學術(shù)哈耶克的法律與憲政思想研究分析報告

1、145/146學術(shù)哈耶克的法律與憲政思想研究（北大出版社）法律秩序與自由正義-哈耶克的法律與憲政思想研究高全喜 著 北京大學出版社2003年出版 前言 第一章 正當行為規(guī)則一、法律規(guī)則1、法律是一種規(guī)則2、規(guī)則與合法預期 二、抽象規(guī)則1、抽象規(guī)則2、分界與愛護三、私利與公益1、私利與公益2、大陸理性的機巧3、英國的技藝理性四、正當行為規(guī)則1、人的行為與行動結(jié)構(gòu)2、規(guī)則正義3、規(guī)則與權(quán)利4、正當行為規(guī)則在哈耶克理論中的地位 第二章 法律秩序一、從法律規(guī)則到法律秩序1、自生秩序2、從規(guī)則到秩序3、法律規(guī)則與法律秩序二、抽象整體秩序 1、抽象整體秩序2、意見與知識3、與抽象社會理論的比較三、私法制度

2、在經(jīng)濟秩序中的作用1、私法與公法的劃分2、私法制度與交換學四、政制秩序1、立法與組織規(guī)則2、政制秩序及其雙重特性 第三章 法律、自由與正義一、法律與自由1、自由與強制2、法律與自由二、權(quán)利問題與法律正義1、權(quán)利問題2、從正當權(quán)利到法律正義三、否定性問題1、否定性概念2、正當行為規(guī)則的否定性特征四、哈耶克的自由正義論1、客觀正義的預設2、從自由到正義的兩種路徑3、法律規(guī)則與自由正義4、自由正義的否定性價值及其論證 第四章 法治與憲政思想一、哈耶克的法治思想1、自由秩序原理時期的法治觀2、一般法的法治國3、以公法形式實施正當行為規(guī)則二、自由政制的雙重特性1、自由秩序原理時期的憲政觀2、自由政制的雙

3、重特性三、現(xiàn)代民主制與社會正義1、民主政制與立法擴張2、社會正義的幻象3、立憲民主及其蛻變 第五章 憲法新模式一、哈耶克的新憲政觀1、國家與主權(quán)問題2、憲法地位問題3、憲法的吊詭性4、現(xiàn)行憲法模式及其弊端二、三權(quán)五層的憲政模式1、新憲法的差不多原則2、兩種議會3、獨立的司法權(quán)問題4、三權(quán)五層的模式架構(gòu) 第六章 哈耶克與現(xiàn)代自由主義一、自由主義是否存在價值危機？1、伯林的問題2、羅爾斯的解決方法3、哈耶克自由主義的獨創(chuàng)性二、對哈耶克自由主義的挑戰(zhàn)1、格雷及其挑戰(zhàn)2、三種否定性價值理想三、弱勢的政治哲學1、政治的去中心化2、強勢邏輯與弱勢邏輯 主題索引人名索引要緊參考文獻 法律秩序與自由正義 哈耶

4、克的法律與憲政思想研究 前言 第一章 正當行為規(guī)則 一、法律規(guī)則 1、法律是一種規(guī)則 2、規(guī)則與合法預期 二、抽象規(guī)則 1、抽象規(guī)則 2、分界與愛護 三、私利與公益 1、私利與公益 2、大陸理性的機巧 3、英國的技藝理性 四、正當行為規(guī)則 1、人的行為與行動結(jié)構(gòu) 2、規(guī)則正義 3、規(guī)則與權(quán)利 4、正當行為規(guī)則在哈耶克理論中的地位 第二章 法律秩序 一、從法律規(guī)則到法律秩序 1、自生秩序 2、從規(guī)則到秩序 3、法律規(guī)則與法律秩序 二、抽象整體秩序 1、抽象整體秩序 2、意見與知識 3、與抽象社會理論的比較 三、私法制度在經(jīng)濟秩序中的作用 1、私法與公法的劃分 2、私法制度與交換學 四、政制秩序

5、1、立法與組織規(guī)則 2、政制秩序及其雙重特性 第三章 法律、自由與正義 一、法律與自由 1、自由與強制 2、法律與自由 二、權(quán)利問題與法律正義 1、權(quán)利問題 2、從正當權(quán)利到法律正義 三、否定性問題 1、否定性概念 2、正當行為規(guī)則的否定性特征 四、哈耶克的自由正義論 1、客觀正義的預設 2、從自由到正義的兩種路徑 3、法律規(guī)則與自由正義 4、自由正義的否定性價值及其論證 第四章 法治與憲政思想 一、哈耶克的法治思想 1、自由秩序原理時期的法治觀 2、一般法的法治國 3、以公法形式實施正當行為規(guī)則 二、自由政制的雙重特性 1、自由秩序原理時期的憲政觀 2、自由政制的雙重特性 三、現(xiàn)代民主制與社

6、會正義 1、戰(zhàn)性義的新種民主政制與立法擴張 2、社會正義的幻象 3、立憲民主及其蛻變 第五章 憲法新模式 一、哈耶克的新憲政觀 1、國家與主權(quán)問題 2、戰(zhàn)性義的新種憲法地位問題 3、憲法的吊詭性 4、現(xiàn)行憲法模式及其弊端 二、三權(quán)五層的憲政模式 1、新憲法的差不多原則 2、戰(zhàn)性義的新種兩種議會 3、獨立的司法權(quán)問題 4、三權(quán)五層的模式架構(gòu) 第六章 哈耶克與現(xiàn)代自由主義 一、自由主義是否存在價值危機？ 1、伯林的問題 2、羅爾斯的解決方法 3、哈耶克自由主義的獨創(chuàng)性 二、對哈耶克自由主義的挑戰(zhàn) 1、格雷及其挑戰(zhàn) 2、三種否定性價值理想 三、弱勢的政治哲學 1、政治的去中心化 2、強勢邏輯與弱勢邏

7、輯 主題索引 人名索引 要緊參考文獻 第一章 正當行為規(guī)則 規(guī)則問題一直是西方法理學中的一個重要問題，哈耶克作為一個經(jīng)濟學家，早在維也納時期就關注規(guī)則在市場經(jīng)濟中的作用，隨著他的研究轉(zhuǎn)向，規(guī)則問題日益成為其社會、法律與政治思想的核心問題。在哈耶克看來，“人不僅是一種追求目的的動物，而且在專門大程度上是一種遵循規(guī)則的動物，”遵循規(guī)則使個人結(jié)成群體，并在群體生活中形成秩序，從小群體到大社會，其內(nèi)在的演變是一個人們遵循規(guī)則、趨于繁榮的擴展過程，那個過程使得個人的群體生活成為開放性的，從幾個人或一群人結(jié)成的小社會逐漸進展為一個更多的人結(jié)成一體的大社會，所謂進化，就其文明的內(nèi)涵來講便是人類從部落群體自生

