農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度之探析

1、農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度之探析農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度之探析農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度之探析農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度之探析編制精選方案審核批準(zhǔn)生效日期地址： 電話：傳真: 郵編:農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度之探析高尚根據(jù)中華人民共和國農(nóng)村土地管理法的規(guī)定，農(nóng)村建設(shè)用地是指在農(nóng)村用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等建設(shè)的土地。目前，由于制度上的障礙，農(nóng)村建設(shè)用地不能夠像城市土地那樣自由地流動，其結(jié)果是作為土地資源享用者的農(nóng)民不能夠充分地利用土地資源以獲得他們本應(yīng)享有的利益；由于社會需要的現(xiàn)實(shí)動因，農(nóng)村建設(shè)用地的自發(fā)流轉(zhuǎn)心照不宣地進(jìn)行著這里，除了地方政府進(jìn)行的試點(diǎn)工作以外，絕大部分的交

2、易都是在非法狀態(tài)下進(jìn)行的。一方面說明了我國關(guān)于建設(shè)用地的法律規(guī)定已經(jīng)不能夠與我們的社會生活相協(xié)調(diào)，另一方面說明了一旦這些交易發(fā)生爭議，法律對交易雙方的利益是不予保護(hù)的，最終的受害者仍然是我們中國最苦難的同胞“農(nóng)民”?！稗r(nóng)民真苦、農(nóng)村真窮、農(nóng)業(yè)真危險(xiǎn)”。1面對如此嚴(yán)峻的形勢，我們不能抱殘守缺的死咬住傳統(tǒng)的思維觀念不放，而應(yīng)大膽地正視市場，認(rèn)真地分析市場，采取相對有效的策略，這才是解決問題的正確途徑。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，農(nóng)村的發(fā)展不僅需要農(nóng)業(yè)的進(jìn)步，更需要農(nóng)村其他資源的充分利用?？梢哉J(rèn)為農(nóng)村建設(shè)用地的有效使用是中國農(nóng)村走向現(xiàn)代化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，而這一環(huán)節(jié)的關(guān)鍵便是使農(nóng)村的建設(shè)用地“動”起來，使農(nóng)民能夠真

3、正享受到市場經(jīng)濟(jì)給他們帶來的實(shí)惠，進(jìn)而從另一方面帶動農(nóng)業(yè)的發(fā)展。本文第一部分分析了我國有關(guān)農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法律規(guī)定及其存在的問題；第二部分分析了現(xiàn)有法律約束下農(nóng)民行使土地控制權(quán)的有限行為能力的影響；第三部分分析了農(nóng)村建設(shè)用地之法律規(guī)范的現(xiàn)實(shí)動因；第四部分分析了深圳特區(qū)的有益嘗試給我們帶來的啟示與廣州辦法的橫空出世給我們帶來的經(jīng)驗(yàn)；第五部分分析了相關(guān)法律環(huán)節(jié)的變更；第六部分是文章得出的結(jié)論。當(dāng)然，建設(shè)用地在農(nóng)村社區(qū)內(nèi)所暴露的問題是諸多的，但本文的焦點(diǎn)卻集中在農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)問題上，這不僅是因?yàn)榻ㄔO(shè)用地的流轉(zhuǎn)制度的缺位，更主要是因?yàn)榻ㄔO(shè)用地流轉(zhuǎn)制度的建立和完善將會減少其他相關(guān)問題所帶來的矛

4、盾沖突。一、我國有關(guān)農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)行法律規(guī)定及其存在的問題分析目前，雖說我國涉及農(nóng)村集體土地的性質(zhì)與使用權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)的法律主要有憲法、民法通則、村民委員會組織法以及一部專門的土地管理法，但是這些有關(guān)農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定仍然存在很多問題。1、農(nóng)村集體土地性質(zhì)的有關(guān)規(guī)定1999年修訂的憲法第10條和1986年的土地管理法第六條都明確規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國有的以外，屬集體所有；宅基地、自留山和自留地也屬于集體所有?！敝劣谀囊患壓湍囊粋€(gè)組織機(jī)構(gòu)代表農(nóng)村集體擁有土地的所有權(quán)，土地管理法第10條則繼續(xù)規(guī)定“已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管

5、理?！蓖瑫r(shí)，我國的民法通則第74條也有類似的規(guī)定，“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有?！备鶕?jù)有關(guān)的調(diào)研（國土資源部，2001）指出，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村民小組農(nóng)民集體擁有的土地多數(shù)在實(shí)施均有明確的界限和范圍，而且其面積比例一般為1：9：90。似乎農(nóng)村集體土地的性質(zhì)與所有權(quán)主體并不存在所謂“模糊”之類的問題。但是，在實(shí)際進(jìn)行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的許多案例中，土地產(chǎn)權(quán)歸屬的糾紛的確嚴(yán)重。例如上海郊區(qū)某鄉(xiāng)興辦私營開發(fā)區(qū)，占有一個(gè)村500畝地。當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與該村委會商定，每畝每年補(bǔ)貼800元，補(bǔ)貼

6、時(shí)間為8年?，F(xiàn)在補(bǔ)貼期滿，鄉(xiāng)鎮(zhèn)府停止補(bǔ)貼。但這500畝原屬村集體所有的土地現(xiàn)在的權(quán)屬歸誰？如果按“既成事實(shí)”，“已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有”，那么，顯然是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府使用行政權(quán)侵占土地所有權(quán)，隨意上收村級或下級的土地所有權(quán)，即使鄉(xiāng)鎮(zhèn)府已對村委會支付了一定補(bǔ)貼。如果承認(rèn)現(xiàn)在土地的所有權(quán)屬于村委會，應(yīng)該如何確定村對土地的收益權(quán)？當(dāng)然產(chǎn)生糾紛的原因可能更為復(fù)雜，當(dāng)初鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與村委會的協(xié)商是否經(jīng)過大多數(shù)村民的同意？從而該協(xié)商是否具有法律效力？該協(xié)商是否規(guī)定了8年政府補(bǔ)貼之后土地所有權(quán)的處置問題？類似的問題還有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)需要占用集體所有的土地，經(jīng)依法批準(zhǔn)后，占用某

7、個(gè)村民小組的土地，該村民小組的土地使用權(quán)已轉(zhuǎn)移到新興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。那么，該村民小組的土地所有權(quán)是否也同時(shí)轉(zhuǎn)移到新興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)呢？上述二則案例說明當(dāng)農(nóng)村集體土地發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，土地集體所有權(quán)與使用權(quán)在法律上的確沒有得到明確的規(guī)定和保障，從而產(chǎn)生一系列的問題也就顯得十分棘手、難于管理。2、農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的有關(guān)規(guī)定 我國法律對農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的有關(guān)規(guī)定一直是十分謹(jǐn)慎和有保留的。1982年的憲法第10條嚴(yán)格規(guī)定“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。直到80年代末，對土地流轉(zhuǎn)的法律控制才開始松動。1988年修改的憲法規(guī)定“土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，而同年修改的土地管

8、理法第2條也規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！碑?dāng)然，此后隨著國有土地流轉(zhuǎn)辦法的出臺，國有土地市場在全國各地取得快速有序的發(fā)展，對城市國有土地資源的配置發(fā)揮了重要的作用。但是，有關(guān)農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)辦法和法規(guī)一直沒有出臺。我國新修訂的土地管理法第43條規(guī)定，“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的，都必須依法申請使用國有土地。但本集體經(jīng)濟(jì)組織成員使用本集體經(jīng)濟(jì)組織土地辦企業(yè)或建住房的除外”。同時(shí)，該法第63條規(guī)定：“集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。但是，符合土地利用總體規(guī)劃，并依法取得建設(shè)土地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并

