淺析大陸與澳門不作為犯之比較

1、淺析大陸與澳門不作為犯之比較【內(nèi)容摘要】本文以不作為犯的作為義務(wù)來源為根底和出發(fā)點(diǎn)，通過對(duì)澳門與大陸的不作為犯的義務(wù)來源的現(xiàn)有研究的討論及相關(guān)規(guī)定的比照，以求到達(dá)兩地在相關(guān)方面互相借鑒，筆者也通過提出一些制度完善方面的建議與意見，希望鑒此能進(jìn)一步填補(bǔ)大陸相關(guān)方面的法律空白，完善我國(guó)的刑事法律制度。關(guān)鍵字：不作為義務(wù)來源先行行為一澳門不作為犯的相關(guān)問題一不作為在不作為的問題上，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)不如對(duì)作為認(rèn)識(shí)的長(zhǎng)遠(yuǎn)?！?9世紀(jì)初期的刑法，系以個(gè)人主義的自由主義為中心，其時(shí)所謂犯罪，乃指損害法益或損害權(quán)利而言，故重于作為犯，所有刑法上之問題，皆與作為犯發(fā)生關(guān)系而被展開者，原那么上并未有作為可構(gòu)成犯罪之

2、想法所以不作為一般并不被認(rèn)為是刑法上的作為。現(xiàn)代刑法學(xué)中的不作為，“乃指負(fù)有應(yīng)為一定之積極的動(dòng)作義務(wù)，且可能為此積極的動(dòng)作，但未發(fā)動(dòng)為此一定積極的動(dòng)作之消極的意思態(tài)度之情形言；故不作為亦稱為消極的行為。由此得出不作為有兩特點(diǎn)：其一，應(yīng)為一定之積極的動(dòng)作義務(wù)。在這個(gè)問題中就涉及到了關(guān)于“應(yīng)為義務(wù)的來源問題，后面將詳細(xì)予以討論。其二，行為人可能為某一種積極的動(dòng)作，即行為人有為一定行為的實(shí)際才能。在澳門刑法學(xué)中，不作為還被區(qū)分為純粹不作為與不純粹不作為。如澳門?刑法典?第237條檢舉之不作為。較之大陸其他地區(qū)，澳門刑法對(duì)于不作為犯的規(guī)定的較為詳細(xì)這是值得借鑒的一個(gè)方面。二澳門不作為犯的立法表達(dá)?澳門

3、刑法典?于1995年11月14日由澳門政府公布、并于1996年1月1日起正式施行，是澳門地區(qū)第一部本地化法典，在澳門法制史上具有創(chuàng)始性最要意義。該法典總那么的第二編“事實(shí)的第九條對(duì)不作為犯作了概括規(guī)定。第九條：一、如一法定罪狀包含一定結(jié)果在內(nèi)，那么事實(shí)不僅包括可適當(dāng)產(chǎn)生該結(jié)果之作為，亦包括可適當(dāng)防止該結(jié)果發(fā)生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。二、以不作為實(shí)現(xiàn)一結(jié)果，僅于不作為者在法律上負(fù)有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務(wù)時(shí)，方予處分。三、根據(jù)上款規(guī)定予以處分時(shí)，得特別減輕刑罰。在本條中有相應(yīng)問題需要解釋：1.“法定罪狀是指刑法分那么規(guī)定的構(gòu)成某種詳細(xì)犯罪所必須具備的客觀方面的要素，相當(dāng)于大陸刑

4、法典里對(duì)詳細(xì)犯罪構(gòu)成的描繪。2.“法定罪狀包含一定結(jié)果是指某一詳細(xì)犯罪客觀方面必須包含法律規(guī)定的由犯罪行為所引起的危害社會(huì)的結(jié)果，假設(shè)沒有特定結(jié)果的發(fā)生，那么犯罪既遂不能成立。簡(jiǎn)而言之，就是該犯罪屬于結(jié)果犯，以發(fā)生特定的結(jié)果為犯罪既遂之必要條件。3.“法律另有意圖者，不在此限包括兩種情況：一是指不作為犯不局限于結(jié)果犯，也可能是危險(xiǎn)犯。如對(duì)嚴(yán)重危害公共平安的犯罪并不一定要發(fā)生人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失等后果，只要有危害公共平安的危險(xiǎn)性就可以構(gòu)成犯罪。這時(shí)，只要不作為行為產(chǎn)生了這種危險(xiǎn)，就是犯罪既遂。另一方面，是指純粹的不作為犯。如遺棄罪就屬于只能有不作為來施行的犯罪。三不作為犯之義務(wù)來源構(gòu)成不作為犯的最

