利益衡量的杰作 裁判方法的典范

1、利益衡量的杰作裁判方法的典范評“北大方正案”的再審判決作者：南京師范大學法學院教授李浩發(fā)布時間：2007-03-26 09:48:13北大方正公司、紅樓研究所訴高術天力公司、高術公司計算機軟件著作權侵權糾紛案（以 下稱北大方正案）是關于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的一個標志性案件。該案既是關于民 事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下稱證據(jù)規(guī)定）實施后最高法院再審的、涉及非法證據(jù)排除 規(guī)則的第一案，也是知識產(chǎn)權界眾人矚目的一個案件。該案件的意義突出地表現(xiàn)在兩個方面： 一、它肯定了法官在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時應當使用利益衡量的方法，對正確適用 該規(guī)則具有方法論意義再審判決書在“裁判摘要”中指出：“盡管法律對于違

2、法行為作出了較多的明文規(guī)定， 但由于社會關系的廣泛性和利益關系的復雜性，除另有明文規(guī)定外，法律對于違法行為不采 取窮盡式的列舉規(guī)定，而是確定法律原則，由法官根據(jù)利益衡量、價值取向做出判斷。”這 一裁判要旨對于今后正確適用這一規(guī)則具有指導意義。證據(jù)規(guī)定第68條首次在我國民事訴訟中確立了一般性的非法證據(jù)排除規(guī)則，即“以 侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的根 據(jù)”。非法證據(jù)排除本身就是一條充滿矛盾品格的證據(jù)規(guī)則，因為在非法證據(jù)排除問題上， 深刻地反映了法律制度中各種不同目標、價值、利益之間的沖突與競爭，對一個目標的肯定 往往意味著對另一個目標的否定，選擇一種

3、價值的同時不得不舍棄另一種價值，保護一種利 益會不可避免地損害另一種利益。而這些互相沖突的目標、價值、利益均有其合理性，它們 之間不存在明顯的優(yōu)劣之分、輕重之別，所能夠區(qū)分和辨析的，充其量也只是在特定情勢下， 哪一目標更具有緊迫性，哪一種價值更值得珍視，哪一種利益需要優(yōu)先保護。因而，在確定 和適用非法證據(jù)排除規(guī)則時，立法者、司法者經(jīng)常會處于“魚與熊掌不可兼得”的困境之中， 而無法達到兩全其美的理想狀態(tài)。具體而言，非法證據(jù)排除問題上的矛盾和沖突至少表現(xiàn)在 三個方面：（1）實體公正與程序正義的沖突；（2）目的合法與手段違法的沖突；（3）保護自 己合法權益與侵犯他人合法權益的沖突。另一方面，證據(jù)規(guī)則

4、中“侵犯他人合法權益”和“違反法律禁止性規(guī)定”看似明確的標 準，其實與“誠實信用”、“公平”、“正當事由”、“權利濫用” 一樣，仍然是相當抽象的規(guī)定： 如對合法權益的侵犯有無大小之分，造成的后果有無大小之別，是只要是取證行為侵害了他 人合法權益就一概排除，還是要根據(jù)具體情形區(qū)別對待；違反法律的禁止性規(guī)定也存在同樣 的問題，這里法律是狹義還是廣義，是僅指國家最高權力機關制定的規(guī)范性文件，還是也包 括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章；違反禁止性規(guī)定只是指違反法律對某一具體行為的禁 止性規(guī)定，還是也包括當事人的取證行為雖然不為法律的具體規(guī)定所禁止，但卻有悖于法律 的基本原則，如違反了公平原則、誠實信用

5、原則、公序良俗原則（本案中二審法院便是以原 告取證違反公平原則為由對證據(jù)作出否定性評價的）。為了將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點上，為了對規(guī)則所確立的一般性 標準作出妥當?shù)慕忉?，在把這一規(guī)則適用于具體案件時，有必要引入利益衡量的解釋方法。從再審判決書看，法官們至少從以下四個方面進行了利益衡量：第一，原告的取證方法 是否違反公正原則。原二審法院對原告取證方式作出否定性評價的一個重要理由就是認為它 有悖公平原則。但問題在于本案中的被告確實實施了盜賣原告享有版權的軟件的行為，嚴重 侵害了原告的知識產(chǎn)權，被告違法和侵權在先。原告的行為的確帶有欺騙的意味，但原告畢 竟是為了對被告的侵權行為進