8、演化為法治下的自由社會的過程。 這種使人遵循它便得以獲得成功的規(guī)則究竟是什么呢？或者講，人類社會秩序下的個人自由所依據(jù)的規(guī)則究竟是什么呢？對此，哈耶克在他的幾部要緊著作中分不給予了不同論述，其中最具有核心意義的是在法律、立法與自由一書中有關正當行為規(guī)則的論述。本書之因此把正當行為規(guī)則置于首章來處理，這并不僅在于它關于哈耶克的理論是至關重要的，而且在我看來，哈耶克所論述的正當行為規(guī)則能夠講是自由主義法律和政治理論，特不是憲政理論的一個基石。盡管“正當行為規(guī)則”（Rules of just conduct）一詞的提出，在哈耶克的理論進展中是較晚的情況，但它卻是法律規(guī)則的精髓，它意味著正當?shù)男袨榈囊?guī)

9、則，而不是其他的規(guī)則，才是哈耶克所理解的法，或更精確地講，私法，正義之法，自由之法。因此，我認為哈耶克的法律與憲政思想，其邏輯的起點是正當行為規(guī)則。 一、法律規(guī)則 1、法律是一種規(guī)則 依據(jù)法學派家凱爾森等人的觀點，作為規(guī)則的法律是一種強制性的命令，這種命令來自國家或政府組織機構(gòu)，體現(xiàn)著作為立法者的國家意志。把規(guī)則與命令相等同，必定會引申出如下幾個問題：第一，命令的強制性需要合法性的支撐，也確實是講，如何才能區(qū)分不同語境下的命令，即一個強盜關于他所劫持者發(fā)出的命令與一個國家或政府所頒布的法令，這兩種命令有什么實質(zhì)性的不同；第二，命令作為一種義務或責任，它關于人們來講具有如何樣的效力，即人憑什么要

10、遵守這種命令；第三，命令作為一種強制性規(guī)則，它在何種限度內(nèi)成為使人能夠同意的，也確實是講，規(guī)則有不同的類型，如禮儀規(guī)則、語言規(guī)則、游戲規(guī)則等，究竟何種規(guī)則以及它達到如何樣的程度才成為法律規(guī)則。我們看到，分析法學家哈特便是沿著這一路徑進一步推進了奧斯丁、凱爾森等人的法學理論，他認為法律理論的困惑或許專門多，但上述三類問題是關鍵性的，它們涉及法律的“本性”。“我們由此提出了三個經(jīng)常性的爭論點：法律與以威脅為后盾的命令有何區(qū)不與聯(lián)系？法律義務與道德義務有何區(qū)不與聯(lián)系？什么是規(guī)則以及規(guī)則達到何種程度才成為法律？關于法律本性的大量考慮，其要緊目的確實是為了消除這三個爭論點所引起的疑問和困惑。” 在有關“

11、法律是什么”的問題上，確實存在著種種困惑，哈特沿著實證法學派的邏輯，開發(fā)出了一條有關分析法學的規(guī)則理論。在哈特看來，法律是由組織系統(tǒng)頒布的規(guī)則體系，是一種授權(quán)性規(guī)則，或者講，法律的正當性來源于立法者擁有立法的資格權(quán)力，這種權(quán)力決定了它所頒布的命令具有著強制約束力，用他的話來講，即人們的服從是立法者有資格對他們下命令或要求。如此，哈特便把法律的本性歸于立法者的主權(quán)資格，為此，他提出了聞名的有關第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的法學理論。 哈特首先區(qū)分了兩種規(guī)則，一類規(guī)則是差不多規(guī)則或第一性規(guī)則，依照這類規(guī)則人們必須為或不為某些行為，而不論情愿與否，這類規(guī)則規(guī)定了人們的義務，又叫“設定義務的規(guī)則”。另一類規(guī)

12、則是第二性規(guī)則或“關于規(guī)則的規(guī)則”，它規(guī)定人們能夠通過某些行動和言論方式采納新的第一性規(guī)則，廢除和修改舊的第一性規(guī)則，或者以某種方式?jīng)Q定第一性規(guī)則的阻礙范圍，或操縱它們的作用，這類規(guī)則涉及人們的權(quán)利，又稱為“授予權(quán)利的規(guī)則”。哈特認為法律是兩類規(guī)則的結(jié)合，只是就其重要性來看，他更傾向于第二性規(guī)則，因為第二性規(guī)則涉及法律本性的一個核心問題，即承認問題，也確實是講，第二性規(guī)則通過它的承認原則從而解答了第一性規(guī)則其法律資格的淵源，一個設定了義務的規(guī)則之因此能夠成為法律，當然是因為它是主權(quán)者所設定的，但最終這種主權(quán)者的命令必須得到人們的承認，即第二性規(guī)則通過它在三個方面的授權(quán)、規(guī)定及講明證成主權(quán)者的合

13、法性地位，只有被承認的規(guī)則才是真正的法律。由此，哈特通過第二性規(guī)則，特不是其承認規(guī)則排除了強暴性的法律，從而區(qū)分了法律的命令與強盜者的命令兩者之間的全然不同。如此以來，哈特大概便解決了法律制度上的一個看似兩難的問題，即“它既期望一般公民的服從，又期望官員把第二性規(guī)則作為公務行為的重要的共同標準來同意?！?因此，第一性規(guī)則所規(guī)定的義務并不是單一層面上的，它包含了從適應、慣例到實在法，乃至憲法的內(nèi)容，一個由多種規(guī)則體系所組成的法律社會，有些是以直接命令的方式，有些是以默示的方式要求人們做或不做某種行為，然而，關于這些具有約束力的法律規(guī)則應該有所界定和限制，屬于第二性規(guī)則的功能，哈特將其分為三種，一

14、種是審判規(guī)則，一種是改變規(guī)則，一種是承認規(guī)則。審判規(guī)則通過法官的司法審判而對立法者的法律給予確認和改變，改變規(guī)則通過修改法律或修改憲法的程序安排來對法律規(guī)則給予修改，承認規(guī)則是通過人們關于既定的法律規(guī)則的自主承認與同意，而不是基于暴力的被迫與無奈，來履行自己的法定義務。在這三種第二性規(guī)則中承認規(guī)則是最終的也是最重要的，因為“承認規(guī)則提供了用以評價這一制度的其他規(guī)則的效力的標準，在一個重要意義上講，承認規(guī)則是一個最終的規(guī)則：像通常一樣，在標準是依照相對從屬和優(yōu)先的地位排列順序的地點，其中之一將是最高的。承認規(guī)則的最終性和其標準之一的最高性的觀念最值得注意。重要的是把這兩種觀念同我們已拒絕的預測論

15、區(qū)不開，后者認為在每一個法律制度的某個地點，即使是隱藏在法的形式后面，一定有一個法律上不受限制的獨立自主的立法權(quán)力?！?承認規(guī)則是哈特分析法學的一個關鍵概念，它解決了奧斯丁、凱爾森法律即命令的強制性特征以及這種特征背后的不受限制的立法權(quán)力的觀念所面臨的強權(quán)主義問題。在此，哈特區(qū)分了“最高的”和“不受限制的”兩類不同的法學界定，在他看來，最高的法律規(guī)則并非意味著不受限制，相反，最高的法律乃至憲法，也要受到限制，其標準要緊是承認規(guī)則，承認規(guī)則成為一個法律制度的最終規(guī)則。問題在于，哈特在論述兩個規(guī)則的相互連接時隱含著一個內(nèi)在的悖論，盡管哈特企圖通過一種內(nèi)視的方式解決那個悖論，但恰恰是那個內(nèi)視的方式在