9、等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！庇纱丝梢?，我國目前的法律對農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)限制是比較嚴(yán)格的。事實(shí)上，集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員雖可以使用本集體土地興辦企業(yè)或建住房，卻不容許出讓、轉(zhuǎn)讓或出租，這意味著農(nóng)村非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地在法律上是禁止流轉(zhuǎn)的。至于因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)雖被法律許可，但也由于缺乏具有可操作性的具體規(guī)定，如對于流轉(zhuǎn)的方式與程序、流轉(zhuǎn)期限與對象以及流轉(zhuǎn)后土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系的調(diào)整等均缺乏明確規(guī)定，實(shí)際上或者無法公開正常進(jìn)行、或者以違法私自轉(zhuǎn)讓等方式交易。結(jié)果，自發(fā)、私下的農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，直接造成土地利用的混亂，對土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的實(shí)施都產(chǎn)生了較大的沖擊，

10、使得城鄉(xiāng)建設(shè)用地總量難以有效控制。二、現(xiàn)有法律約束下農(nóng)民行使土地控制權(quán)的有限行為能力的影響分析以上，我們分析了我國現(xiàn)有法律對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的界定與約束，包括對土地使用權(quán)或農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的規(guī)定，表明農(nóng)村對土地的產(chǎn)權(quán)是嚴(yán)格受法律約束的，這是農(nóng)民對土地產(chǎn)權(quán)的有限行為能力的法律根源。但是，除了這些約束之外，法律對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的集體所有制之規(guī)制的本身就造成了農(nóng)民對土地控制權(quán)的有限行為能力。原因主要有三個(gè)方面：1、農(nóng)民對現(xiàn)有承包土地要隨全村人口的變化而發(fā)生動態(tài)調(diào)整，任何單個(gè)農(nóng)戶都不能確保對某塊具體的土地?fù)碛虚L期穩(wěn)定的權(quán)利，這種不確定性是不以單個(gè)農(nóng)戶的意志為轉(zhuǎn)移的。 農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的集體所有制規(guī)定了農(nóng)

11、民享有對所承包土地的使用權(quán)，而農(nóng)民經(jīng)營土地的最終所有權(quán)歸屬于社區(qū)集體經(jīng)濟(jì)組織。為了保證土地產(chǎn)權(quán)分配（界定）的公平性，從初始的按人（勞）均分土地經(jīng)營權(quán)，使追求產(chǎn)權(quán)界定公平的調(diào)整永無休止。這種制度安排的運(yùn)作與實(shí)施費(fèi)用無疑是高昂的：土地的經(jīng)營性調(diào)整，使農(nóng)戶無法形成對與土地相關(guān)的固定資產(chǎn)投資的長期預(yù)期；既然每個(gè)成員對集體土地權(quán)利是均等的，這意味著他們在土地?cái)?shù)量、質(zhì)量及土地負(fù)擔(dān)的分?jǐn)偵鲜蔷鹊?，因而，土地遠(yuǎn)近好壞的統(tǒng)一搭配，使農(nóng)戶承包的地塊不僅分散而零碎，也造成了嚴(yán)重的規(guī)模不經(jīng)濟(jì)；為了做到地權(quán)的平均分配，每次調(diào)整都需要重新核查人口、土地的面積數(shù)量與地塊數(shù)量及其質(zhì)量、產(chǎn)權(quán)的界定費(fèi)用昂貴（溫思美，1994）

12、。2、農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)（假設(shè)這里流轉(zhuǎn)的土地是屬于村民小組集體所有的）原則上需要由村民小組內(nèi)的全體相關(guān)農(nóng)民集體決策 根據(jù)資源原則，至少需要絕大多數(shù)（三分之二以上）農(nóng)民的同意。在不可能或很難做到全體一致同意的情況下，少數(shù)不同意流轉(zhuǎn)的農(nóng)民其利益就不可能得到保障，而處于不利的地位，甚至喪失對其承包土地的控制權(quán)（能力）。在實(shí)際造作過程中，問題可能更嚴(yán)重。集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)一般是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)特別是由村來具體操作，而不是由作為土地所有權(quán)的村民小組集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)施的。由于村民小組的集體經(jīng)濟(jì)組織與村、鄉(xiāng)兩級集體經(jīng)濟(jì)組織是不同的利益主體，在利益關(guān)系不一致時(shí)，處于劣勢的集體經(jīng)濟(jì)組織，在村、鄉(xiāng)一級代為行使其土地產(chǎn)權(quán)的

13、情況下，其利益實(shí)在難以得到保障（國土資源部，2001）。而且，由于信息不對稱以及村、鄉(xiāng)干部同企業(yè)之間可能的合謀關(guān)系就更損害了村民小組一級農(nóng)民對土地的控制權(quán)行為能力及其收益狀況。所以，在（農(nóng)村集體建設(shè)）土地流轉(zhuǎn)決策相關(guān)的合同條款設(shè)計(jì)、談判方面，作為所有權(quán)主體的村民小組以及擁有土地承包權(quán)的農(nóng)民都只有很有限的控制權(quán)行為能力。3、農(nóng)村集體（村民小組一級）建設(shè)土地一旦流轉(zhuǎn)出去以后，如果沒有被征為國有的話，由于村民小組集體經(jīng)濟(jì)組織不僅法律地位不夠明確，而且內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)也不完善，村民小組以及其內(nèi)部的農(nóng)民在很大程度上就失去了對其流轉(zhuǎn)出去的土地所有權(quán)或承包權(quán) 這是農(nóng)民對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)（承包權(quán)）的有限行為能力最顯著

14、的特征之一。在此情況下，有些地方為了解決土地產(chǎn)權(quán)主體不明確、權(quán)屬不清或界限不明等問題，以方便組織管理和登記發(fā)證，或?yàn)榱顺鞘薪ㄔO(shè)用地統(tǒng)一規(guī)劃和利用，或干脆以“既成事實(shí)”為名，地方政府或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織就將下級村民小組集體所有權(quán)上收，確定為村級或鄉(xiāng)級集體經(jīng)濟(jì)組織所有。有的地方直接將“城中村”或城鄉(xiāng)結(jié)合部的集體土地“宣布”為國有土地（國土資源部，2001）。村民小組和農(nóng)民對土地所有權(quán)（承包權(quán)）的有限行為能力對農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)容易產(chǎn)生嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)后果，即一方面縱容了地方政府為了招商引資，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展，以制造政績而任意以行政侵占土地所有權(quán)，隨意上收村級或村民小組的土地所有權(quán)；另一方面助長了企業(yè)同鄉(xiāng)或

15、村委會之間的合謀勾結(jié)，私下轉(zhuǎn)讓出租農(nóng)村土地，甚至從事房地產(chǎn)開發(fā)，或用以規(guī)避上繳新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)等。三、農(nóng)村建設(shè)用地之法律規(guī)范的現(xiàn)實(shí)動因隨著我國市場化改革的深入以及城鎮(zhèn)國有土地市場的建立和完善，土地由既往的無償、無期限、無流動的使用模式趨變?yōu)橛袃?、有限期、可流動的使用，土地資產(chǎn)價(jià)值已廣為人們所認(rèn)識并加以利用，農(nóng)村集體土地的非農(nóng)市場價(jià)值愈加顯現(xiàn)。土地的交易流轉(zhuǎn)，是實(shí)現(xiàn)土地資產(chǎn)價(jià)值的重要途徑。1990年代以來國有土地使用權(quán)的出讓轉(zhuǎn)讓刺激了集體建設(shè)用地所有者以讓渡土地使用權(quán)獲取收益的欲望。而鑒于政府征地補(bǔ)償費(fèi)與土地實(shí)際使用價(jià)值相差懸殊，農(nóng)民并不希望集體擁有的土地被輕易征用而永久失去土地收益的所有

