核心條款要仔 細研究，協(xié)商確定，如工作崗位、合同期限（包含試用期）、勞動報酬、勞動紀律、損失追償、勞動保障、終止手續(xù)、保密與競業(yè)限制等作比較詳盡的約定，有利于雙方遵循和避 免糾紛發(fā)生。還有簽訂勞動合同時應加強與勞動者的溝通協(xié)商，注意方法，

24、讓勞動者自愿 表達意愿，達到和諧勞資關系。第三、企業(yè)在招用勞動者時，應核實勞動者個人資料的真實性。如學歷證明、從業(yè)經(jīng) 歷、身體健康狀況等，對有工作經(jīng)歷的勞動者還可要求其承諾未承擔競業(yè)限制義務，并向 原單位進行核實，以免發(fā)生不可預測的訴訟風險和用工風險。另外，企業(yè)應要求勞動者提 供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件，如尚未解除勞動合同的，應要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。第四、建立健全的企業(yè)用工規(guī)章制度。規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部的“法律”。在勞動立法趨于保護勞動者的權益下，企業(yè)利益的維護更加依賴于企業(yè)的規(guī)章制度。目前，企業(yè)制定 合適的規(guī)章制度比以往任何一個階段更為重要。關于規(guī)章制度

25、的建立有幾點需要注意：一 是要全面細致，盡可能的將企業(yè)管理的各個方面都設定制度，做到“有法可依”。如勞動合同、工作時間、勞動紀律、考勤制度、工作風紀、薪金制度、培訓、考核、晉升、獎懲、 辭職、財務等等都制定相應制度，匯編成“員工手冊”。二是要盡量量化，易操作，即員工違反規(guī)章制度的后果要明確具體，可操作。三是要做到公示，公示的方法有：（1）員工簽收；（2）在勞動合同中作為附件；（3）無紙化辦公的公司要在勞動合同中約定每天查 看公告等，且規(guī)章制度的修改也要做到公示。四是勞動合同法規(guī)定要聽取工會或者職工代 表的協(xié)商意見。第五、勞動者入職后，企業(yè)應當盡快為勞動者購買社會保險，特別是工傷保險。有條 件的

26、企業(yè)還可以為勞動者購買一些商業(yè)保險，進一步降低企業(yè)的用工風險。第六、加強法律意識保存證據(jù)。目前審理勞動關系糾紛時，適用最高人民法院民事 訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，該規(guī)定第六條：因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞 動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位承擔 舉證責任。因此，企業(yè)必須提高自己的證據(jù)意識，注意歸檔工作，保存證據(jù)，如果因勞動 人事問題引發(fā)訴訟沒有證據(jù)支持，將有可能使企業(yè)在未來的爭議中處于不利地位。（二）合同風險。最主要的是采購合同和銷售合同，其次是介紹合同和承包合同。例5 某企業(yè)堅持款到發(fā)貨，某次有客戶過來訂購一臺產(chǎn)品，稱隨身沒有帶公司的公 章，要把兩

27、份合同帶回去蓋好章后再寄過來。負責接待的職員在詢問過法律顧問后，將合 同蓋上騎縫章后交予對方。結果一年后，該企業(yè)收到法院傳訊。該客戶聲稱該企業(yè)未履行 合同，并拿出已裁掉邊緣（騎縫章所在處）的兩份合同，合同上的數(shù)據(jù)全部被篡改了，1臺產(chǎn)品變成了 100臺，“款到發(fā)貨”變成了 “貨到付款”。最終該企業(yè)由于拿不出足夠的證據(jù)證明客戶篡改合同而敗訴。大家要從上述案例吸取兩個教訓：一是絕對不能允許對方把兩份合同都拿走；二是重 大合同不能依賴騎縫章。企業(yè)在經(jīng)營中會發(fā)生大量合同，因此企業(yè)主要高度重視合同風險。合同法的內(nèi)容博大 精深，我在這里僅就與企業(yè)日常經(jīng)營活動關系最密切的合同的簽訂、履行過程中的風險防 范問題