16、解決那個悖論的同時，事實上是在制造著那個悖論。 哈特認為，舊的純粹法學面臨著一個無法區(qū)分兩種強制性規(guī)則命令的難題，在他看來，假如要將強盜的命令與立法者的命令區(qū)不開來，必須納入一種內(nèi)在的視點，對此能夠通過游戲規(guī)則來理解。在任何一種游戲競賽，例如下象棋或打橋牌中，競賽者顯然不是以外在觀看者的身份僅僅看到棋子的移動，參賽者關于游戲規(guī)則存在著一種反省性質(zhì)的批判態(tài)度，他不僅本身以一定方式移動棋子，而且對所有以這種方式移動棋子的行為具有內(nèi)在的看法，因此關于參賽者來講，他們進行競賽是基于對有關指導規(guī)則來的承認，因此，競賽的效力建立在參賽者關于規(guī)則的承認和同意上面。如此看來，這種以當事者的身份關于競賽規(guī)則的同

17、意便是內(nèi)在的視線，承認、同意和服從構(gòu)成了這類規(guī)則的合法性淵源，由此能夠解決上述奧斯丁、凱爾森等人的問題，即人們服從規(guī)則當然是由于規(guī)則對他們具有約束力，但更因為這種約束力是他們主動承認的，而強盜的暴力性強制，卻在承認規(guī)則之外，當事者出于無奈和恐懼同意強盜的命令，但它永久不能成為一條法律規(guī)則。 只是，哈特在解決了一個問題的同時又生出了另外一個問題，即法律規(guī)則依靠于承認規(guī)則，承認規(guī)則又依據(jù)什么呢？哈特大概明顯感到了這一點，他指出：“關于一個法律的存在來講，有兩個最低限度的條件是必需的和充分的。一方面，依照那個制度的最終效力標準是有效的那些行為規(guī)則必須普遍地被遵守；另一方面，該制度規(guī)定法律效力標準的承

18、認規(guī)則及其改變規(guī)則和審判規(guī)則，必須被其官方有效地同意為公務行為的普遍的公共標準。”我們看到，哈特那個地點實際上是在偷換一個概念，本來內(nèi)在方面或內(nèi)部視點作為承認規(guī)則的基點是社會成員所采取的一種姿態(tài)或認同，然而，由于這種認同缺乏實質(zhì)的內(nèi)容，因此承認規(guī)則失去了承認的標準，他的理論轉(zhuǎn)換為一種官方的承認原則，當事者的承認變成了官方的承認，當事者的內(nèi)部視點變成了官方的內(nèi)部視點，對法律規(guī)則的承認、服從一下子變成了對官方立法機構(gòu)的承認與同意，官方在立法與實施中的具體實踐便成了推斷一個法律規(guī)則的效力依據(jù)，如此一來，哈特原先建立起來的游戲規(guī)則由于向立法者傾斜便失去了平衡。法律本來依據(jù)于內(nèi)在方面的承認規(guī)則，而現(xiàn)在又

19、依靠于承認規(guī)則關于立法命令的同意，那個地點大概進入了一個解釋學的循環(huán)，承認規(guī)則所承認的內(nèi)容并沒有超出法律的命令之外，而只是給予法律命令提供了一個合法性的講明。因此，哈特只能得出如此的令人驚愕的結(jié)論：“在極端的情況下，內(nèi)在觀點及其特有的對法律語言的規(guī)范用法這是一個有效的規(guī)則可能僅限于官方世界。在那個比較復雜的制度中，只有官員可能同意并使用這一制度的法律效力標準。發(fā)生這種情況的社會可能像綿羊一樣可嘆；綿羊的最終結(jié)局可能是屠宰場。然而，幾乎沒有理由認為這種社會不存在法律制度，或否認它有法律制度的稱號。” 我們看到，哈特法律理論的悖論從邏輯上源于如此一個死結(jié)，正像他所指出的，承認規(guī)則為法律提供了一定的

20、標準，但它本身的法律淵源問題卻是無法追問的，它只是一種假設，“隱晦的講：它的效力是假定的但不能被證明。以此來表達那個簡明的事實，無異于講，我們假定、但永久不能證明，用作衡量一切米尺正確性的最終標準即巴黎標準米尺本身是否正確。”如此看來，哈特所設定的承認規(guī)則的法律標準本身并沒有意義，它類似于巴黎標準米尺那樣的純粹假定，這種預先的假定方式就使得哈特最終又回到了凱爾森的問題上來。 正是這一獨斷論的假定，以哈耶克之見實是理性建構(gòu)主義的必定歸宿。哈耶克的法律規(guī)則理論與之不同，他走的是另外一條路徑。他認為像實證法學派那樣僅僅將法律視為一種規(guī)則是遠遠不夠的，這種不足不僅表現(xiàn)為實證法學派的規(guī)則理論是一種預設前

21、提條件的獨斷論，而且還在于法律規(guī)則本身就面臨著問題，即何種規(guī)則才是真正的法律規(guī)則，才具有正當性？我們看到，這些問題構(gòu)成了哈耶克后期思想致力于解決的要緊問題，細心的讀者會發(fā)覺哈耶克對此經(jīng)歷了一個不斷深入的理論探究過程，由于他區(qū)分了內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則，如此，就使得法律問題進入了一個更深的層面，從規(guī)則到內(nèi)部規(guī)則的深化是我們理解哈耶克有關正當行為規(guī)則的要點，也是理解哈耶克整個法律社會理論的要點。 哈耶克在法律、立法與自由一書中系統(tǒng)地提出了他的正當行為規(guī)則之為內(nèi)部規(guī)則的理論，在他看來，那種綿羊的屠宰場的法律制度全然就不配享有法律的稱號，法律作為一種規(guī)則顯然與自由和正義相關，或者講，只有正當行為規(guī)則才是正

22、義的、自由的規(guī)則。從表面上看，哈耶克在論述他的規(guī)則理論時與凱爾森、哈特等人的實證法學有著某些方面的相似性。第一，哈耶克認為規(guī)則自身并不是目的，而是一種手段，一種方式，規(guī)則就其一般的意義來講，類似于游戲規(guī)則。第二，哈耶克區(qū)分了內(nèi)部與外部兩種規(guī)則，并認為內(nèi)部規(guī)則是法律的核心規(guī)則，這一點大概與哈特所講的法律的內(nèi)在方面有所類似，即他們都不是從外部而是從內(nèi)部來考察法律規(guī)則的本性問題。然而，上述的相似只是表面的，認真分析就會發(fā)覺哈耶克與實證法學的規(guī)則理論有著全然的不同，甚至是截然對立的。 實證法學把強制命令視為規(guī)則的差不多特征，即便是哈特如此的法學家，最終也是把法律規(guī)則歸屬于官方立法機構(gòu)的法律規(guī)范，其所依