16、權(quán)；在平等觀念支配下，認(rèn)為國有土地、集體土地不同的“出身”不應(yīng)該影響各自主體權(quán)利的地位如同國家對城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)擁有完全的土地處置、收益等權(quán)能一樣，農(nóng)村集體土地的處置、收益權(quán)也應(yīng)完整地歸屬于集體土地所有者。 在經(jīng)濟(jì)起步早發(fā)展快的東部沿海與珠江三角洲地區(qū)，多年來蓬勃發(fā)展的制造業(yè)、商貿(mào)業(yè)與持續(xù)加快的城鎮(zhèn)化，導(dǎo)致建設(shè)用地需求量急劇增長。而隨著國家對土地供給宏觀調(diào)控不斷加強(qiáng)，城鎮(zhèn)國有土地可供量已變得捉襟見肘。2003年國土資源部的統(tǒng)計(jì)反映，山東已使用城市規(guī)劃用地的80%，浙江超過90%，一些地區(qū)5年就超量用完10年的指標(biāo)，如廣東東莞當(dāng)時(shí)在未來5年內(nèi)只剩下6萬多畝用地指標(biāo)。在國有建設(shè)用地供給稀缺狀態(tài)下

17、，城市的再擴(kuò)張和工業(yè)的持續(xù)發(fā)展使得盤活集體建設(shè)用地勢在必行，這為集體建設(shè)用地入市提供了機(jī)會。只要得到市場需求的認(rèn)可，集體建設(shè)用地也同樣可作為市場經(jīng)濟(jì)中的一種資源要素進(jìn)行流轉(zhuǎn)1。國土資源部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，農(nóng)村集體建設(shè)用地的數(shù)量約相當(dāng)于城市建設(shè)用地的2.5倍，各為約1700萬公頃和700萬公頃。盡管集體建設(shè)用地一直游離于土地市場以外，國家立法對集體土地使用權(quán)“入市”存在種種限制，集體建設(shè)用地的資產(chǎn)屬性與市場需求特征也日漸顯露，以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)（入股）投資等形式自發(fā)流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的現(xiàn)象早已存在，在數(shù)量上和規(guī)?；什粩鄶U(kuò)大趨勢，演變?yōu)殛P(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜而龐大的集體建設(shè)用地“隱形市場”。這是不

18、爭的事實(shí)，珠三角地區(qū)尤為典型。該地區(qū)的農(nóng)村社區(qū)集體經(jīng)濟(jì)大多是以土地經(jīng)營為主，即以土地出租或在土地上建廠房或商鋪出租等形式獲得土地非農(nóng)收益，既是農(nóng)村集體的主要收入來源，也是農(nóng)民最直接穩(wěn)定、最為長久的收益保障。據(jù)統(tǒng)計(jì)，珠三角地區(qū)近些年通過自發(fā)流轉(zhuǎn)方式使用農(nóng)村集體建設(shè)用地實(shí)際超過集體建設(shè)用地存量的50%，即使在粵東、粵西等地，這一比例也超過20%。 長期以來，集體非農(nóng)建設(shè)用地的自發(fā)流轉(zhuǎn)在客觀上對農(nóng)村社區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、集體財(cái)富積累、社區(qū)管理服務(wù)及穩(wěn)定農(nóng)民收入等起到了保障促進(jìn)作用，但是，這種流轉(zhuǎn)畢竟是在政策法律上未得到明確的認(rèn)同，在雜亂無序或隱蔽狀態(tài)下進(jìn)行，缺乏合理的規(guī)制，從而難免地引發(fā)諸多問題，容易滋生不

19、少土地糾紛及矛盾沖突，影響農(nóng)村社會穩(wěn)定與城鎮(zhèn)化的健康發(fā)展。其弊端主要表現(xiàn)為： 1、集體非農(nóng)建設(shè)用地自發(fā)無序地流轉(zhuǎn)，導(dǎo)致政府調(diào)控土地市場的能力被削弱，難以有效控制建設(shè)用地供應(yīng)總量，沖擊土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的有效實(shí)施，造成土地利用混亂，土地市場秩序受到嚴(yán)重干擾。 2、隱形市場活躍，違法用地屢禁不止，耕地保護(hù)受到?jīng)_擊。受流轉(zhuǎn)利益的驅(qū)動，集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民耕地保護(hù)的意識淡薄，不愿意承擔(dān)耕地保護(hù)的義務(wù)。未經(jīng)批準(zhǔn)隨意占用耕地并出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)建設(shè)，或低價(jià)出讓、轉(zhuǎn)讓和出租農(nóng)村集體土地，交易行為扭曲，工業(yè)用地以聯(lián)營為名行轉(zhuǎn)讓、出租之實(shí)，住宅用地則借房屋出租或私自轉(zhuǎn)讓進(jìn)行市場交易。 3、集體建設(shè)用

20、地流轉(zhuǎn)的權(quán)利缺乏可靠保障，交易不安全。由于集體土地依法不允許出租，對非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條件、用途、權(quán)益等缺乏明確規(guī)定，難以依法進(jìn)行土地登記；加之流轉(zhuǎn)主體（主要是集體組織）法律地位不明確，流轉(zhuǎn)程序失范，對建設(shè)投資者也不利，還會波及到其他利害關(guān)系人，交易安全得不到保障；權(quán)利設(shè)定缺乏合法依據(jù)，由此引致流轉(zhuǎn)法律糾紛不斷，一旦調(diào)處失當(dāng)，極易釀成重大社會案件。 4、集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益分配關(guān)系混亂。由于缺乏依法監(jiān)管與市場機(jī)制，土地市場價(jià)值和資產(chǎn)資源屬性在流轉(zhuǎn)中不能得到充分體現(xiàn)，國家土地稅費(fèi)流失嚴(yán)重，加上農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系混亂、集體經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)不完善，使得本屬于農(nóng)民集體及農(nóng)民的土地流轉(zhuǎn)收益亦難以得到法律的切實(shí)

21、保障。 總之，土地使用權(quán)的有償化、商品化是農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)入市的理論依據(jù)，城市化、工業(yè)化進(jìn)程導(dǎo)致對非農(nóng)建設(shè)用地需求急劇增長，農(nóng)村集體建設(shè)用地自發(fā)流轉(zhuǎn)處于法律上的“灰色”地帶及伴存的種種問題，對獲得相關(guān)法律政策支持提出了迫切的要求。因而，法律政策將農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)納入調(diào)整范疇并合理規(guī)制是順理成章已勢在必行的四、從深圳特區(qū)的有益嘗試到廣州辦法的橫空出世以上，我們分析了我國目前法律框架下關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)、農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)和土地所有制的規(guī)定及缺陷，即所謂的制度障礙，以及開放農(nóng)村建設(shè)用地市場的現(xiàn)實(shí)動因。那么如何才能解決上述問題，切實(shí)通過構(gòu)建建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度保障農(nóng)民的合法權(quán)益，從而帶動農(nóng)

22、村的城市化進(jìn)程，為農(nóng)村走向富裕帶來一股新的活力呢？早在一九九三年，深圳市龍崗區(qū)就規(guī)定了農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地的劃定辦法，其中隱含了一定范圍內(nèi)農(nóng)村建設(shè)用地可流轉(zhuǎn)的規(guī)定。在該規(guī)定的指引下，龍崗區(qū)不僅處理好了有關(guān)農(nóng)村建設(shè)用地的歷史遺留問題，更為農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)提供了一個(gè)良好的契機(jī)。隨著改革開放的深入、社會需求的增加，原有的制度性障礙的廢棄已被提到日程上來了。廣東作為中國改革開放的發(fā)源地在十幾年后的今天又一次以嶄新的思維、執(zhí)著的勇氣以自身為表率向國人提交了一份滿意的關(guān)于農(nóng)村建設(shè)用地市場流轉(zhuǎn)的答卷。2005年6月23日廣東省以省政府令這種更高法律效力的形式，發(fā)布的廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法。該辦法

23、允許省內(nèi)農(nóng)村集體建設(shè)用地直接進(jìn)入市場交易，自由出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，并與國有土地“同地、同價(jià)、同權(quán)”，打破了農(nóng)地非經(jīng)政府征用不得轉(zhuǎn)為非農(nóng)用途的舊制，也開創(chuàng)了征地制與農(nóng)地直接入市制并存的新時(shí)期。繞過國有征地的環(huán)節(jié)，使集體建設(shè)用地直接在市場上發(fā)現(xiàn)價(jià)格，無疑是個(gè)實(shí)現(xiàn)土地價(jià)值最大化和農(nóng)民利益最大化的最佳選擇。具體而言有以下幾點(diǎn)作用。廣東辦法并非橫空出世，有學(xué)者認(rèn)其為“在尊重歷史和承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新”。2即可以說，一方面其創(chuàng)制理念源于對多年來農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)實(shí)踐的認(rèn)識特別是順德“試驗(yàn)”的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，亦是相關(guān)土地改革政策導(dǎo)向的結(jié)果。如國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定（國發(fā)200428號）中