28、，與大家共同探討。合同有多種形式，我們強調(diào)合同應當以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現(xiàn) 在以下方面：首先，它是雙方存在合同關系的重要證據(jù)，有利于保護雙方的權益；其次， 避免雙方履行過程中產(chǎn)生爭議；第三，預防合作方對業(yè)務員的職務行為不予認可。1、合同簽訂過程中的風險防范1）簽訂合同前對合作對象的審查（調(diào)查）了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應 的對策，避免風險的發(fā)生。1 了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄 其身份證號碼、家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出 現(xiàn)糾紛的時候，有利于我方的訴訟

29、和法院的執(zhí)行。2審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有 從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟損失。這里包括審查代理人的資格、權限、代理期限，對方企業(yè)經(jīng)營范圍 及從事跨行業(yè)的綜合能力，是否假法人或者已經(jīng)停業(yè)整頓、瀕臨破產(chǎn)、正在注冊過程中，3調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業(yè) 調(diào)查機構對其資信情況進行調(diào)查。包括對方的資金規(guī)模、經(jīng)營實力、領導人素質(zhì)、產(chǎn)品質(zhì) 量、市場覆蓋率、產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定性、以往客戶的評價、流動資金狀況、支付能力、是否 涉及重大訴訟等。應防止某種假象，借履行

30、小額合同以示守信，然后以少量定金、預付款、 一期貨款騙取大量發(fā)貨；或以少量優(yōu)質(zhì)貨物騙取全部貨款，再拖延發(fā)貨，發(fā)次貨、雜貨。 防止對方虛構貨源。2）合同各主要條款的審查我們主張，一切合同都應當采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準確， 表達清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌。大家也許要說 了：我不是學法律的，也不是整天和文字打交道，要求我把合同訂得如此完美，這個標準 是不是太高了。我們認為，只要掌握一定的法律知識，充分結合自身的經(jīng)營特點，不斷地 總結經(jīng)驗，加上認真負責的態(tài)度，在座的每一個人都可以把合同訂好。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的

31、實質(zhì)內(nèi)容。對文字表述 的審查能力也許不是一時半會兒就能提高的，但是對條款實質(zhì)內(nèi)容的審查卻是每個人都可 以做得到的。1規(guī)格條款：對于多規(guī)格產(chǎn)品尤其要注意。我們在與客戶協(xié)商的時候，要對各型號產(chǎn) 品的具體規(guī)格做出說明，同時詳細了解客戶的需要，避免供需之間出現(xiàn)差錯。2質(zhì)量標準條款：根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標準，并約定質(zhì)量異議提出 的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。用樣品和產(chǎn)品說明書 作質(zhì)量標準應注意留有寬松余地，樣品是特殊工藝師打制，說明書溢美之辭過多，而批量 供貨產(chǎn)品與樣品和說明書會有差距。應約定樣品封存。另外，要寫清表達質(zhì)量標準的要素， 如廠名、產(chǎn)地、來源、工藝

32、等。要防止模糊條款，如“最優(yōu)最牢固，90年代最先進水平,國際最流行款式”等等。此外應寫清損耗標準，合理的正負尾差和磅差。這里，一定要警 惕“不可行條款”。所謂“不可行條款”，指的是這樣一種情況，一方故意在合同中設置 一些假設的前提條件，即陷阱性條款，在履行中另一方根本做不到，這些陷阱性條款是日 后另一方必然違約的事實，在另一方違約后，使詐方就按照合同法中有關定金罰則的規(guī)定， 沒收定金或要求另一方雙倍返還定金，從而坐收漁人之利。這是近幾年流行的合同詐騙手 段。比如在加工承攬合同中，約定苛刻的又難以達到的質(zhì)量標準，在圖紙中設置障礙，技 術陷阱等等。有這樣一份加工制造鑄鐵井蓋的合同，有關質(zhì)量標準的第