23、據(jù)的承認規(guī)則從全然上來講從屬于立法者的主權(quán)資格。哈耶克與之相反，他從沒有把法律規(guī)則設定為主權(quán)者的立法命令，同時從設定義務與授予權(quán)利的角度界定法律，而是認為真正的法律規(guī)則來自法律家所制造的規(guī)則體系，這種法律家的規(guī)則是文明社會在自生秩序的進化過程中自發(fā)形成的。立法者的命令或規(guī)范體系，諸如實證法學所講的法律只是是外部的組織規(guī)則，它們只是政府等組織系統(tǒng)內(nèi)部的命令和規(guī)范，并不具有法律的原初含義，也與法的本性不相干。哈特最終將法律規(guī)則歸屬于官方立法機構(gòu)的法律實踐，導致的結(jié)果只能是主權(quán)者與臣民的二元分離，盡管哈特提出一種內(nèi)在視點的審視方式企圖解決法律的一貫性，但法律的內(nèi)在方面走不出立法者的死胡同。 就寬敞的

24、背景來看，哈耶克提出的內(nèi)部規(guī)則涉及整個西方法律制度的兩大淵源或兩大法系，即大陸羅馬法系和英美一般法系，大陸法系屬于以立法主導的法律體系，英美法系則表現(xiàn)為法官造法，這兩種不同的法律形式關于歐陸國家和英美國家的社會制度與經(jīng)濟生活產(chǎn)生了重大的阻礙。哈耶克有關內(nèi)部與外部規(guī)則的區(qū)分，是與他的社會秩序理論相關的，他所謂的內(nèi)部與外部規(guī)則，指的是一種“客觀的”構(gòu)成社會秩序的方式，而非“主觀的”當事人的理解方式（如哈特所言），因此，不管內(nèi)在方面依舊外在方面，在哈耶克看來，都屬于“擬人化的”主觀主義的理性建構(gòu)，并沒有揭示法律規(guī)則的自由本性。為此，哈耶克將法律的溯源從立法轉(zhuǎn)向了司法，他認為法律先于立法，并強調(diào)法律人

25、在社會進化中的作用。在他看來，包括法官在內(nèi)的法律人所造的法律，才是真正的法律，它們是在歷史演化過程中自生出來的那種將個人結(jié)成一個開放的社會群體的規(guī)則體系，所謂法官造法只是是以一種制度化的形式將這種自生秩序中的規(guī)則予以認證而已。在此，哈耶克有關法律制度的內(nèi)部規(guī)則理論，初步理清了如下幾個方面的問題，從而從路徑上改變了哈特有關法律本性的三個方面的看法。 第一，哈耶克通過法律與立法的區(qū)不，提出了他的法律規(guī)則的二元觀，從而走出了實證法學的循環(huán)論困境。由于哈耶克認為法律是一種在社會演進中自生出來的規(guī)則體系，因此就不存在檢驗標準的預設，哈特所謂巴黎標準米尺似的那種衡量法律規(guī)則的純粹標準尺度，在哈耶克的規(guī)則理

26、論中是不需要的。因為法律規(guī)則是在社會進化中逐漸自生的，關于它們的同意與認同，并不在于符合純粹的標準，而在于人們通過遵循它們能夠有益于生活，使預期得到最大化滿足。例如，公路上駕車靠右行如此一條交通規(guī)則的制定，并非是由于它符合什么絕對純粹的標準，在某些地點也可能是靠左行，關鍵是由于人們在生活中發(fā)覺遵循這類規(guī)則能夠有效地降低交通成本，久而久之，這類規(guī)則逐漸為人們同意與遵循，并最終由有關立法部門頒布。上述只是一個簡單的例子，在哈耶克看來，絕大部分法律規(guī)則差不多上如此逐漸形成的?！熬臀覀兯煜さ倪@種社會而言，在人們所實際遵循的規(guī)則中，只有一部分是刻意設計的產(chǎn)物，如一部分法律規(guī)則（然而即便是法律規(guī)則，它們

27、也不差不多上刻意設計的產(chǎn)物），而大多數(shù)道德規(guī)則和習俗卻是自生自發(fā)的產(chǎn)物。” 第二，哈耶克的內(nèi)部規(guī)則理論以英國一般法為依托，從而在當代法學領域切實地梳理出一條新的路徑。盡管大陸法學界一直認為英國一般法在理論上是混淆的和不成熟的體系，但哈耶克認為他的內(nèi)部規(guī)則源于英國的一般法，并指出恰恰是獨特的一般法，其內(nèi)在的技藝理性與類比推理在構(gòu)成一個自由社會時，要比看上去邏輯嚴謹?shù)拇箨懛ǜ哂袑嵸|(zhì)性的意義。巴利在哈耶克的社會與經(jīng)濟哲學一書中曾經(jīng)做過分析，他寫道：“抽象法律規(guī)則（內(nèi)部規(guī)則）的結(jié)構(gòu)與交換秩序的結(jié)構(gòu)邏輯上并沒有什么不同。它不是設計或刻意打算的產(chǎn)物，而是自生秩序自發(fā)生長的結(jié)果，在一個時期內(nèi)關于內(nèi)部規(guī)則的

28、概念提供了恰當例證的英國一般法傳統(tǒng)，雖具有著未經(jīng)設計的自生演進的特征，然而它卻提供了一套在此之內(nèi)每個人均能彼此合理相處的法律系統(tǒng)框架。關鍵之處在于那個整體結(jié)構(gòu)并非意志的產(chǎn)物?！?第三，哈耶克遵循英國法的傳統(tǒng)，首次提出了闡明的與未闡明的兩種規(guī)則，進一步深化了他的內(nèi)部規(guī)則的理論。在哈耶克看來，規(guī)則就其作為一個完整系統(tǒng)來講，不僅包括明確闡明的規(guī)則，還包括尚未闡明的規(guī)則，關于構(gòu)成社會自生秩序的那些規(guī)則，人們的意識和認識有一個逐漸明確化的過程，它們進入人的知識領域并為人通過一定的語言表述出來，便形成了闡明的規(guī)則，或者講變成了由法律人所制定出來的規(guī)則。但在這些規(guī)則之外，還有著一個龐大的潛在系統(tǒng)，那個系統(tǒng)中

29、的大部分內(nèi)容并沒有為人所意識，也沒有構(gòu)成明確的法律條文，然而，它們依舊是在社會自生秩序中起著關鍵作用的規(guī)則，只只是這種作用尚在人的意識之外，但意識之外并不等于不起作用，恰恰相反，在人類的社會生活中，往往是這些在無形中所起著調(diào)適作用的規(guī)則使市場分立和社會進化的多樣化活動成為可能。 哈耶克內(nèi)部規(guī)則的提出，實際上完成了有關規(guī)則理論的一種轉(zhuǎn)型，規(guī)則系統(tǒng)作為一個整體，并不是立法者或法官設計的產(chǎn)物，而是一個進化過程的結(jié)果，它存在于習俗、慣例的自發(fā)演進之中，法官的使命與其講是在制造一種法律，不如講是將自生秩序之中的規(guī)則調(diào)適到一種能夠適用任何一個當事者的裁決而已。“正像善于觀看的經(jīng)濟學家從經(jīng)濟世界中抽象出一個

