民法04第四編第25-31章

1、國內(nèi)外經(jīng)典教材名師講堂王利明民法主講教師：夏慶鋒第四編 債權(quán)分論第二十七章 合同的內(nèi)容與形式 27.1本章要點(diǎn) 合同的條款 合同權(quán)利與合同義務(wù) 合同的形式 27.2 重點(diǎn)難點(diǎn)導(dǎo)學(xué)一、合同的條款1提示性的合同條款（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。當(dāng)事人是合同權(quán)利和合同義務(wù)的承受者，訂立合同必須有當(dāng)事人這一條款。（2）標(biāo)的。標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對象，是一切合同的主要條款。（3）質(zhì)量和數(shù)量。標(biāo)的（物）的質(zhì)量和數(shù)量是確定合同標(biāo)的的具體條件，是這一標(biāo)的（物）區(qū)別于同類另一標(biāo)的（物）的具體特征。 （4）價(jià)款或酬金。價(jià)款或酬金是有償合同的條款。價(jià)款是取得標(biāo)的物所支付的代價(jià)；酬金是獲得服務(wù)所應(yīng)支付的代價(jià)。

2、（5）履行的期限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時(shí)間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一。履行期限可以規(guī)定為即時(shí)履行、定時(shí)履行或者分期履行。 （6）履行地點(diǎn)和方式。履行地點(diǎn)是確定驗(yàn)收地點(diǎn)的依據(jù)，是確定運(yùn)輸費(fèi)用由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)由誰承受的依據(jù)；有時(shí)是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)；也是確定訴訟管轄的依據(jù)之一。履行方式，同樣事關(guān)當(dāng)事人的物質(zhì)利益。（7）違約責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行債務(wù)，使守約方免受或少受損失的法律措施。違約責(zé)任是法律責(zé)任，即使合同中沒有違約責(zé)任條款，只要未依法免除違約責(zé)任，違約方仍應(yīng)負(fù)責(zé)。 （8）解決爭議的方法。指有關(guān)解決爭議運(yùn)用什么程序、適用何種法律、

3、選擇哪家檢驗(yàn)或鑒定機(jī)構(gòu)等內(nèi)容。 2合同的主要條款合同的主要條款,是指合同必須具備的條款。它確定著當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量。其特征是：（1）合同的主要條款，有時(shí)是法律直接規(guī) 定的。（2）合同的主要條款當(dāng)然由合同的類型和 性質(zhì)決定。 （3）合同的主要條款可以由當(dāng)事人約定產(chǎn) 生。 3合同的普通條款合同的普通條款，是指合同主要條款以外的條款。它包括以下類型：（1）法律未直接規(guī)定，亦非合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的，當(dāng)事人無意使之成為主要條款的合同條款。（2）當(dāng)事人未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當(dāng)事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款。又分為以下幾種類型： 該條款

4、是實(shí)現(xiàn)合同目的及作用所不可少的,只有推定其存在，合同才能達(dá)到目的及實(shí)現(xiàn)其功能。該條款對于經(jīng)營習(xí)慣來說是不言而喻的，即它的內(nèi)容實(shí)際上是公認(rèn)的商業(yè)習(xí)慣或經(jīng)營習(xí)慣。該條款是合同當(dāng)事人系列交易的慣有規(guī)則。 該條款實(shí)際上是某種特定的行業(yè)規(guī)則，即某些明示或約定俗成的交易規(guī)則在行業(yè)內(nèi)具有不言自明的默示效力。直接根據(jù)法律規(guī)定而成為合同的普通條款。 （3）特意待定條款。這是當(dāng)事人有意將合同條款留待以后談判商定，或由第三人確定，或根據(jù)具體情況加以確定。它不妨礙合同成立。 二、合同權(quán)利與合同義務(wù) 1合同權(quán)利（1）合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請求給付并予以保有的權(quán)利。（2）合同債權(quán)的

5、特征合同債權(quán)是請求權(quán)。債權(quán)人在債務(wù)人給付之前，只能通過請求債務(wù)人為給付，達(dá)到自己的目的。合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán)。合同債權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容是有效地受領(lǐng)債務(wù)人的給付，將該給付歸屬于債權(quán)人。 合同債權(quán)是相對權(quán)。合同債權(quán)人僅得向合同債務(wù)人請求給付，無權(quán)向一般不特定人請求給付。合同債權(quán)具有平等性。合同債權(quán)具有相對性，沒有排他性，因此對同一客體可成立多個(gè)合同債權(quán)，并且不論發(fā)生先后均以同等地位并存。合同債權(quán)具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實(shí)現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力。a請求力，指在債務(wù)人違約時(shí)，債權(quán)人得直接請求債務(wù)人履行或者向法院訴請履行的效力。 b執(zhí)行力，指債權(quán)人依其給付之訴取得確定判決后，得請求法院對債務(wù)人為強(qiáng)制執(zhí)行的效

6、力。c依法自力實(shí)現(xiàn)，指在合同債權(quán)受到侵害或妨礙，情事急迫而又不能及時(shí)請示國家機(jī)關(guān)予以救濟(jì)的情況下，債權(quán)人自行救助，拘束債務(wù)人，扣押其財(cái)產(chǎn)的效力。d處分權(quán)能，指抵銷、免除、債權(quán)讓與和設(shè)定債權(quán)質(zhì)權(quán)等決定債權(quán)命運(yùn)的效力。e保持力，指在債務(wù)人自動(dòng)或受法律的強(qiáng)制而提出給付時(shí)，債權(quán)人得保有該給付的效力。 2合同義務(wù)合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。（1）給付義務(wù)主給付義務(wù)，簡稱為主義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有必備,并用以決定合同類型的基本義務(wù)。從給付義務(wù)，簡稱為從義務(wù)，是不具有獨(dú)立的意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)。 從給付義務(wù)發(fā)