33、一條模糊而籠統(tǒng)地 說“鑄件表面應光潔”，但光潔到什么程度只字未提，第二條又把鑄件的所有缺陷列在條 款中，“鑄件表面不應有砂眼、廢孔、夾硝、氣孔、縮孔”。這種標準承攬方肯定做 不到，定作方借口沒收定金。實際上，定作方從一開始就沒打算真的要貨，真的履行合同。3數(shù)量條款：應寫清計量單位和計量方法，如長噸、短噸、公噸、千克、克、英制、美制、毛重、凈重。有的還需要用復式單位，如電動機用電/千瓦，拖拉機用臺/馬力來表示。不能用一堆、一袋、一箱、一包、一車、一捆、一批、一套等含混不清的計量概念， 如果使用這樣的計量概念，必須明確具體的數(shù)量或件數(shù)，以防模糊量詞的出現(xiàn)留下合同爭 議的隱患。4交付方式條款(送貨條

34、款)：合同履行地的確定，事關雙方的合同權益，對于合同 糾紛的起訴和審理，也有重要意義。最起碼的一點就是，合同的履行地是確定法院管轄的 一個主要標準。如果合同雙方對于合同履行地沒有約定，那么依據(jù)履行方式的不同，賣方 送貨的履行地在買方地；買方自提貨的履行地在賣方地；賣方代辦托運的，履行地在賣方 地或第三方所在地。這種確定方法有很大的不確定性，不利于合同雙方的履行和爭議的處 理。因此，合同中應事先約定履行地。在約定履行地時，應考慮今后在哪打官司對自己有 利，寧愿價格做出讓步，也要選擇對己有利的履行地點。尤其是如果貨物送往外地，要盡 量爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。

35、這樣做的目的 是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員 的變動較為頻繁，當對方更換新的經(jīng)辦人時，應當要求對方提供授權委托書。5履行期限條款：要明確約定交貨付款期限，避免使用供貨日期另行通知、季付、甲 方收到貨物后付款、檢驗合格后付款、結算期限月結 30天等模糊用語。分期履行的要寫明每次交貨付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延交貨付款的理由。6結算條款：要選擇收款方式迅速的合同條款，寧可適當作價格讓步，以確保貨款回 收速度快，減少風險。要防止模糊條款，如“貨到全付款”便有兩種解釋：一是貨到，全 付款，分期付款；二是貨到全，付款，一次性付款。這樣，容易

36、給履行爭議打下隱患。再 比如，合同價款12萬，買方付款8萬，雙方留下字據(jù)“還欠款 8萬”，兩個月后，賣方催 款，因“還”字是多義字，賣方主張買方仍欠8萬，而買方主張已還 8萬，還欠4萬。因此，如果當時還款字據(jù)寫清“尚欠款 4萬”，此時就不可能有此爭議。7違約責任條款：如果合同由合作方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。我特別說一下定金條款。定金條款必須寫明“定金” 字樣，最高法院關于適用擔保法若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定 金權利的，人民法院不予支持。還要注意，

37、擔保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十；對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。 但不具備定金的性質(zhì)。8爭議處理條款：(1)約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。當 事人是否可以任意約定管轄的法院呢？民事訴訟法第25條對此做了明確規(guī)定。只有以下五個地方的法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履 行地、標的物所在地，而且不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有： 一是表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，例如約定：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各自所在地法院 管轄”，這屬于雙方對管轄地約定不明，根本起不到爭取管

38、轄的作用；二是約定由上述五 個地方以外的法院管轄；三是約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人 民法院管轄；四是約定違反了專屬管轄的規(guī)定，如有關不動產(chǎn)的糾紛案件必須由不動產(chǎn)所 在地的法院專屬管轄；五是同時約定了上述兩個以上地方的法院管轄。(2)如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構 必須客觀存在，否則將導致條款無效。比如合同中關于爭議解決方法做了如下約定：“ 協(xié)商不成，由雙方共同提交遼源市龍山區(qū)仲裁委員會仲裁?！闭垎枺绻贤男兄谐霈F(xiàn)糾紛，雙方經(jīng)協(xié)商不成，應當如何解決？可不可以將本案提交遼源市龍山區(qū)仲裁委員會仲 裁？（我國仲裁機構設立的原則：仲裁法第