30、作為交換的秩序一樣，法律學家通過理智的重塑過程從法律現(xiàn)象抽象出它的確切要素，并重新產(chǎn)生法律的秩序。例如，一般法體系就不能僅僅被視為一個可見的法律裁決的集合，而只能是一個抽象的法律體系?！比绱耍瑢嶋H上法律規(guī)則作為法官手中的一種客觀標準就出現(xiàn)了與哈特所面臨的境況相反的情形，在哈特那兒法律是一種體現(xiàn)著立法者主觀意志的產(chǎn)物，它所進行的乃是一種規(guī)范性的強制性實施行為，法律規(guī)則盡管依靠于承認規(guī)則的支撐，但最終設定義務和職責便成了法律調(diào)整的要緊內(nèi)容，因此，實證法學派自然把設定義務視為法律的第一性規(guī)則。而哈耶克與之相反，由于他強調(diào)內(nèi)部規(guī)則生成于自生秩序，是法律人司法過程之中的規(guī)則，因此，其核心內(nèi)容便不再是設定

31、義務，也不是授予權(quán)利，而是一種關于當事者有關預期給予司法意義上的分界與愛護問題，法律規(guī)則成為調(diào)整當事者或生活于開放社會中的任何一個成員其行為預期的最大化實現(xiàn)的手段。如此一來，以內(nèi)部規(guī)則為準繩的一般法制度便成為一種調(diào)適個人預期的保障性制度，如哈耶克所言：“法官乃是自生自發(fā)秩序中的一種制度。法官將始終發(fā)覺，如此一種秩序乃是作為一個不斷展開的過程的一種屬性而存在的，而在那個過程中，個人之因此能夠成功地實現(xiàn)他們各自的打算，乃是因為他們能夠就其同胞的行動形成一些極有機會得到兌現(xiàn)的預期?！贝送猓P于哈特有關法律本性的第三個問題，在哈耶克看來并非最重要的，問題的關鍵并不在于由一個理性預先推斷何種規(guī)則屬于法律

32、或規(guī)則達到何種程度才成為法律，規(guī)則轉(zhuǎn)化為狹義性的法律規(guī)則要緊是在法官的司法實踐中自生地完成的。 2、規(guī)則與合法預期 內(nèi)部規(guī)則不體現(xiàn)立法者的意志，也并不以設定義務為要務，如此就出現(xiàn)了一系列問題：第一，它針對的不是孤立的當事者，或者講當事者一詞本身便意味著它是一種復數(shù)關系，即處在一場司法糾紛中的兩個或多個當事者，因此，規(guī)則所調(diào)適的只能是一種關系。而在實證法學那兒，規(guī)則所針對的卻不是一種關系，而是孤單的社會成員，或一個個獨立的負有義務的個人，而不是當事者。一旦規(guī)則所調(diào)整的是當事者，就必定涉及法律糾紛，涉及到與他人的關系。第二，涉他人的關系并不是抽象的，而是一種行為關系，只有行為才會導致糾紛，才存在法

33、院受理的問題，因此，涉他人的關系必定是涉他人的行為關系，法官受理案件意味著糾紛差不多發(fā)生了，在此，法律只對行為關系加以調(diào)適。第三，并不是所有的涉他人的行為差不多上法律規(guī)則所要調(diào)適的，一個人在自己私域內(nèi)的行為，或幾個人之間自愿進行的合作，假如不阻礙或損害他人，就并不屬于法律規(guī)則調(diào)適的領域。 由此可見，法律規(guī)則所調(diào)整的乃是一些特定的涉他人行為，即這種行為在當事者中產(chǎn)生了糾紛，或?qū)ο嚓P者造成了一定的損害和侵犯。在社會生活中出現(xiàn)了糾紛然后提交給法院去裁決這大概是習以為常的情況，但其背后卻有著深刻的緣故，在哈耶克看來，法院并不是由立法機關創(chuàng)立的，而是自生秩序的一部分，是人之行為而非人之設計的產(chǎn)物，它的目

34、的在于維護一種不斷展開的行動秩序。應該指出，法律規(guī)則所調(diào)適的乃是當事者的預期，法律規(guī)則并不設定義務，而是保障人的預期。在此，就涉及到如下三個方面，一是人的預期，二是預期之確定性，三是基于規(guī)則的預期或合法預期。 首先讓我們來看第一個方面，即人的預期。哈耶克認為人的預期只能是單個人的預期，置身于社會中的行動的個人，每個人都有著自己的預期，這一點是與人作為文明進化的產(chǎn)物這一屬性相關聯(lián)的，人不是一個先驗的存在，而是有著各種各樣的欲望、要求、主張和理想等，關于這些哈耶克統(tǒng)稱為人的行為預期。它們之與每個人是千差萬不的，有些方面人們之間有所疊合，如一些差不多的生活預期，而更多的方面則是各不相同。所謂處于一定

35、的整體系統(tǒng)中的局部性的預期所指的便是這種預期的多樣性和復雜性，由于文明社會總是處在進化之中，每個人在特定的時空系列中所產(chǎn)生的預期是各不相同的，不可能也沒有必要強制把人們的預期歸結(jié)到某種一致性上來，強制性歸類顯然是建構(gòu)理性主義的想因此而已，它們自以為為每個人設定出共同的預期系列，事實上這是全然做不到的，人的理性不具備這種能力。 預期的多樣性和復雜性導致了第二個問題，即預期的確定性，或者講預期究竟如何才能實現(xiàn)呢？那個問題事實上是每個人所關懷的首要問題。我們明白，在社會生活中每個人都想達到預期的全部實現(xiàn)，事實上這又是不可能的，依照理性建構(gòu)主義的觀點，人們的預期之不可能全部實現(xiàn)的關鍵在于，每個人在與他

36、人的合作中結(jié)成一個集體，由那個集體必定地演生出一整套集體理性或集體秩序，如此，集體性目的、利益與準則成為衡量每個人的行為標準，凡是符合集體利益的，能夠促進集體目標的個人行為和個人預期，才具有著確定性，為那個集體所同意，因此，在此只能產(chǎn)生一種集體理性的標準體系和行為規(guī)則。哈耶克與此相反，他盡管也認為每個人在他的行為中必定涉及到他人，必定與他人發(fā)生合作性的關系，然而，由此結(jié)成的集體或社會并不是一個鐵板一塊的實體，而是一種類似于復雜系統(tǒng)的整體抽象秩序，其自身并不具有獨立的目的和標準，也不具有獨立的意志和理性。由于不是集體理性和集體利益作為標準，而是抽象規(guī)則作為標準，特不是否定性的抽象規(guī)則作為標準，那

37、么，個人預期之最大化實現(xiàn)便有了衡量的依據(jù)。在此，就涉及第三個問題，即合法預期問題。 在一個變動不居的社會中，并不是人們的任何預期都能夠得到相應的保障，法律所保障的只是某種合法的預期。問題在于什么是合法的預期呢？或者講合法的預期所涉及的這種合法之法究竟是什么呢？在現(xiàn)實生活中人們的行為預期有時實現(xiàn)，有時落空，合法預期并非指那些達成的預期，也并非指那些落空的預期，法律并不為人的預期提供一種確信或支持，預期的達成或落空并不是法律關注的問題，法律所關注的只是因為遭到了他人的侵犯或損害而使預期落空這一事實，所謂合法預期指的便是那些符合法律的預期，或本該由法律保障但卻由于其他人通過特定的不正當手段加以干涉所