5、根本的前提條件就是在特定的條件下應(yīng)當(dāng)作出某種行為而沒有做，因此，斷定不作為犯的關(guān)鍵就是什么情況下“應(yīng)為。澳門刑法典對(duì)此作了明確的規(guī)定：“在法律上負(fù)有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。這就是說，判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)作出一定的行為來防止危害結(jié)果的發(fā)生的標(biāo)準(zhǔn)是看該行為人是否在法律上負(fù)有該義務(wù)，假設(shè)沒有法律上的義務(wù)，行為人就不因此而承擔(dān)刑事責(zé)任。結(jié)合相關(guān)法條，澳門刑法理論一般認(rèn)為不作為犯之義務(wù)來源于以下幾個(gè)方面：1.法律的規(guī)定。如父母對(duì)子女的撫養(yǎng)義務(wù)。2.合約規(guī)定或職業(yè)守那么。如受雇保姆有照看小孩的義務(wù)，醫(yī)生有救治病人的義務(wù)。3.行為人的行為所引起的特定危險(xiǎn)狀況而產(chǎn)生的義務(wù)。如交通肇事中造成別人受傷，那么肇

6、事者有義務(wù)將受傷者送往醫(yī)院搶救，否那么將對(duì)其不作為引致的后果承擔(dān)刑事責(zé)任。4.某種獨(dú)一的狀況，即行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險(xiǎn)的人時(shí)，行為人有排除危險(xiǎn)的義務(wù)，否那么行為人將承擔(dān)刑事責(zé)任。如澳門?刑法典?第194條第一款規(guī)定：“在嚴(yán)重緊急的情況下，尤其是災(zāi)禍、意外、公共災(zāi)難或公共危險(xiǎn)情況致使別人的生命、身體完好性或自由遭受嚴(yán)重危險(xiǎn)是，既不親身作為亦不促使別人救援從而未有提供排除危險(xiǎn)之必需幫助者，處最高一年徒刑，或科最高120日罰金。二大陸不作為犯的相關(guān)問題一不作為大致一樣，大陸刑法界對(duì)于不作為犯也有一定的認(rèn)識(shí)。不作為是指行為人負(fù)有施行某種積極行為的特定義務(wù)，并且可以履行，但拒

7、不履行的行為。也有學(xué)者認(rèn)為，不作為就是消極地不去施行自己應(yīng)當(dāng)施行并且可以施行的行為，簡(jiǎn)而言之，不作為就是“應(yīng)為、能為而不為。不作為的本質(zhì)就是違犯法律的命令性標(biāo)準(zhǔn)。但是大同小異，在根本精神上根本保持一致。不作為成為刑法意義上的行為并符合犯罪構(gòu)成要件，必需要符合一定的條件。大致包括以下幾個(gè)方面：1行為人負(fù)有施行特定行為的義務(wù)。特定義務(wù)的存在，使得作為與不作為行為得以區(qū)別。不作為是對(duì)刑法命令性標(biāo)準(zhǔn)的違犯，其標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容是賦予行為人施行特定積極的義務(wù)。正是由于行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)，才使得不履行這一義務(wù)的不作為獲得了刑法的消極評(píng)價(jià)，在這個(gè)意義上，作為義務(wù)成為不作為行為中違法性評(píng)價(jià)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，

8、施行特定行為的義務(wù)必須是具有法律性質(zhì)的義務(wù)，至于單純的道義上的、公序良俗上的義務(wù)能否成為義務(wù)來源仍值得我們深思，就如前面所提及的大學(xué)生舍己救人的事件，那些“見死不救者能否因此而受到法律的制裁，顯然是值得三思的問題，因?yàn)檫`犯道義的不救助行為，同樣具有危害性并且可以引發(fā)一定的社會(huì)問題，甚至引發(fā)一定的責(zé)任或言論、道義譴責(zé)。因?yàn)檫@將會(huì)明顯擴(kuò)大不作為犯的范圍抹殺作為義務(wù)的限定功能。2行為人可以履行該義務(wù)。法律標(biāo)準(zhǔn)只規(guī)定行為人在主觀才能上與客觀條件上都具有履行義務(wù)的可能性時(shí)才去譴責(zé)行為人不履行義務(wù)的行為，法律不能強(qiáng)求也不應(yīng)該期待行為人在不具有履行義務(wù)才能的情況下不現(xiàn)實(shí)地履行義務(wù)。3行為人沒有履行特定行為義

