行政法規(guī)適用之商榷

1、行政法規(guī)適用之商榷行政法規(guī)適用之商榷一、案情2022年11月，興化市自然人萬某因無照從事ktv效勞經(jīng)營受到當(dāng)?shù)毓ど滩块T查處。詳細(xì)案情為：萬某2022年11月2日，在位于該市中心的海德國際8號樓購置了4樓約1200平方米面積的房屋，用于從事ktv經(jīng)營。因當(dāng)事人未建賬，無法計(jì)算當(dāng)事人的違法所得。當(dāng)事人開業(yè)時因尚未通過消防驗(yàn)收，所以沒有辦理任何容許證，也沒有辦理營業(yè)執(zhí)照。工商部門于當(dāng)年11月23日進(jìn)展了立案查處。本案違法事實(shí)清楚，證據(jù)也很確鑿，但在法律適用上，工商部門內(nèi)部產(chǎn)生了爭議。二、爭議工商部門查處娛樂場所的主要法律根據(jù)是?娛樂場所管理?xiàng)l例?以下簡稱?條例?和?無照經(jīng)營查處取締方法?以下簡稱?方

2、法?，從法律位階上看，二者均為國務(wù)院制定的行政法規(guī)；從生效時間上看，?方法?生效于2022年，?條例?生效于2022年；從規(guī)定內(nèi)容上看，?方法?主要對無照經(jīng)營的行為作出了監(jiān)管規(guī)定，?條例?主要針對娛樂場所的經(jīng)營行為作出了監(jiān)管規(guī)制。針對如何查處該起無照從事娛樂場所經(jīng)營的違法行為，該局也形成了兩種不同的看法：一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)?條例?予以取締，同時不得予以其他行政處分。理由有二：第一，根據(jù)?中華人民共和國立法法?第八十三條同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。針對無照從事娛樂場所而

3、言，?條例?為特別規(guī)定，?方法?為一般規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原那么，應(yīng)當(dāng)適用?條例?依法查處。?方法?是2022年生效的，而?條例?是2022年生效的，?方法?是舊法，?條例?是新法，因此，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原那么，也應(yīng)該適用?條例?。第二，?方法?第十四條第二款明確規(guī)定：對無照經(jīng)營行為的處分，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。?條例?第四十條規(guī)定：違犯本條例規(guī)定，擅自從事娛樂場所經(jīng)營活動的，由工商行政管理部門、文化主管部門依法予以取締?條例?作為同為國務(wù)院制定的行政法規(guī)，對無照從事娛樂場所經(jīng)營行為進(jìn)展了專門的規(guī)定，所以，應(yīng)當(dāng)適用?條例?。?條例?第四十條沒有對無照從事娛樂場所經(jīng)營的行為做

4、出其他處分的規(guī)定，所以工商部門不得再給予其他行政處分。另一種意見認(rèn)為，對無照從事娛樂場所經(jīng)營違法行為的查處，在根據(jù)?條例?的規(guī)定予以取締的同時，仍然可以按照?方法?的規(guī)定予以罰款的行政處分。相應(yīng)的理由是：1?條例?是針對娛樂場所的設(shè)立、經(jīng)營、監(jiān)管、法律責(zé)任等各方面的規(guī)定，而僅僅針對無照從事娛樂場所經(jīng)營這一行為，并不能說?條例?是特別法。退而言之，特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法的原那么是適用于法律針對同一事項(xiàng)規(guī)定有不一致的時候適用的，而?條例?和?方法?的規(guī)定并沒有不一致，所以不存在適用?條例?而不能適用?方法?的問題，兩者都可以適用。2?方法?第十四條第二款的規(guī)定是承繼第一款而言，第一款的全文

5、是：對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，按照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動平安事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處分的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴(yán)重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體安康、存在重大平安隱患、威脅公共平安、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品商品等財(cái)務(wù)，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。這一款從取締、移送司法機(jī)關(guān)、罰款、沒收各個方面對工商部門查處無照經(jīng)營行為做出了全面的規(guī)定，所以，為了防止和其他法律法規(guī)有沖突，而