38、導致了落空的預期?！胺伤軌驉圩o的之因此只是部分而不是全部的預期，或者講，法律所能夠根除的之因此只是不確定性的某些根源而不是全部根源，實是因為正當行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定它們所同意的行動范圍，然而卻不能以確信性的方式?jīng)Q定個人必須采取什么行動。經(jīng)由對每個人可能采取的行動范圍進行限制，法律為每個人都開放出了他與其他人進行有效合作的可能性，然而它卻并不能夠確使這種可能性變成現(xiàn)實性。” 在哈耶克看來，自生秩序乃是一種人類社會的自發(fā)進化過程，在那個過程中每個人都有一些機會兌現(xiàn)自己的預期，這些預期構(gòu)成了社會成員各自行動的打算和目的的要緊部分，然而，這些預期在一個自生的有序

39、社會其達成與落空又差不多上自然的?！耙虼?，法律所旨在防阻的一個人對另一個人所施以的那種損害，并不是所有的損害，而只是那種致使法律規(guī)定為合法的預期落空的損害。惟有通過這種方式，才能使不得損害他人成為一項對那些能夠依照自己的知識去追求自己的目標的人具有實質(zhì)意義的規(guī)則。因此，能夠為每個人所提供的保障，并不是確使他在追求自己的目標的過程中不受任何其他人的干涉，而只是確使他在那個過程中可不能受到其他人經(jīng)由運用某種特定手段而施以的那種干涉?！?合法預期之法，顯然不是針對具體目的的法律，而只能是抽象的法律，法官制度所遵循的法律不是保障某些預期的專門性條款，而是抽象性規(guī)則，在這一點上，哈耶克的法律理論與其他各

40、種法學理論有了明顯的區(qū)不。首先，規(guī)則既不設定義務也不授予權(quán)利，如此就與源于某種主權(quán)者的立法性意志區(qū)不開來，其次，規(guī)則關于個人預期的保障，也不以預期的所謂良善低劣為轉(zhuǎn)移，甚至也不以權(quán)利訴求的正當性為依據(jù)。哈耶克遵循著一般法的路徑將法律（Law）理解為一種抽象規(guī)則，而羅馬-大陸法系的法學偏重于將法律直接理解為權(quán)利，盡管法律與權(quán)利有著千絲萬縷的聯(lián)系，Jus（法）從廣義上有兩個含義，分不與英文的law（法律）和Right（權(quán)利）相對應，然而，哈耶克在他的理論中，特不是在他的后期理論中關于權(quán)利卻采取了低調(diào)處理，他并不認為權(quán)利本身確實是法律，而是偏重于將法律理解為一種劃分界線的規(guī)則，當然這種規(guī)則就其劃界功

41、能來講也是為了保障各自界線內(nèi)的權(quán)利，然而它怎么講是一種規(guī)則，權(quán)利是這種規(guī)則的間接的產(chǎn)物，法律本身并不直接就先于權(quán)利。 如此一來，合法預期由于抽象規(guī)則的介入，就出現(xiàn)了一個難題：一方面預期總是具體的，總是與特定的時刻和空間相聯(lián)系的，另一方面法律又是普遍的，抽象的，能夠適應于許多以后的情勢。如此，預期與法律之間就產(chǎn)生了內(nèi)在的不一致，當某個人在實現(xiàn)他的預期時，就面臨著一種矛盾的情況：特定的預期總是要求他采取特定的方式予以最大化的實現(xiàn)，一般講來往往越是有針對性的專門方法就越能奏效，然而，問題在于假如每個人都為了自己預期的最大化實現(xiàn)而不折手段，那么那個社會就會出現(xiàn)問題，人與人之間的合作就無法達成。因此，即

42、便是人們?yōu)榱俗约旱念A期能夠?qū)崿F(xiàn)或能夠最大化的合理實現(xiàn)，就必須遵循法律規(guī)則的要求，即不能無視普遍規(guī)則的約束而只為自己預期的最大化實現(xiàn)采取專門方式，而應該在法律規(guī)則同意的范圍內(nèi)采取專門的方式。如此一來，法律規(guī)則的普遍抽象性就成為合法預期的基礎條件，在預期與法律之間就形成了一種合法預期的規(guī)則共識，即只有合法的預期才是得到愛護的具有著正當性意義的預期，所謂合法預期從本質(zhì)上講也確實是在抽象規(guī)則調(diào)整的范圍內(nèi)的具體的預期。 二、抽象規(guī)則 1、抽象規(guī)則 規(guī)則的普遍性特征是眾多法學家所認同的，既然是一條規(guī)則就不可能針對某個具體的情境，而是具有廣泛的針對性。例如，凱爾森就在“法律”與“專門命令”之間做了一個明顯的

43、區(qū)不，認為法律“規(guī)則的意義是，當某種條件具備時，某類現(xiàn)象就發(fā)生，或應當發(fā)生，總會或幾乎總會發(fā)生?！惫送瑯诱J為，一般性或普遍性是法律規(guī)則的差不多特征，他多次寫道：“法律若想不成為專斷，還需要滿足一項條件，即這種法律乃是指平等適用于人人的一般性規(guī)則。這種一般性（generality），專門可能是法律所具有的特性（亦即我們所稱之為的抽象性）的一個最為重要的方面。由于真正的法律不應當指涉任何特定者，因此它尤其不應當指向任何具體的個人或若干人?！?在此，哈耶克與其他人的觀點并沒有多大的區(qū)不，在撰寫自由秩序原理一書時，他是把一般性、普遍性和抽象性同等看待的。只是，細讀哈耶克的著作就會發(fā)覺，他在后期思想

44、中關于法律規(guī)則差不多特征的強調(diào)卻從一般性轉(zhuǎn)向了抽象性和否定性，在他看來，當然一般性或普遍性是法律規(guī)則的一個差不多特性，然而抽象性則是更為重要的差不多特性，抽象性并也不完全等同于一般性和普遍性，它包含了更多的東西。什么緣故哈耶克的思想會經(jīng)歷如此一種轉(zhuǎn)化呢？我認為這與哈耶克區(qū)分兩種法律規(guī)則的理論深化有關，假如講在自由秩序原理時期，哈耶克的法律思想還處于混合狀態(tài)，那么在他的后期思想中由于明確區(qū)分了內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則或公法與私法，因此，他關于法律本性的認識就有了更進一步的深入。以他之見，一般性或普遍性是法律規(guī)則的差不多特征，對此公法或私法皆然，哈耶克這一有關法律規(guī)則差不多特征的認識不僅源于他關于大陸法

45、的學習和了解，而且也受益于康德哲學的阻礙。康德的法律哲學思想顯然屬于大陸法的系統(tǒng)，他的普遍形式法則顯然與哈耶克的規(guī)則理論有著內(nèi)在的相通之處。 指陳法律規(guī)則的一般性和普遍性特征并無不妥，只是，隨著哈耶克同意英國的一般法傳統(tǒng)，認為法律規(guī)則乃是類似于一般法那樣的內(nèi)部規(guī)則，因此，他關于法律規(guī)則的強調(diào)就從一般性轉(zhuǎn)向了抽象性。我們看到，當然一般性也是英國一般法的一個差不多特性，然而，英國法的一般性或普遍性與大陸法系的一般性和普遍性在邏輯形態(tài)和推理方式等方面卻有著較大的不同，與其講是普遍性不如講是抽象性更為準確地體現(xiàn)出英國法的思維適應和推理方式。哈耶克在他的后期思想中，為了突出表明他關于英國一般法的重視，多