9、務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。也就是說，行為人的不作為行為必須造成現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，或者要具有一定的危險(xiǎn)性。可以是結(jié)果犯，也可以是危險(xiǎn)犯。4.不作為與作為具有同價(jià)值性。有學(xué)者認(rèn)為，不作為行為被評(píng)價(jià)為犯罪的原因是，行為人的不作為行為在某種情況下具有了與其作為行為同價(jià)值的危害，即具有構(gòu)成要件上的“同價(jià)值性或者等值性。筆者認(rèn)為，這種同價(jià)值性詳細(xì)如何衡量具有很大的不穩(wěn)定性，所以這種等價(jià)值的評(píng)價(jià)也只能在結(jié)合詳細(xì)的案件時(shí)才具有一定的參考價(jià)值，而不能作為一種確定的評(píng)價(jià)不作為行為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。二大陸不作為犯的立法表達(dá)我國(guó)大陸刑法典里對(duì)不作為犯沒有明文規(guī)定，所以對(duì)不作為犯的研究只能根據(jù)在學(xué)理上的討論與研究。而在

10、學(xué)理上，我們雖然對(duì)不作為犯進(jìn)展了研究，但與其他國(guó)家相比，我國(guó)的研究還屬初級(jí)階段。與大陸相比，不作為犯在臺(tái)灣和澳門現(xiàn)行刑法典總那么里都有明文規(guī)定，研究港澳臺(tái)的不作為犯，對(duì)我國(guó)大陸有一定的借鑒意義。三大陸不作為犯之義務(wù)來源大陸刑法典不像澳門和臺(tái)灣刑法典那樣，在刑法典總那么中對(duì)不作為犯作明文規(guī)定。在刑法分那么中，也只對(duì)純粹不作為犯作了規(guī)定，如第261條遺棄罪；第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第202條抗稅罪；所以關(guān)于大陸不作為犯的義務(wù)來源我們只能從學(xué)理界的觀點(diǎn)中進(jìn)展討論。大陸學(xué)理界對(duì)于不作為犯之義務(wù)來源持不同觀點(diǎn)，有三來源說；四來源說；五來源說等等。我國(guó)刑法學(xué)的通說認(rèn)為，作為義務(wù)的根據(jù)是法律的

11、規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)的要求、先行行為、契約等法律行為的要求等四種，這是從形式上對(duì)不作為犯的作為的義務(wù)來源做評(píng)價(jià)，稱為“形式的四分說。與之對(duì)應(yīng)，也有以德國(guó)、日本為代表的作為義務(wù)來源本質(zhì)說的觀點(diǎn)。但鑒于我國(guó)大陸來源說一般以形式說為重，所以在此就只我國(guó)的學(xué)說情況予以說明。轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟.ll.我國(guó)刑法理論界對(duì)不作為所要求的義務(wù)并不限于刑法的規(guī)定，來源比較廣泛，主要有四種情形：1法律的明文規(guī)定。如婚姻法規(guī)定，夫妻之間有互相撫養(yǎng)的義務(wù)、父母有撫養(yǎng)子女的義務(wù)、子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)；憲法和稅法規(guī)定，公民有依法納稅的義務(wù)。2行為人職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上的要求。如醫(yī)生搶救病人的義務(wù)，消防員有撲救火災(zāi)的義務(wù)等等。3法律行為

12、所產(chǎn)生的作為義務(wù)。這里指在法律上可以設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行為所引起的義務(wù)。法律行為主要包括合同行為和事務(wù)管理行為。如受雇為護(hù)理有病老人，就又承擔(dān)維護(hù)老人安康、平安的義務(wù)。4先行行為引起的義務(wù)。即由于行為人事前施行的某種行為使法律保護(hù)的社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，他就負(fù)有采取有效措施來排除這種危險(xiǎn)的義務(wù)。在此，對(duì)于先行行為的性質(zhì)，學(xué)界也存在不一致的意見，有人認(rèn)為是違法行為；有人認(rèn)為違法行為，合法行為都可以構(gòu)成；還有人認(rèn)為此先行行為應(yīng)該限于合法行為與一般的違法行為，但不能是犯罪行為。筆者認(rèn)為，對(duì)于先行行為是否是違法行為或合法行為并不是關(guān)鍵問題，而應(yīng)該從行為人行為與義務(wù)之間的直接關(guān)系入手來分析，假設(shè)行為人行為超