24、“在符合規(guī)劃的前提下，村莊集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”的精神，則成為廣東辦法制定的直接依據(jù)，此前廣東省政府以關(guān)于試行集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知（粵府200351號）肯定并倡導(dǎo)試行集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方案。另一方面，所謂“創(chuàng)新”，主要是指其首次以政府規(guī)章之立法形式對農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的原則、條件、流轉(zhuǎn)對象、期限、流轉(zhuǎn)法律關(guān)系、流轉(zhuǎn)收益分配及法律責(zé)任等，進(jìn)行了較全面的規(guī)制，這些屬現(xiàn)實(shí)中流轉(zhuǎn)行為與流轉(zhuǎn)關(guān)系需要法律調(diào)整的范疇。詳言之，廣東辦法作為土地新政或立法探索的創(chuàng)新意義主要表現(xiàn)為： 1、關(guān)于流轉(zhuǎn)范圍即前置條件的界定。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)范圍一般包括地域范圍、客體

25、范圍、主體范圍及用途范圍，通過對這些范圍的合理界定，即可明晰流轉(zhuǎn)的基本條件。首先，廣東辦法將流轉(zhuǎn)客體范圍限定為“集體建設(shè)用地”而非指耕地及其它集體土地，其總則第一條與第二條規(guī)定“為加強(qiáng)國家對集體建設(shè)用地的管理”、“規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場秩序”、“集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押，適用本辦法”，即明確了其調(diào)整對象僅是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為與流轉(zhuǎn)關(guān)系。其次，廣東辦法將流轉(zhuǎn)地域范圍界定為“應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)產(chǎn)業(yè)政策及當(dāng)?shù)赝恋乩每傮w規(guī)劃、城市規(guī)劃或村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)落實(shí)土地利用年度計(jì)劃的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)”（第三條），這就明確了可流轉(zhuǎn)地的來源，防止農(nóng)用

26、地“搭便車”任意進(jìn)入市場轉(zhuǎn)為建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，即要矯正實(shí)踐中的偏差。同時(shí)，第四條還列明四種不得流轉(zhuǎn)的情形，即如：不符合土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃或村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃的；土地權(quán)屬有爭議的；被依法采取法律措施限制土地權(quán)利的；村民住宅用地使用權(quán)。另外，廣東辦法對流轉(zhuǎn)用途范圍做出嚴(yán)格限制。一方面，禁止將集體建設(shè)用地用于商品房開發(fā)建設(shè)和住宅建設(shè)，這完全符合國家對城市房地產(chǎn)業(yè)的宏觀調(diào)控政策與法律管制措施；另一方面，規(guī)定流轉(zhuǎn)的非農(nóng)建設(shè)用地可用于興辦各類企業(yè)、公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅，但土地使用者不得擅自改變批準(zhǔn)的用途（第十條）。還有，辦法對流轉(zhuǎn)土地使用主體范圍并未做出明確的限制，其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)突破國家立法將使

27、用主體限于同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的規(guī)定，反映了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)主體范圍的開放性。 2、關(guān)于流轉(zhuǎn)形式與程序的規(guī)制。廣東辦法第二條與第十五條規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)基本形式包括出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押；涉及商業(yè)、旅游、娛樂等經(jīng)營性項(xiàng)目用地的，應(yīng)通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等公開交易方式取得使用權(quán)。顯然，這是參照了國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)（出讓）的法定形式。就流轉(zhuǎn)程序規(guī)制而言，辦法設(shè)置了兩項(xiàng)主要的程序：一是初次流轉(zhuǎn)須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，體現(xiàn)了村民自治原則下的民主、自愿流轉(zhuǎn)的原則，在一定程度上可減少基層政府或村干部濫用權(quán)力、強(qiáng)迫流轉(zhuǎn)、“黑箱操作”等侵犯農(nóng)民

28、集體土地權(quán)益的行徑；二是規(guī)定集體建設(shè)用地一切流轉(zhuǎn)行為（無論是出讓、出租、抵押還是轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租等）為要式法律行為，即都需要簽訂書面流轉(zhuǎn)合同并申辦登記確認(rèn)手續(xù)，這既體現(xiàn)了流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)性公示要求，亦便于土地主管部門的有效監(jiān)管，從而對土地市場實(shí)施宏觀調(diào)控、維護(hù)農(nóng)民集體土地權(quán)益。 3、關(guān)于流轉(zhuǎn)收益分配的規(guī)制。集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的收益分配問題是集體用地使用制度改革即規(guī)范流轉(zhuǎn)管理的關(guān)鍵所在，其涉及到政府、集體和農(nóng)民個(gè)人三者利益關(guān)系的平衡，涉及公平與效率原則的貫徹落實(shí)3。所謂流轉(zhuǎn)收益即指由土地的承載功能和資源功能帶來的，是集體建設(shè)用地所有者和使用者因讓渡集體建設(shè)用地的使用權(quán)而產(chǎn)生的收益。2003

29、年廣東省政府關(guān)于試行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知原規(guī)定將左右的土地收益用于農(nóng)民的社會保障安排，剩余的留一部分發(fā)展村集體經(jīng)濟(jì)，大部分分配給農(nóng)民。而辦法規(guī)定出讓、出租集體建設(shè)用地使用權(quán)所得收益應(yīng)納入農(nóng)村集體財(cái)產(chǎn)統(tǒng)一管理，其中以上應(yīng)當(dāng)存入銀行（農(nóng)村信用社）專戶，?？钣糜诒炯w經(jīng)濟(jì)組織成員的社會保障；同時(shí)，集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和出租的，應(yīng)當(dāng)向土地行政主管部門申報(bào)價(jià)格，依法繳納稅費(fèi)和增值收益，實(shí)際上認(rèn)同國家（政府）作為管理者與基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)環(huán)境建設(shè)的投資者，主要是以稅費(fèi)形式實(shí)現(xiàn)參與土地收益的分配，而完全擯棄了某些實(shí)踐中由政府直接參與土地流轉(zhuǎn)收益提成的做法。 4、關(guān)于基準(zhǔn)地價(jià)的政府調(diào)控。土地作

30、為特殊商品進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的核心問題之一就是價(jià)格的確定。為了避免集體土地資產(chǎn)流失與資源浪費(fèi)，辦法規(guī)定市、縣人民政府土地主管部門制定本行政區(qū)域內(nèi)集體建設(shè)用地使用權(quán)的基準(zhǔn)地價(jià)，并報(bào)本級政府批準(zhǔn)，體現(xiàn)了政府以價(jià)格之市場機(jī)制手段對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場實(shí)施宏觀調(diào)控的理念。 5、關(guān)于法律責(zé)任形式的創(chuàng)新。廣東辦法主要針對閑置集體建設(shè)用地、將流轉(zhuǎn)取得的集體建設(shè)用地用于開發(fā)商品房項(xiàng)目和進(jìn)行住宅建設(shè)的、對流轉(zhuǎn)不實(shí)行公開交易等三種對流轉(zhuǎn)市場秩序影響較大的違規(guī)行為而分別設(shè)置相應(yīng)的行政措施，且主要表現(xiàn)為“責(zé)令改正”、“停辦（登記或?qū)徟┦掷m(xù)”等非行政處罰方式或手段，重在阻卻違禁狀態(tài)的存續(xù)及不利后果的發(fā)生，而一改設(shè)置種