46、以抽象性來描述他關于規(guī)則特征的認識，在他看來，抽象性既包含了一般性與普遍性，但比它們蘊涵更多，“抽象并不是心智以邏輯推理的方式從它對實在的認知中產(chǎn)生出來的某種東西，而毋寧是心智運作所依憑的范疇的一種屬性換言之，抽象并不是心智的產(chǎn)物，而毋寧是構(gòu)成心智的東西?！惫藶榇颂岢隽怂^的“抽象的首位性（primacy of the abstract）”，并指出他在法律、立法與自由的“討論也將自始至終以這種抽象首位性為前提?！薄拔覀儗δ切┲湮覀冃袆拥囊?guī)則進行強調(diào)，要緊的目的就在于揭示出所有思想過程的抽象特性所具有的核心重要意義?！笔裁淳壒蕛?nèi)部規(guī)則是一種抽象的規(guī)則呢？首先在于規(guī)則作為一種調(diào)適個人行為的規(guī)

47、范體系，不可能針對個不的行為和目的，一般法作為生成于司法過程的法律體系，它之因此在構(gòu)成自生秩序時起著重要的作用，關鍵一點是它的抽象性特征，假如法律規(guī)則變成了具體的針對特定目的的規(guī)則，那它就不是內(nèi)部規(guī)則了。顯然，法律規(guī)則的一般性，在哈耶克看來，實質(zhì)上是一種抽象性規(guī)則，或者講，正當行為規(guī)則就其原本的意義上看只能是一種抽象的行為規(guī)則，只有抽象性才使得行為規(guī)則的正當與否成為可能，因此，抽象性是法律規(guī)則的最本質(zhì)的屬性?！叭魏斡袡?quán)公布命令的權(quán)力機構(gòu)，看來都不可能進展出法官所進展出的那種法律，因為法官所進展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)覺自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則?！?一般法之因

48、此在哈耶克那兒具有著核心性的意義，就在于它是一種抽象性的法律規(guī)則，這種抽象性也確實是一般法的一般性原則，正像十八世紀的法官曼斯菲爾德在他的一段名言中指出的，“一般法并不是由特定案例組成的，而是由一些一般性原則構(gòu)成的，因此，這些原則從那些案例中得到了證明和解釋。這段話的意思是講，一般法法官所必須具有的技能當中包括了如此一種能力，即他們要有能力從那些指導他們的先例中推導出能夠被適用于新案件的具有普遍意義的規(guī)則?！蔽覀兠靼祝瑑?nèi)部規(guī)則是對合法預期的一種保障性規(guī)則，這類規(guī)則之因此能夠提供保障，顯然存在著一個有關預期與法律規(guī)則之抽象性的關系問題。在一般法判決中，法官面臨的每一樁糾紛都涉及當事人所可能形成的

49、一些不同的預期，假如法律規(guī)則所賴以為基礎的一般性貫例不具有抽象性的話，或者講還沒有上升到一般性原則的話，那么在處理糾紛時也就難免陷入偏向。正是由于一般法所具有的這種抽象性特征，使得法官能夠在進入司法判決時排除自己的各種方法和偏見，即便這些方法具有著高尚的道德目的。所謂抽象性指的便是這種排除了一切具體內(nèi)容的一般性原則，這些原則構(gòu)成了合法預期的基礎，什么緣故合法預期是法律規(guī)則所能夠保障的預期，確實是因為在這種預期里差不多植入了司法貫例所形成的那種抽象性。這種關于合法預期的司法保障，顯然是關于法律面前人人平等原則的進一步深化，因為，法律面前人人平等的關鍵并非在于立法面前設定人人具有平等對待的權(quán)利資格

50、，而是意味著法官在調(diào)適司法糾紛時能夠依據(jù)抽象性原則進行司法裁決。 哈耶克通過對一般法的分析，進一步指出法律規(guī)則的抽象性體現(xiàn)在如下兩個方面，“一是它們所指涉的乃是許多的相關情勢，二是不論對這些規(guī)則的適用現(xiàn)在看來會導致何種特定的后果，它們差不多上能夠適用的?！弊屛覀兿瓤吹谝粋€方面：規(guī)則必須適用于不知其數(shù)的以后情勢。盡管任何情勢差不多上具體的，但適應于它們的調(diào)適規(guī)則卻必須是抽象的，即能夠適用于許多的相關情勢，不論它們是差不多發(fā)生的依舊將要發(fā)生的。第二個方面與第一個方面緊密相關，由于規(guī)則能夠面對許多的情勢，顯然它就不可能指涉結(jié)果，而只能指涉形式本身。能夠適用許多以后情勢的規(guī)則只能是形式的規(guī)則，一旦規(guī)則

51、包含了具體的內(nèi)容，有了特定的所指，那它就不可能適用于所有的情境，因此，抽象規(guī)則必定是一種形式規(guī)則，一種康德意義上的絕對形式。由此可見，抽象性既與具體情勢相關，又能夠超越具體情勢，由于具體情勢總是與一定的結(jié)果相關的，因此，假如只關注于一定的結(jié)果，就不可能是抽象的，只有既限于規(guī)則自身，能夠適應許多以后的情況，又幸免了普遍性理念的規(guī)則，才是抽象規(guī)則。在此需要指出的是，這種抽象性是一種形式理性的抽象性，或者講是一種形式邏輯的抽象性，而不是德國哲學意義上的那種包含著具體內(nèi)容的普遍性，因此就這種抽象性來講，正像哈耶克所指出的，它對應的恰是黑格爾曾經(jīng)批判的那種知性規(guī)定，哈耶克在法律、立法與自由一書的注中曾經(jīng)

52、援引黑格爾的一段話，從一個側(cè)面來佐證他所謂的形式理性的抽象性規(guī)則。黑格爾如此寫道：錀e惕“那種信奉抽象的觀點確實是自由主義，然而具體的觀點始終會優(yōu)于自由主義，因為自由主義在反對具體觀點的斗爭中始終落敗”。 在哈耶克看來，法律規(guī)則的抽象性與大陸的建構(gòu)理性是完全不同的，它直接地體現(xiàn)為英國一般法的技藝理性或形式理性，正如柯克在談到英國法時所指出的：“理性是法律的生命，一般法本身不是不的，確實是理性。應該把這種理性理解為通過漫長的研究、考察和經(jīng)驗而實現(xiàn)的一種在技藝上對理性的完善，而并非每個人都具有的自然理性，因為沒有人生來是有技藝的?！睂Υ耍覈鴮W者李猛曾有過深入的分析，他認為“一般法的這種完善理性不