39、十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層 層設立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地是不設立仲裁機構的。遼源市的各區(qū)政府 相當于縣一級人民政府）9在這里特別提醒：貨物所有權約定條款的運用。約定了貨物的所有權仍歸我方的情 況下，我方可以基于物權而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯嗬?0對于對方提供的格式合同應特別注意：要應勢而變，不可以不加審查地完全適用 其條款。3）合同簽訂時的注意事項1合作方應加蓋其單位的公章，或者合作方的經(jīng)辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約 授權委托書。2加蓋的公章應清晰可辨。3合同文本經(jīng)過修改的，應由

40、雙方在修改過的地方蓋章確認。4爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。4）合同簽訂以后1將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。2及時歸檔保管，以免丟失。3公司應當制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。2、合同履行過程中的風險防范在這里我特別講述一下第三人代為履行和向第三人履行時的風險防范：第三人代債務 人向我方履行的情況下，一般情況下相當于我方多了一個保障，因此應欣然接受。但是有 的時候，債務人會要求將其債務全部轉讓給第三人，轉讓后其不再承擔任何責任。這時候 應充分了解該第三人的履約能力。不能草率答應。合作方要求我方向第三人履行時，應取 得債權人的書面通知書?！凹坠镜臉I(yè)務員小李押車送貨給乙公司，

41、路途中，乙公司的經(jīng) 辦人打來電話，稱：“我公司的一個客戶急需這批貨，請你把貨直接送到丙公司，收貨員 是老張，請你記下他的電話。”于是小李給丙公司打了電話，丙公司的老張聲稱確有此事。 于是小李將貨送到了丙公司，丙公司的老張簽收了貨物。事后甲公司向乙公司索要貨款， 可是乙公司卻稱，甲公司沒有給他們送來過該批貨物，并提出要求甲公司承擔違約責任。 甲公司只好找丙公司承認此事，可是丙公司早已人去樓空?！焙贤穆男羞^程會有許多不確定的因素，雙方可能會對合同進行變更；一方可能會違 約；可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。做為產(chǎn)銷一體化的企業(yè)，我方在送貨的時候，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物， 或者由經(jīng)

42、對方書面授權的其他人簽收。實踐中，合同履行過程中的風險更多的是來自對方 的履約情況。1）接收支票時應注意的事項：對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實 踐中，只要支票是真實有效的，一般都可以接受。接收支票當時應重點審查以下內(nèi)容，避 免銀行退票帶來的麻煩和損失：1、收款人名稱是否正確；2、書寫是否清楚，字跡是否潦草；3、大小寫的金額是否一致； 4、大寫數(shù)字是否正確。比如 “參”和“叁”就很容易被 混淆。一般的銀行對于這兩個字不會特別注意，但是實踐中有過因此字書寫錯誤而遭退票的案例，應盡量避免這種錯誤；5、印鑒（公章和法定代表人印章）是否清晰；6、如果是經(jīng)過背書

43、的支票，應審查背書是否連續(xù)；7、有無偽造變造的痕跡。2）出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項：比如A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到 A公司發(fā)票 NO123456號，壹份金額5萬元。B公司。弓三。2002年12月31日。”這張收據(jù)遺漏了 以下相關信息：一是相對應的合同；二是款項是否已經(jīng)支付；三是公司的公章。經(jīng)營過程 中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應當讓對方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款 項未付”。這樣做，該張收據(jù)就同時具有欠款確認書的作用。對于其他的收據(jù)也應當將有 利的相關信息都包含進去。3）出現(xiàn)糾紛時的處理方法：1、應本著友好協(xié)商的態(tài)度處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了 沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度，從而使事情陷入僵局。2、簽訂還款協(xié)議時的注意事項：一是在協(xié)議中應當寫明對方承認的欠款數(shù)額；二是 還款的具體時間；三是回避雙方還有爭議的其他事項；四是約定如果首次還款期滿仍不依 約還款，則視為全部到期；五是約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；六 是協(xié)議應加蓋欠款單位的公章。3、合同的中止和解除遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解 除合同的方法來保護我方的權益。（1）中