6、行防衛(wèi)和反擊才進行欺騙的。如果認定原告的行為違法，無異 于使原告失去有效的防衛(wèi)手段，使原告由于缺乏充分的證據(jù)而無從尋求司法救濟，這對原告 來說難道是公平的嗎？第二，原告的取證方法是否適當。原二審法院認為原告取證方法不合 法的另一條理由是陷阱取證不是唯一的取證方法。判斷原告的取證方法是否合理，是否為當 時條件下合理、可行的取證方法，顯然需要結合知識產(chǎn)權侵權糾紛的特點來分析。在知識產(chǎn) 權領域中，侵權行為的隱蔽性強、易于實施，尤其是計算機軟件，盜版者只要有適當?shù)臋C會， 拷貝起來非常簡單，也不容易被權利人發(fā)覺。盜版者取得軟件后，安裝在自己的電腦中，放 在自己的辦公室，權利人很難接近，難以通過常規(guī)手段獲

7、取盜版的證據(jù)。而如果不能獲得能 夠證明盜版行為存在的初步證據(jù)，權利人即使向國家工商行政管理部門舉報，工商部門僅憑 著權利人的懷疑也難以啟動調(diào)查程序，若是請求法院實施證據(jù)保全，也會遇到同樣的問題、 面臨同樣的困境。所以，原告的陷阱取證雖然不能說是唯一可行的取證方法，雖然這一取證 方法的合法性可能會受到質疑，但相對而言，卻是一種具有合理性和可行性的取證方法，后 來的事實也證明了這是一種行之有效的取證方法。第三，哪一種選擇有利于加強對知識產(chǎn)權 的保護。否定還是認可原告的取證手段對知識產(chǎn)權的保護會起到截然相反的效果。如果法院 最終認定原告取證手段違法，排除了北大方正以此種方法獲取的證據(jù)，那就會使今后權

8、利人 獲取證據(jù)更為困難，盜版者實施侵權行為更為安全，風險更小。其結果一定是侵權者歡欣鼓 舞，彈冠相慶，而權利人則會垂頭喪氣，深感今后維權倍加艱難。第四，認可這種取證方式 是否會擾亂市場經(jīng)濟秩序。原二審法院否定原告的取證方式，還出于擔心此種取證方式一旦 蔓延開來，會對市場經(jīng)濟秩序造成破壞。但是這一理由并不充分。從我國當前的情形看，正 是形形色色的侵害知識產(chǎn)權的行為擾亂了市場經(jīng)濟秩序，這種取證方式，使得權利人能夠較 為便利地獲得侵權的證據(jù)，較容易得到法院的司法救濟，這對侵權者無疑能起到相當大的威 懾作用。這分明有利于維護市場經(jīng)濟秩序而不是擾亂市場經(jīng)濟秩序。也許有人會說這種取證 方式會刺激盜版的需求

9、，但這種擔心也是不必要的，因為取證者雖然會向對方提出購買盜版 軟件的要求，但對方如果根本就沒有盜版的意圖，一定會對這一違法的要求嚴詞拒絕。二、明確認可了知識產(chǎn)權案件中“機會提供型陷阱取證行為”并不違法該案件肯定了知識產(chǎn)權案件中權利人可以采用機會提供型陷阱取證方法?！跋葳迦∽C” 最初運用于刑事訴訟，被稱為“警察圈套”，常用于毒品犯罪、假幣犯罪的偵查，刑事訴訟 中的陷阱取證分為兩種基本類型：一種為“機會提供型”，一種為“犯意誘發(fā)型”。在“機會 提供型”中犯罪嫌疑人本來就有犯罪的故意，偵察人員的誘惑行為只是為犯罪的實施創(chuàng)造了 條件，而“犯意誘發(fā)型”則不同，嫌疑人原本并無犯罪的意念，是在偵察人員的引誘

10、下才產(chǎn) 生犯罪念頭和實施犯罪行為的，故對“機會提供型”的陷阱取證各國是認可的，而對“犯意 誘發(fā)型”則嚴格禁止。如果本案的被告從未買過盜版軟件，并且一開始根本無意買盜版軟件，不情愿從事違法 活動，但在原告一而再再而三要求下，最終經(jīng)不起巨大利潤的誘惑，才實施盜版行為，原告 的行為便屬于“犯意誘發(fā)型”陷阱取證，對這樣的取證行為否定其證據(jù)效力完全是合理的， 可本案的情況完全不是這樣，原告職員提出欲購買盜版軟件后，被告員工作出了積極的回應， 向其擔保盜版軟件的質量絕無問題，尤其是后來，原告依據(jù)設陷阱獲得的線索，通過向工商 行政管理部門舉報，工商機關隨后的調(diào)查取證證明了被告此前確實把盜版軟件賣給了多家公 司，查明了被告一直在從事出賣盜版軟件的行為。案件事實表明被告本來就希望通過此種方 法促進激光照排的銷售，獲取更多的利潤，原告職工的誘惑行為，只不過是再次向被告提供 了實施盜版行為的機會罷了。所以，可以確切地說，本案中原告的陷阱取證行為，是屬于“機 會提供型”。再審判決表明，這一在刑事訴訟中得到認可的取證方式同樣可以用于民事訴訟。最后還要指出的是，最高法院的再審判決對加強知識產(chǎn)權