53、是通過封閉的邏輯形式體系建立的，而是通過開放的法律技術(shù)完成的，這確實是柯克所謂的技藝理性（artificial reason）。這種理性能力是與智慧、審慎或技藝聯(lián)系在一起的。這是逐漸的、推理性的（gradual,discursive），是一種推理過程（ratiocination），而非唯理化過程（rationalisation）。其核心是法庭論辯時控辯雙方在相互爭吵時為自己的論述提供依據(jù)的修辭學意義上的理性，而非邏輯學意義上的理性。這也是我們稱一般法的理性為一種司法理性的一個重要緣故。因為，一般法的完善理性確實是借助各種在司法實踐中廣泛采納的技藝來建立、維持、再生產(chǎn)法律的一貫性。而一般法確實是

54、這些技藝理性在時刻上的積存與完善?！痹谖铱磥?，上述論述真切地揭示了一般法的抽象性之理性基礎，正是這種理性使得法官能夠面對許多可能發(fā)生的情勢，并依據(jù)形式規(guī)則本身的類比推理作出公正的“一貫性”的判決，李猛所講的法律的“一貫性”恰是抽象規(guī)則在司法過程中的體現(xiàn)。巴利分析講：“顯然哈耶克正在使用一種普世性（universalisablilty）的較為弱化的形式。一條法律能夠經(jīng)由內(nèi)在的批判方法被判定為正義的或非正義的，那個方法是關于與作為整體的規(guī)則體系相關的一貫性的檢測。那個一貫性并不是一個事物的邏輯。例如，一個法官在檢測一般法的一條專門規(guī)則，他不是在做一個從作為整體的規(guī)則體系開始的演繹推論：一貫性意味著

55、不同的規(guī)則服務于同一個抽象的行動秩序，而且還在這些規(guī)則所指涉的那些情勢中防止遵循這些規(guī)則的人們發(fā)生種種沖突?！?2、分界與愛護 由于人們的行為是具體的和個不的，許多的個人在追求自我的目標時，或許并非出于本意地型構(gòu)出一個有序的社會，在此，我們并不排除某些追求所謂社會共同善的個不人奉行著利他主義的原則，但總的來講，人們大概都在追求自己的目的，或者講，一種自生的社會秩序只能預設如此一個前提，即每個人都在追求自己預期的最大化實現(xiàn)。只是，在社會生活中卻經(jīng)常出現(xiàn)如此的情況，盡管人們是追求自己的最大化預期，然而，為了達到這一結(jié)果，他們又必須遵循一定的規(guī)則，規(guī)則使人們的預期成為現(xiàn)實。由此看來，規(guī)則取代了人們的

56、直接行為成為構(gòu)成社會的關鍵，從那個意義上講，人不僅是一種追求預期最大化實現(xiàn)的動物，而且也是一種遵循著規(guī)則的動物。然而，正像前面所分析的，社會規(guī)則怎么講是一個抽象規(guī)則，或一個抽象關系的規(guī)則系統(tǒng)，正是那個系統(tǒng)使得每個人在追求自我的目標時面臨一種合法預期的標準問題，如此，法律規(guī)則在調(diào)適人們的行為預期時便會面臨如下兩個問題：第一，如何分辨人們之間的現(xiàn)實沖突；第二，如何樣發(fā)揮自己的調(diào)適功能。 下面我們先分析第一個問題。顯然，法律規(guī)則并不愛護人們的全部預期，這一點是無庸置疑的，不管是從社會資源的有限性來講依舊從人的預期的無限性來講，人們的全部預期是不可能都通過法律來予以保障的，假如有如此一種法律的話，這種

57、法律不是因為其無法實現(xiàn)而束之高閣，確實是變?yōu)橹痪S護少數(shù)人無窮欲望的一種特權(quán)性法律。實際的情勢只能是人們的一部分預期得到保障，正像哈耶克指出的：“此處的核心問題便在于，為了使預期在總體上實現(xiàn)的可能性達到最大化，必須確保哪些預期。這意味著要對法律所必須愛護的那些合法的預期與法律必須使它們落空的那些預期做出明確的界分。然而，在界定一系列應受法律愛護的預期并因而減少人們的行動對彼此意圖的干擾的方面，迄今為止，人類只發(fā)覺了一種方法，亦即通過確定只有特定的人可獲準處置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而為每個個人界分出所同意的行動范圍。只有當平等適用于所有人的規(guī)則有可能確定每個人為了實現(xiàn)自己的目的而

58、能夠支配的特定物品的時候，這些規(guī)則才能夠確定每個人不受其他人干涉的行動范圍。換言之，那個地點所需要的乃是那些在每時每刻都能夠?qū)γ總€人確受保障的領域之邊界加以確定并因此能夠?qū)δ愕暮臀业淖龀鼋绶值囊?guī)則?！?以哈耶克之見，人們之間的各種爭端在于界限不明，因此，他十分贊同德國歷史法學家薩維尼的觀點。薩維尼認為“每個個人的存在和活動，若要獲致一安全且自由的領域，須確立某種看不見的界線（the invisible border line），然而此一界線的確立又須依憑某種規(guī)則，這種規(guī)則便法律”。哈耶克顯然同意了薩維尼有關法律規(guī)則旨在劃界的思想，在他看來，劃界是規(guī)則的首要功能。只有通過規(guī)則劃分了人們之間的界限

59、，才能有效地解決可能出現(xiàn)的糾紛。法律規(guī)則確實是劃出相應的界線，規(guī)定好各自的地盤。哈耶克寫道：古話講“有好籬笆就有好鄰居”，它指的是“只有在明確劃定人們各自的自由行動領域之邊界的基礎上人們才能夠在互不沖突的情況下運用自己的知識去追求自己的目標的那種認識，實乃是所有已知文明賴以進展的基礎?！?應該指出，哈耶克關于劃界的法律思想并非完全同意薩維尼以及奧地利經(jīng)濟學派的觀點，隨著研究工作的深入，他在后期思想中有一個重要的理論轉(zhuǎn)變，英國古典經(jīng)濟學與蘇格蘭啟蒙思想家，特不是斯密、休謨等人的經(jīng)濟學和法學思想，關于哈耶克的規(guī)則理論觀起到了至關重要的作用，它們使哈耶克越來越關注英國一般法的差不多精神。如此以來，薩

60、維尼有關法律規(guī)則的分界理論在哈耶克手中通過英國一般法傳統(tǒng)的冶煉或改造，而變成了一種以技藝理性和類比推理為特征的抽象性規(guī)則，哈耶克有時將其稱之為正當行為規(guī)則。依照哈耶克的觀點，正當行為規(guī)則講到底又可歸結(jié)為一種差不多的自由規(guī)則或產(chǎn)權(quán)規(guī)則，由于認識到產(chǎn)權(quán)制度關于社會秩序的極端重要性，哈耶克一再指出正當行為規(guī)則最終乃是關于私有產(chǎn)權(quán)的分界、調(diào)適與愛護，而這一點恰恰也是休謨和斯密等英國古典思想家們所強調(diào)的，而一般法從全然上來講也不外是有關私有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)則系統(tǒng)?！柏敭a(chǎn)權(quán)就該術(shù)語的廣義而言，不僅包括物質(zhì)的東西，而且也包括每個個人的生命、自由和財產(chǎn)。這一意義上的財產(chǎn)權(quán)，乃是人類在面對如何于實現(xiàn)個人自由的同時又不