31、種行政處罰的立法慣常做法，即以行政約束手段替代純粹的行政制裁性，以避免陷于既往執(zhí)法中“一經(jīng)處罰即可認(rèn)同違法情形”的做法或“怪圈”。 五、相關(guān)法律環(huán)節(jié)的變更誠然，廣東辦法率先以地方立法形式將集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)主要行為與基本關(guān)系納入了規(guī)范調(diào)整范疇，其內(nèi)容較完備，已涵蓋集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)范圍、對象條件、方式與程序、流轉(zhuǎn)期限、政府監(jiān)管機(jī)制與方式等流轉(zhuǎn)法律關(guān)系及法律責(zé)任諸方面，是具有重大開創(chuàng)意義與示范價(jià)值的土地制度創(chuàng)新，填補(bǔ)了國內(nèi)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)立法調(diào)整的空白。它的實(shí)施，有利于糾正或克服既往實(shí)踐中的“隱性”狀態(tài)中處于“合理欠合法”尷尬處境的農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)所造成土地利用混亂無序、權(quán)屬管理失真、交易失范的

32、狀態(tài)，對落實(shí)土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃，維護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益，加強(qiáng)農(nóng)地保護(hù)的方針有積極促進(jìn)作用。然而，為進(jìn)一步加強(qiáng)國家對城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地市場的建設(shè)、培育，合理利用土地，全面有效規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場秩序，在促進(jìn)農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展方面發(fā)揮更大的作用，廣東辦法同規(guī)范合理的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度尚有一定差距，其立法規(guī)制的一般調(diào)整性、適應(yīng)性、實(shí)施性及對相關(guān)矛盾關(guān)系的協(xié)調(diào)性還不夠突出，有待于進(jìn)一步創(chuàng)新完善。鑒于此，筆者在充分肯定廣東辦法在農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的條件、方式、程序、管理、責(zé)任等方面外，提出相關(guān)法律環(huán)節(jié)的變更方案，以謀求在中國實(shí)現(xiàn)一個(gè)相對完善的農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律制度。1、確認(rèn)并完善

33、農(nóng)村建設(shè)用地的產(chǎn)權(quán)首先，確認(rèn)村農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組中的各成員對土地使用權(quán)所享有的份額。其意義在于，該份額的確定不僅切實(shí)滿足了農(nóng)民對土地資源的需要，更為農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)奠定了財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，同時(shí)也能夠解決農(nóng)村土地集體所有權(quán)缺位的問題。目前，關(guān)于農(nóng)村建設(shè)用地的決策在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部是按照少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行表決的。可以說，民主機(jī)制在這里得到了相對有效的貫徹。然而，問題是那些少數(shù)人的利益應(yīng)當(dāng)如何尊重和保障。如果他們不愿意承擔(dān)集體決策的后果，甚至他們的反對是正確的，他們的損失將如何得以彌補(bǔ)。份額制或股份制可以相對有效地解決這個(gè)問題，換句話說，把農(nóng)民手中的建設(shè)用地使用權(quán)折合成股份并允許其自由轉(zhuǎn)讓，而

34、且轉(zhuǎn)讓的對象不僅限于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員，還包括非農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員。另人遺憾的是物權(quán)法草案第162條所設(shè)計(jì)的是：“房屋只能在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)，宅基地使用權(quán)與房屋一并轉(zhuǎn)讓；禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地?！边@樣以來，未來的物權(quán)法將不僅限制了農(nóng)民的融資途徑，也更從另一側(cè)面強(qiáng)化了城市居民與農(nóng)村居民的身份關(guān)系，嚴(yán)重影響了城市與鄉(xiāng)村民間往來。 其次，如前所述，雖然我國法律從內(nèi)容上明確了農(nóng)村集體土地所有權(quán)之主體及土地的比例范圍，但在現(xiàn)實(shí)生活中卻矛盾重重、局面混亂。筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于我國農(nóng)村社區(qū)的土地產(chǎn)權(quán)意識不強(qiáng)，尤其是政府對農(nóng)民集體享有的土地產(chǎn)權(quán)的肆意踐踏。其目的是多重的，甚至還可能是出于公益

35、的考慮，但有一點(diǎn)是明確的，那就是沒有充分考慮農(nóng)民的根本利益，沒有對農(nóng)民集體的土地產(chǎn)權(quán)給予必要的尊重。我國新修正的憲法已經(jīng)對土地所有權(quán)主體變更后的補(bǔ)償問題做了明確指示，中央關(guān)于農(nóng)村土地問題的政策也三令五伸地強(qiáng)調(diào)切實(shí)保護(hù)農(nóng)民對土地的利益。所以作為執(zhí)行法律和中央政策的地方政府不僅需要嚴(yán)格執(zhí)法，更需要在執(zhí)行這些規(guī)定的時(shí)候本著以人為本的理念，有所為，有所不為。當(dāng)然，我們也需要從形式上明確農(nóng)村土地所有權(quán)的主體，以達(dá)到公示、公信力的效果，從形式上防止公權(quán)力的侵害。這就要加快集體土地所有權(quán)的登記發(fā)證工作，這是增強(qiáng)農(nóng)民與集體經(jīng)濟(jì)組織對土地所有權(quán)行為能力的關(guān)鍵。國土資源部2001關(guān)于加快農(nóng)村集體土地所有權(quán)登記發(fā)證

36、工作的通知中已經(jīng)明確規(guī)定“凡是土地家庭承包中未打破村民小組（原生產(chǎn)隊(duì)）界限的不論是以村的名義還是以組的名義與農(nóng)戶簽訂承包合同，土地應(yīng)確定給村民小組農(nóng)民集體所有?！蓖ㄖ涌燹r(nóng)村集體土地所有權(quán)登記發(fā)證工作，明確土地所有權(quán)的主體，從而增強(qiáng)農(nóng)民對土地要加快農(nóng)村集體土地所有權(quán)的登記發(fā)證工作，這是增強(qiáng)農(nóng)民與集體經(jīng)濟(jì)組織對土地所有者行為能力的關(guān)鍵 國土資源部2001關(guān)于加快農(nóng)村集體土地所有權(quán)登記發(fā)證工作的通知中已經(jīng)明確規(guī)定“凡是土地家庭承包中未打破村民小組（原生產(chǎn)隊(duì)）界限的，不論是以村的名義還是以組的名義與農(nóng)戶簽訂承包合同財(cái)產(chǎn)權(quán)的控制，流轉(zhuǎn)以及收益的行為能力，從根本上促進(jìn)農(nóng)村集體土地“公開、公平、公正”的流

37、轉(zhuǎn)。2、轉(zhuǎn)讓金的分配辦法得益于股份制的引入現(xiàn)在“農(nóng)村建設(shè)用地進(jìn)入二級流轉(zhuǎn)市場”流轉(zhuǎn)的過程中遇到的問題之一是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲資金應(yīng)當(dāng)歸誰所有。按照現(xiàn)在的集體所有制度，事實(shí)上是很難找到所有者的。如果村里拿錢不能分給農(nóng)民，農(nóng)民進(jìn)了城市需要有筆錢安家怎么辦？如果把錢都分掉，農(nóng)民的社會保障問題誰來解決？其中有許多問題需要研究。目前試點(diǎn)的地方是采取農(nóng)民向集體“借款”的辦法來解決農(nóng)民生活特別是進(jìn)城生活的需要，這是很不規(guī)范的。十六屆三中全會通過的決定要求“以明確產(chǎn)權(quán)為重點(diǎn)深化集體企業(yè)改革，發(fā)展多種形式的集體經(jīng)濟(jì)”，今年的政府工作報(bào)告中要求“繼續(xù)推進(jìn)集體企業(yè)改革，發(fā)展多種形式的集體經(jīng)濟(jì)”。這其中蘊(yùn)涵著對我國土