7、生的原因：a基于法律的明文規(guī)定；b基于當(dāng)事人的約定；c基于誠實(shí)信用原則及補(bǔ)充合同解釋。原給付義務(wù)，又稱第一次給付義務(wù)，是指合同上原有的義務(wù)。次給付義務(wù)，又稱第二次給付義務(wù)，是原給付義務(wù)在履行過程中，因特殊事由演變而生的義務(wù)。它主要包括：a因原給付義務(wù)不能履行、逾期履行或不完全履行而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)；b合同解除時(shí)產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。 區(qū)分原給付義務(wù)和次給付義務(wù)的意義a原給付義務(wù)受制于履行期限、債的存續(xù)期限，與訴訟時(shí)效不直接發(fā)生關(guān)系；次給付義務(wù)適用訴訟時(shí)效制度。b原給付義務(wù)屬于中性狀態(tài)，不含有道德和法律譴責(zé)與否定的因素；而第一類次給付義務(wù)則大多含有這種因素。 （2）附隨義務(wù)合同關(guān)系在其發(fā)展的過程

8、中，以誠實(shí)信用原則為依據(jù)而產(chǎn)生的義務(wù)，稱為附隨義務(wù)。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別a主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型；附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的,它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。 b主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付；附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。c不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同；不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別通說認(rèn)為，應(yīng)以可否獨(dú)立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分：a可以獨(dú)立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù)， 有人

9、稱之為獨(dú)立的附隨義務(wù)； b不得獨(dú)立以訴請求的義務(wù)為附隨義務(wù)，有 人稱之為不獨(dú)立的附隨義務(wù)。附隨義務(wù)的類型以附隨義務(wù)的功能為標(biāo)準(zhǔn)，可將附隨義務(wù)分為兩類：a促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利 益獲得最大可能的滿足（輔助功能）。b維護(hù)對方的人身或財(cái)產(chǎn)的利益保護(hù)功能。（3）不真正義務(wù)不真正義務(wù)，又稱間接義務(wù)。其主要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。 （4）先合同義務(wù)先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而接觸時(shí)，基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護(hù)等義務(wù)。我國合同法有明確規(guī)定，違反它即構(gòu)成締約過失責(zé)任。（5）后合同義務(wù)后合

10、同義務(wù)，是指合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人依誠實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了善后事務(wù)。違反后合同義務(wù)，與違反一般合同義務(wù)相同，產(chǎn)生債務(wù)不履行責(zé)任。 3合同關(guān)系的有機(jī)體性與程序性（1）合同關(guān)系的有機(jī)體性合同關(guān)系的整體性。合同權(quán)利和合同義務(wù)并非單獨(dú)存在，毫不相關(guān)，而是為滿足債權(quán)人的給付利益，尤其是雙務(wù)合同上的交換目的而相互結(jié)合的,組成了一個(gè)超越各個(gè)要素而存在的整體。合同關(guān)系的同一性。無論哪一種合同關(guān)系的要素發(fā)生變更，合同關(guān)系仍繼續(xù)存在，不失其同一性，即合同效力依舊不變，不僅其原有效益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權(quán)利（如擔(dān)保）原則上亦仍繼續(xù)存在。 （2）

11、合同關(guān)系的程序性。合同關(guān)系自始即以完全滿足債權(quán)人的給付利益為目的，是存在于時(shí)間過程上的一種程序，始自給付義務(wù)的發(fā)生，歷經(jīng)主體的更易，標(biāo)的變動(dòng)，始終以充分實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的給付利益為目標(biāo)?！纠?7.1】論合同中的附隨義務(wù)。人大2005年研簡述合同法上附隨義務(wù)的含義與類型。中財(cái)2009年研 三、合同的形式1合同的形式概述（1）合同的形式，又稱合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。 （2）我國對合同形式的立法態(tài)度我國合同法規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式；但雙方當(dāng)事人均承認(rèn)的口頭合同，已經(jīng)履行了主

12、要義務(wù)的口頭合同，法律認(rèn)可的其他口頭合同有效。合同形式又分為約定形式與法定形式，法律兼采要式與不要式的原則。 2口頭形式（1）口頭形式，是指當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的不同形式。（2）訂立口頭形式的合同應(yīng)注意的問題凡當(dāng)事人無約定、法律未規(guī)定須采用特定 形式的合同，均可采用口頭形式。發(fā)生爭議時(shí)當(dāng)事人必須舉證證明合同的存 在及合同關(guān)系的內(nèi)容。合同采取口頭形式并不意味著不能產(chǎn)生任 何文字的憑證。 （2）口頭合同的優(yōu)缺點(diǎn)口頭形式的優(yōu)點(diǎn)是簡便易行，所以在日常生活中經(jīng)常被采用?？陬^形式的缺點(diǎn)是發(fā)生合同糾紛時(shí)難以取證，不易分清責(zé)任。對于不能即時(shí)清結(jié)的合同和標(biāo)的數(shù)額較大的合同，不宜采口頭形式。3書面形式（1）書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。合同書以及任何記載當(dāng)事人要約、承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。（2）書面的表現(xiàn)形式合同書，指載有合同內(nèi)容的文書。合同書必須由文字憑據(jù)組成，須符合以下要求：a有某種文字憑據(jù)；b當(dāng)事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或蓋 章；c文字