6、擬定了第二款。而沖突主要表如今罰款數(shù)額的不一致上，如?城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例?第三十四條：違犯本條例規(guī)定，未獲得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上人民政府工商行政管理部門責(zé)令停頓房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。當(dāng)工商部門查處無照從事房地產(chǎn)經(jīng)營活動時，為了防止兩個法律標(biāo)準(zhǔn)的不一致，就應(yīng)該使用?城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例?進(jìn)展處分。而本案中的?條例?并沒有對罰款數(shù)額做出專門規(guī)定，所以不存在罰款數(shù)額不一致的情形。所以本案中，工商部門在取締非法經(jīng)營的同時，可以按照?方法?進(jìn)展罰款等其他行政處分。3在行政容許理論中，對所有市場經(jīng)濟(jì)主體都需要由工商部門頒發(fā)

7、營業(yè)執(zhí)照，這屬于一般容許；而在一些有關(guān)公共利益與社會公序良俗的行業(yè)需要由各主管部門首先審查容許，屬于特別容許或者叫前置容許。娛樂場所正是這樣一種特種經(jīng)營行業(yè)，比一般的商業(yè)經(jīng)營影響和風(fēng)險(xiǎn)大，所以國家針對娛樂場所的管理，出臺了?娛樂場所管理?xiàng)l例?，?條例?規(guī)定從事娛樂場所經(jīng)營，必須憑文化部門的娛樂經(jīng)營容許證等證件，辦理營業(yè)執(zhí)照，還應(yīng)當(dāng)向公安部門備案。管理如此嚴(yán)格，也說明無照經(jīng)營娛樂場所的后果和危害嚴(yán)重，所以，相對應(yīng)的處分也應(yīng)該嚴(yán)厲。假設(shè)片面理解?方法?和?條例?的論文聯(lián)盟 :/字面含義，對無照從事娛樂場所經(jīng)營的查處僅限于取締，尚不及對一般無照經(jīng)營違法行為的查處，顯然打擊力度不夠，也違犯了?條例?的

8、立法宗旨。所以，對無照從事娛樂場所經(jīng)營的違法行為，不但要堅(jiān)決予以取締，還要根據(jù)?方法?進(jìn)展從嚴(yán)查處，這才是工商部門的應(yīng)盡職責(zé)。4對于從事娛樂場所場所經(jīng)營，?條例?明確規(guī)定了應(yīng)領(lǐng)先到文化部門辦理娛樂場所經(jīng)營容許證，然后到工商部門辦理營業(yè)執(zhí)照方可開業(yè)。本案中當(dāng)事人雖然是一個違法行為，但未履行兩個法定義務(wù)，所以，?條例?第四十條規(guī)定了此類違法行為由工商和文化兩個部門依法予以取締。但是，假設(shè)本案中當(dāng)事人辦理了娛樂場所經(jīng)營容許證，但尚未辦理營業(yè)執(zhí)照，工商部門仍可以對其查處，而對文化部門而言，當(dāng)事人那么無違法行為。這時候，對當(dāng)事人的查處顯然不能根據(jù)?條例?，而應(yīng)該根據(jù)?方法?。所以，對本案中的當(dāng)事人的查處，也應(yīng)該適用?方法?，否那么會出現(xiàn)違法程度越嚴(yán)重而處分越輕的荒唐場面。 :/三、結(jié)果本案中，興化工商局最終根據(jù)?方法?對當(dāng)事人責(zé)令停頓經(jīng)營，并處分款人民幣50000元；當(dāng)事人承受了行政處分，未提起行政復(fù)議或訴訟。事實(shí)上，目前國務(wù)院制定的行政法規(guī)中，對特種行業(yè)的無照經(jīng)營行為的處分有很多穿插之處，從本案的執(zhí)法以及對法律的適用過程來看，此案對于是否可以正確適用法律依法行政，是否損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，是否能依法維護(hù)我國社會主義