38、地所有制進(jìn)行重大改革。如果“村民集體所有”進(jìn)行了明晰產(chǎn)權(quán)的改革，那么就明確了村民個(gè)人家庭在土地產(chǎn)權(quán)中的份額。所以，一旦確定了上述股份制改革方案，農(nóng)民家庭在其中各自擁有一份股權(quán)制的“新公有制”所有了，這樣就使得土地轉(zhuǎn)讓資金的分配有了更好的辦法。農(nóng)民可以用按股分紅的方式，合法分得土地租金或者其他土地收益。3、農(nóng)民的土地股權(quán)也可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓如果實(shí)行了以上改革，就為新的改革奠定了基礎(chǔ)。因?yàn)榘凑展痉ǖ囊?guī)定，股東可以轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。那么農(nóng)民的土地股權(quán)也可以按照法律的規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。城里人或者開發(fā)企業(yè)要求購買農(nóng)民的土地股權(quán)行不行呢？其實(shí)是可以的。如果有人出資購買了農(nóng)民的土地股權(quán)，農(nóng)民拿到了錢，購買者就自然成為土地

39、的所有者或者所有者之一。他們擁有的是土地永久產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是最多是70年的使用權(quán)。那時(shí)我國土地制度就打開了一扇大門，完全可以與國際上的土地制度接軌了。過去我國實(shí)行的兩種土地制度看起來好像帶來了麻煩。好像不如“普天之下莫非王土”那樣簡單清楚。但是，正是這種制度，為新的改革和走向新的土地制度留下很大空間。按照這個(gè)思路進(jìn)一步推導(dǎo)，在對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行“轉(zhuǎn)股確權(quán)”時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將土地股權(quán)按照土地用途加以區(qū)分，分別組織起單獨(dú)的股份公司。如：將農(nóng)村宅基地與其他建設(shè)用地投入“建設(shè)發(fā)展公司”，而將大田投入“農(nóng)業(yè)發(fā)展公司”。這樣在與投資人進(jìn)行合作時(shí)可以用不同的公司進(jìn)行土地出租或者土地入股，當(dāng)涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)也就容

40、易進(jìn)行了。進(jìn)行建設(shè)開發(fā)的投資人可以租用“建設(shè)發(fā)展公司”的土地，也可以在其中入股或者購買農(nóng)民的利益。使土地權(quán)益成為農(nóng)民的重要收益來源。更有利于農(nóng)村土地資源的合理利用和以市場手段推進(jìn)“土地向種田大戶集中”，有利于實(shí)現(xiàn)農(nóng)村的規(guī)模經(jīng)營。過去有人把這種變化叫做“土地私有化”，這種理解是不正確的。其實(shí)這種土地股權(quán)方式是一種“新公有制”，農(nóng)村勞動者是這種公有制的主人。這是我國農(nóng)村土地制度改革應(yīng)當(dāng)走的路，也是國家在實(shí)現(xiàn)城市化進(jìn)程中應(yīng)當(dāng)走的路。我們應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)這個(gè)理想制度的實(shí)現(xiàn)。六、土地流轉(zhuǎn)中的信托制度土地流轉(zhuǎn)關(guān)系到國計(jì)民生、關(guān)系到農(nóng)民的切身利益。那么如何才能使流轉(zhuǎn)中的土地最大化地發(fā)揮起功效呢？筆者認(rèn)為，以財(cái)產(chǎn)

41、轉(zhuǎn)移和財(cái)產(chǎn)管理為旨趣的信托制可以為農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)注入新的活力。信托制度始于英國，自十九世紀(jì)初夜，信托事業(yè)即在歐美各國相繼興起，從而更擴(kuò)大信托制度的利用范圍。直至今日，不論英美法系或大陸法系的國家，信托制度均已成為一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)管理制度4。由于資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品的生產(chǎn)與流通，亦隨之大量化、多樣化及迅速化。因此，財(cái)產(chǎn)管理的方法，亦逐漸復(fù)雜化，特別強(qiáng)調(diào)管理者必須具有專門的知識及經(jīng)驗(yàn)?，F(xiàn)代的土地利用已經(jīng)不同于自然經(jīng)濟(jì)的農(nóng)耕時(shí)代了，其不僅需要現(xiàn)代化的機(jī)器耕作，更需要盤活土地資源，使土地本身進(jìn)入市場而成為交易的對象。目前，在我國城市土地資源的利用可以說是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到了相對完善的運(yùn)作，而農(nóng)

42、村也已經(jīng)在東部沿海的部分地區(qū)廣泛地進(jìn)行了，可以說成效明顯。但鑒于土地資源的特殊屬性及我國農(nóng)民法律意識薄弱的原因，農(nóng)民直接將土地投入流轉(zhuǎn)市場不利于保護(hù)自身利益，也不利于土地的統(tǒng)一規(guī)劃和利用。為了使得這種土地流轉(zhuǎn)更為規(guī)范和便于管理，實(shí)行“農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地信托制度”，由土地信托機(jī)構(gòu)比由農(nóng)民集體或者農(nóng)民個(gè)人直接將土地投入土地流轉(zhuǎn)市場更好。土地信托機(jī)構(gòu)不是代表國家征用土地，而是受信托人之托管理和經(jīng)營土地。它既能避免單純由國家征用土地給農(nóng)民帶來的經(jīng)濟(jì)損失，減少不必要的矛盾與沖突，也能避免農(nóng)民將土地自行投入流轉(zhuǎn)造成難于管理的問題。 在農(nóng)村土地信托制度下，農(nóng)村集體或者農(nóng)民個(gè)人將建設(shè)用地或者宅基地集中交給土地

43、信托機(jī)構(gòu)按照城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃的要求使用土地，依照國家法律規(guī)定將土地投入流轉(zhuǎn)市場，進(jìn)行土地使用權(quán)的交易。交易方式可以是收取土地租金，也可以是作價(jià)入股，作為農(nóng)村集體或者農(nóng)民的長期土地投資。這是一條合理的官民之路。交給土地信托機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理的土地主要是“經(jīng)營性建設(shè)用地”，當(dāng)然也可以包括一些“公益性建設(shè)用地”。因?yàn)榘凑諔椃ㄒ?guī)定的原則，并不是所有公益性建設(shè)用地都必須由國家征用，而是規(guī)定“可以依照法律的規(guī)定對土地實(shí)行征用”，這就為公益性建設(shè)項(xiàng)目使用農(nóng)村集體土地留下空間。而投資者進(jìn)行建設(shè)則不僅可以使用“國有土地”，還可以通過土地信托機(jī)構(gòu)使用村民集體土地或者農(nóng)民的宅基地，向土地所有者繳納地租或者進(jìn)行股權(quán)分紅都是一樣

44、的。國家還有權(quán)利收物業(yè)稅。這樣就可以在不改變城鄉(xiāng)兩種不同土地制度的大前提下，解決保護(hù)農(nóng)民利益和農(nóng)民有序進(jìn)城等問題。使得我國城鄉(xiāng)發(fā)展出現(xiàn)一個(gè)新的局面。在允許農(nóng)民集體土地進(jìn)入流轉(zhuǎn)市場的同時(shí)，必須加強(qiáng)對于農(nóng)村建設(shè)用地的規(guī)劃管理。這里我們還需要明確農(nóng)村土地信托機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。首先，農(nóng)村土地信托機(jī)構(gòu)并不是代表國家機(jī)關(guān)行使相應(yīng)的土地權(quán)利，更不是一個(gè)國家機(jī)關(guān)。它是受農(nóng)村土地所有者的委托對農(nóng)村土地資源進(jìn)行管理、使用并給委托人帶來財(cái)產(chǎn)利益的組織。其次，該機(jī)構(gòu)也不是在村民委員會或村民小組的基礎(chǔ)上另行成立的組織，其是享有完全獨(dú)立人格的法律主體（財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、人格獨(dú)立與責(zé)任獨(dú)立）。綜上兩點(diǎn)，可以認(rèn)為農(nóng)村土地信托機(jī)構(gòu)是一個(gè)農(nóng)村