13、出了應(yīng)有的合理的范圍而產(chǎn)生了額外的危險(xiǎn)結(jié)果，那么行為人就有防止這種危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，而不是去討論行為人先行行為性質(zhì)本身。三兩地不作為犯的比較通過以上對(duì)澳門刑法與大陸刑法的分別闡述，筆者認(rèn)為有必要從以下幾個(gè)方面對(duì)兩地的不作為犯加以比較：一不作為犯的義務(wù)來源上在以上內(nèi)容中筆者已對(duì)兩地不作為犯的義務(wù)來源各做了詳細(xì)的分析說明，兩地都成認(rèn)法律規(guī)定為不作為犯的義務(wù)來源，而且對(duì)于此處的“法律都作了廣義的理解，認(rèn)為不僅包括刑事法律，也包括民事法律、行政法等。大陸學(xué)界認(rèn)為，職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求是不作為犯義務(wù)來源之一，而澳門學(xué)者將其與職責(zé)合稱為“合約規(guī)定或職業(yè)守那么之義務(wù)。因此，澳門刑法學(xué)界認(rèn)為，職業(yè)守那么也是

14、不作為犯義務(wù)來源之一。關(guān)于不作為犯義務(wù)來源最值得討論的焦點(diǎn)就是，嚴(yán)密共同體關(guān)系也即公序良俗能否作為義務(wù)來源？所謂的嚴(yán)密共同體關(guān)系所引起的義務(wù)，是指雖然不屬于法律明文規(guī)定的范圍，但是基于一定事實(shí)形成了社會(huì)上通常認(rèn)為的對(duì)危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)予以共同承擔(dān)、互相照顧的關(guān)系，因此在對(duì)方發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有排除危險(xiǎn)的義務(wù)。在大陸法系國(guó)家，親密共同體冠以可以產(chǎn)生作為義務(wù)已經(jīng)得到普遍認(rèn)同。但是在詳細(xì)的立法表達(dá)上，大陸與澳門之間仍有很大的差異。澳門刑法典中已經(jīng)有詳細(xì)的不作為犯的法律表達(dá)，如澳門?刑法典?第194條規(guī)定的幫助之不作為罪，指在別人生命、身體完好性或自由有危險(xiǎn)的緊急情況下，不親身提供幫助或促成救援而排除危險(xiǎn)所必須

15、的行為。這里的主體是一般主體，也就是在當(dāng)時(shí)危險(xiǎn)情況下只要有才能救助的人都應(yīng)該提供相應(yīng)的幫助，而主體是否具有一定的義務(wù)并不影響定罪，只會(huì)影響量刑。筆者認(rèn)為，在肯定澳門刑法將公序良俗納入法律這種立法精神的根底上，我們又不得不反思這種將道義上的不作為納入刑法標(biāo)準(zhǔn)，是否過于擴(kuò)大了刑法的標(biāo)準(zhǔn)范圍？而這又是否符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原那么呢？但是，假設(shè)從另一個(gè)角度來說，筆者認(rèn)為，假設(shè)能將這種法律上的廣泛規(guī)定通過良好的司法環(huán)境和高素質(zhì)的司法人員使得案件的使用控制在一定的限度內(nèi)，那么澳門刑法對(duì)于不作為犯的立法所表達(dá)出的精神是值得我們肯定與學(xué)習(xí)的。二先行行為的性質(zhì)先行行為是指由于行為人先前施行的行為致使某種法好處于危

16、險(xiǎn)狀態(tài)而負(fù)有防止該危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)。對(duì)于先行行為是否包括合法行為和違法行為，澳門刑法界對(duì)此沒有特別的研究關(guān)注。大陸學(xué)者那么明確主張，先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為作為義務(wù)的來源，而不必要求先行行為必須具有違法的性質(zhì)。有人認(rèn)為，不管是違法行為還是合法行為，既然由于它而使某種合法權(quán)好處于遭受損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人就沒有理由回絕消除他能消除的危險(xiǎn)；先前的合法行為不能保證以后行為的合法性。但合法性行為引起作為義務(wù)是否公正合理，確實(shí)值得推敲。大陸刑法界對(duì)于先行行為的性質(zhì)的爭(zhēng)議不止于此，在此就不予一一贅述。四完畢語大陸刑法中對(duì)于不作為犯的立法根本上是空白的，澳門刑法中對(duì)此問題的立法表達(dá)雖然在某些方面也存在一定的缺陷與缺乏，但總的來說是值得大陸學(xué)界借鑒與學(xué)習(xí)的。筆者希望通過對(duì)兩地共同的問題的討論能對(duì)大陸刑事法律理論的完善起到一定的啟示作用，能促進(jìn)大陸相關(guān)立法的完善，加強(qiáng)社會(huì)主義法治的建立。參考文獻(xiàn)：1洪福增：?刑法理論之基