45、社會的中介組織。六、結(jié)論通過文章的分析我們可以清楚地得出這樣的結(jié)論：即實(shí)現(xiàn)農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律制度化是中國農(nóng)民致富、中國農(nóng)村走向現(xiàn)代化的必然路徑。從根本上說，這是中國農(nóng)村現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要；從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來看，這是中國農(nóng)村土地資源實(shí)現(xiàn)效用最大化的最佳途徑5；從法律進(jìn)步的角度來看，這也是中國法律市場化的又一集中表現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，我們首先要突破制度障礙帶給我們的藩籬，以制度創(chuàng)新的思維去適應(yīng)發(fā)展中的農(nóng)村生活；其次，我們要借鑒率先進(jìn)行改革之省份的成功經(jīng)驗(yàn)，努力構(gòu)建適應(yīng)中國農(nóng)村建設(shè)用地發(fā)展的一般規(guī)則，為中國農(nóng)村的發(fā)展帶來穩(wěn)定的預(yù)期，指引中國農(nóng)民走上另一條發(fā)財(cái)致富之路。附錄：參考書目：1中國農(nóng)民調(diào)查

46、，夢筆生、知識浪子著。2余力新土地變革廣東啟幕N南方周末，20050929：C17。3王權(quán)典我國農(nóng)地所有權(quán)的法律剖析J南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），2005（2）：6064。4賴河源、王志誠，現(xiàn)代信托法，中國政法大學(xué)出版社，24。5斯蒂格利茨，經(jīng)濟(jì)學(xué)，中國人民大學(xué)出版社，3。 二、 淺析農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題朱芳芳摘要：本文首先介紹農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的背景和目前存在的隱形交易現(xiàn)狀，通過對其背后原因的分析，指出了這種隱形流轉(zhuǎn)對社會、政府及國家?guī)淼姆N種弊端。最后以廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法為藍(lán)本，提出通過法律來規(guī)制這種流轉(zhuǎn)關(guān)系的意見，從而以此來保證農(nóng)民實(shí)現(xiàn)其市場主體地位

47、，并分享到社會市場經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展的成果。關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán) 隱形流轉(zhuǎn) 法律規(guī)制 一 農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)背景和現(xiàn)狀 （一）什么是農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)及其流轉(zhuǎn)農(nóng)村集體建設(shè)用地是指屬于農(nóng)村集體所有的用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，建造建筑物、構(gòu)筑物的土地。主要包括鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)建設(shè)用地，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)用地，以及村民建設(shè)住宅用地，亦稱宅基地。農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)是符合法律規(guī)定的用地者依土地用途的不同采用的不同方式取得的，具有不同權(quán)利內(nèi)容的，對集體土地以地表利用為中心形成的最主要的用益性民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利1。建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是指集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)在土地使用者之間的轉(zhuǎn)移，在法律上就

48、是權(quán)利的轉(zhuǎn)移。在我國由于土地所有權(quán)不進(jìn)入市場，土地使用權(quán)是地產(chǎn)市場的唯一權(quán)利載體，具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的功能。所以土地使用權(quán)是整個(gè)土地利用權(quán)體系的核心。此處需要對流轉(zhuǎn)進(jìn)行進(jìn)一步闡釋。這種建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)并不包括首次流轉(zhuǎn)。首次流轉(zhuǎn)是發(fā)生在土地使用者與土地所有者之間的流轉(zhuǎn)，其實(shí)質(zhì)上是土地使用權(quán)與土地所有權(quán)的初次分離。在我國現(xiàn)行的土地制度下，這種分離與建設(shè)用地使用權(quán)的取得實(shí)質(zhì)是同一個(gè)過程，需要的只是政府依法審批。2而再次流轉(zhuǎn)是使用權(quán)之間的轉(zhuǎn)讓。其前提是農(nóng)地已經(jīng)合法轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。本文所講的流轉(zhuǎn)客體只限于建設(shè)用地使用權(quán)，而非農(nóng)用地使用權(quán)?，F(xiàn)實(shí)中的建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題大多出現(xiàn)在企業(yè)建設(shè)用地和宅基地使

49、用權(quán)上，限于篇幅，本文主要是針對企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題進(jìn)行探討，而對于宅基地及公共設(shè)施、公益事業(yè)用地的流轉(zhuǎn)問題則作略述。 （二）現(xiàn)行法律對農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的規(guī)定及其原因分析1990年國務(wù)院頒布了中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫時(shí)條例，對國有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)范。但是直到目前為止，卻沒有專門的法律法規(guī)對農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)范。唯一涉及土地分類、用途、規(guī)劃等相關(guān)管理的法律，是1998年修訂的土地管理法。其中第四十三條規(guī)定：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地，但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的

50、，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。第六十三條明確規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。據(jù)此，農(nóng)民集體所有的土地?zé)o論耕地還是集體建設(shè)用地，都必須征為國有后才能出讓，農(nóng)民只能得到最高不超過農(nóng)地常年產(chǎn)值30倍的補(bǔ)償。這意味著，農(nóng)民并沒有對集體土地的處分權(quán)，實(shí)際上就沒有土地財(cái)產(chǎn)權(quán)，更無法獲得土地出讓的收益。可見，集體建設(shè)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是與目前我國土地基本法精神相違背的。為什么現(xiàn)行法律限制農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)？問題主要出現(xiàn)

51、在如何認(rèn)識土地的功能。土地作為一種資源，有其經(jīng)濟(jì)功能，社會功能和政治功能。但是在我國，“現(xiàn)行農(nóng)村地權(quán)立法在土地功能實(shí)現(xiàn)路徑方面,將土地功能與政治功能等同一致,故而生存與穩(wěn)定等土地的原始功能或始基動力被無限擴(kuò)大并加以推廣,土地淪為政治理想的附屬物,失去了作為生產(chǎn)力要素的獨(dú)立功能，其核心價(jià)值訴求在于以公平正義名義尋求農(nóng)民的基本生存條件滿足,藉此維系社會,主要是廣大農(nóng)村社會的長期穩(wěn)定,而非最大程度發(fā)揮土地效益價(jià)值。”3有學(xué)者認(rèn)為,“生存約束導(dǎo)致農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織并非積極追求土地效率的最大化,而是消極防范農(nóng)民生活跌落基本生存線下”。 4“而國家之所以對土地,包括農(nóng)村土地進(jìn)行強(qiáng)勢控制，其本質(zhì)原因是為了確保

52、國內(nèi)糧食供應(yīng)市場,避免糧食供給不足所引致的市場風(fēng)險(xiǎn)?！?于是國家試圖將農(nóng)民束縛在土地上，使農(nóng)民為經(jīng)濟(jì)建設(shè)提供充足的原材料。但實(shí)際上，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地的總量，控制農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，除了是對耕地的特殊保護(hù)，其更深層次的理由或動機(jī)并非僅僅懼怕市場風(fēng)險(xiǎn),而是為了防范社會風(fēng)險(xiǎn)以及由社會風(fēng)險(xiǎn)引致的政治風(fēng)險(xiǎn)。如果從物權(quán)的支配性意義衡量，這種限制性規(guī)定顯然剝奪了中國農(nóng)民對于土地和房屋的物權(quán)性財(cái)產(chǎn)一種恒定的絕對支配性財(cái)產(chǎn)。“無恒產(chǎn)者無恒心”，無恒產(chǎn)者無信用也。在土地所有權(quán)歸屬含混和流轉(zhuǎn)限制的情況下，工商業(yè)資本既看不到投入農(nóng)村的利益所在，更對投資利益的法律保障缺乏信心。6這是導(dǎo)致農(nóng)

53、村建設(shè)一直遠(yuǎn)落后與城市建設(shè)的制度性障礙之一。 (三)對農(nóng)村集體建設(shè)用地隱型流轉(zhuǎn)的歷史和表現(xiàn)形態(tài)的分析改革開放后，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市規(guī)模的擴(kuò)大以及工業(yè)化擴(kuò)展的需求，城市建設(shè)用地的供給顯得捉襟見肘。這一切發(fā)展都需要大量的農(nóng)村集體建設(shè)用地給予補(bǔ)給。雖然法律上限制農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，而現(xiàn)實(shí)生活中這種流轉(zhuǎn)已經(jīng)是公開的秘密。下面就以筆者收集到的農(nóng)村集體建設(shè)用地隱型流轉(zhuǎn)資料為例，分析此問題。據(jù)廣東省國土資源部門估算，截止2005年底，珠三角農(nóng)村集體建設(shè)用地占全部建設(shè)用地總量的50以上。佛山市南海區(qū)，數(shù)字接近50，東莞市，這一比率在40以上，而深圳寶安區(qū)，比例高達(dá)80。在經(jīng)濟(jì)率先起步的珠江三角洲，實(shí)

54、際上“從改革開放起步的那一刻開始，隱性的農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)就開始了?！?7據(jù)北京大學(xué)教授周其仁的調(diào)查，江蘇省昆山開發(fā)區(qū)8萬多畝工商用地中，未經(jīng)國家征地、由農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)的土地約2萬畝。這些集體土地都是農(nóng)民所有的建設(shè)用地。在改革開發(fā)之初，不僅是集體土地不可以流轉(zhuǎn)，國有土地亦不可以。但是對于珠江三角洲的農(nóng)民而言，面對這優(yōu)厚的地理環(huán)境，以土地?fù)Q發(fā)展是當(dāng)時(shí)的唯一選擇，他們積極從事農(nóng)業(yè)以外的經(jīng)營，發(fā)展加工出口產(chǎn)業(yè)，以獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益。在這種情況下，悄然形成了一個(gè)土地隱形市場。隨著鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展壯大，國家的法規(guī)政策有所改變，允許農(nóng)地用于“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，村民建設(shè)住宅以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)

55、建設(shè)”。但是仍然不許自由流轉(zhuǎn)。為了謀求土地利益的最大化，村民們把申請到的建設(shè)用地以出讓、出租等等各種方式私下流轉(zhuǎn)。由此一來，雖然我們國家執(zhí)行的可能是世界上最為嚴(yán)格的土地管理制度，“但在這種情況下，集體土地的隱蔽交易迅速在珠江三角洲蔓延，土地出租很快成為普遍選擇，而租金收入也成為珠三角農(nóng)村收入的主要來源。”8正所謂“上有政策，下有對策”，目前我國農(nóng)村集體建設(shè)用地的使用權(quán)非法流轉(zhuǎn)方式除了上述的最常見的出租方式之外，還有出讓、合作建房、抵押等等方式?，F(xiàn)將主要的幾種歸納如下：1集體土地所有權(quán)人直接以出讓的方式買賣集體土地。在這種類型中，出讓人和受讓人直接簽訂土地所有權(quán)出讓合同，約定將農(nóng)地一次性賣給受讓

56、人從事非農(nóng)建設(shè)。這種合同未經(jīng)土地主管部門的審批。有時(shí)出讓人和受讓人之間連書面合同都沒有而直接在收取一定的地價(jià)款后直接讓受讓人從事非農(nóng)建設(shè)。2集體土地所有權(quán)人以轉(zhuǎn)讓方式買賣集體土地。這種類型的轉(zhuǎn)讓的前提是集體土地的使用權(quán)人已經(jīng)依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定取得的建設(shè)用地使用權(quán)。其轉(zhuǎn)讓一般有兩種形式，一是使用權(quán)人，獲得建設(shè)用的許可證，而直接將該地轉(zhuǎn)讓給他人，牟取高額差價(jià)款；二是集體土地所有人或使用人未能獲得合法的用地許可證，就擅自將土地轉(zhuǎn)讓。3集體土地所有權(quán)人以出租的名義，將土地使用權(quán)變相轉(zhuǎn)讓給他人。這是當(dāng)前集體土地非法流轉(zhuǎn)中最為普遍的一種形式。這種租賃期限多為三十到五十年，甚至更長租期，而交付租金方式有一次交

57、付和年租式。4集體土地所有人以合作建房為名非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。這種方式以合作建房為依托，由集體土地所有權(quán)人提供土地，合作者出資，共同建房。待約定房屋建成后，按一定比例分享房屋收益，從而變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。5集體土地所有人以聯(lián)營、投資、招商的名義，變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。這種轉(zhuǎn)讓以合作聯(lián)營，投資項(xiàng)目的方式，由集體土地所有權(quán)人以土地作價(jià)入股，參與投資，但是不承擔(dān)企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，是按約定的金額或比例收取土地作價(jià)款。6集體土地所有權(quán)人以集體土地為他人或自身債務(wù)提供抵押，在未能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，約定債務(wù)人直接以土地抵償債務(wù)，造成事實(shí)上的土地轉(zhuǎn)讓。7集體土地所有權(quán)人將宅基地使用權(quán)以出租出售的形式轉(zhuǎn)讓給他人。集體組

58、織的村民把自己分配得到的宅基地，整體或個(gè)別形式出租、出售給本集體組織以外的人，造成宅基地使用權(quán)的非法轉(zhuǎn)讓。8集體土地所有權(quán)人將宅基地上已建的房屋及其附屬物出售、出租給他人，造成集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在宅基地上建造的房屋屬于農(nóng)民個(gè)人財(cái)產(chǎn)，農(nóng)民對之享有完整的所有權(quán)，當(dāng)然也有權(quán)處分宅基地上的房屋。在地隨房走的體制下，必然導(dǎo)致宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。9這些交易方式在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，尤其是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和城鄉(xiāng)結(jié)合部地帶更是頻繁，形成一個(gè)龐大的隱形土地使用權(quán)的交易市場，而且處于自發(fā)、無序和愈演愈烈之勢。 二 農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)隱形流轉(zhuǎn)的原因分析既然農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的非法流轉(zhuǎn)，已經(jīng)成為一個(gè)公開的秘密

59、，為什么這種現(xiàn)象卻禁而不止呢？其中蘊(yùn)涵的原因可以從經(jīng)濟(jì)、法律、制度和監(jiān)管等方面來分析。 （一）經(jīng)濟(jì)原因1土地蘊(yùn)涵著巨大的經(jīng)濟(jì)利益英國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉配第說過：“土地是財(cái)富之母，勞動是財(cái)富之父?！?土地因其稀缺性而蘊(yùn)涵了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。改革開放后，我國經(jīng)濟(jì)獲得了飛速發(fā)展，特別是第二、第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展又加快了我國的城市化進(jìn)程。隨著我國市場化改革的深入和城市化的推進(jìn)，土地的價(jià)值越來越高。在城市土地的高價(jià)值制約了城市規(guī)模和經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，而農(nóng)村土地成本相對低廉，這直接引致城鄉(xiāng)結(jié)合部和農(nóng)村地區(qū)的集體非農(nóng)建設(shè)用地增加，這是流轉(zhuǎn)活動活躍的最主要原因。市場經(jīng)濟(jì)是商品經(jīng)濟(jì)，追求的是資源的優(yōu)化配置，經(jīng)濟(jì)利益的最大

60、化。只有自然資源實(shí)現(xiàn)自由流轉(zhuǎn)交易，才能提高其利用效率，實(shí)現(xiàn)其所追逐的目標(biāo)。土地作為一種自然資源也應(yīng)如此。2土地出讓人嘗到了隱形流轉(zhuǎn)帶來的巨大甜頭市場經(jīng)濟(jì)的浪潮沖擊著集體經(jīng)濟(jì)的村民。尤其是沿海經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)附近的農(nóng)村村民，在市場經(jīng)濟(jì)中亦是經(jīng)濟(jì)人中的一員，追求著經(jīng)濟(jì)利益的最大化。土地作為農(nóng)業(yè)用途與其他非農(nóng)業(yè)用途，所帶來的經(jīng)濟(jì)收益差距越來越大，村民寧愿把土地用來從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)以提高其利用效率。而且，如果按照現(xiàn)行法律通過征用而取得建設(shè)用地，農(nóng)民從其中得到的補(bǔ)償遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于土地的應(yīng)有價(jià)值，在這種情況下，村民當(dāng)然愿意把自己的建設(shè)用地使用權(quán)以各種方式在隱形的土地市場中流轉(zhuǎn)。3用地者能從隱形流轉(zhuǎn)市場中獲得價(jià)格低廉的土地