先行行為可以為犯罪行為

1、先行行為可以為犯罪行為（一）關鍵詞:先行行為/作為義務/結果加重犯 內容提要:先行行為是不作為犯罪中作為義務的形式來源之一，其法律 性質如何，在很大程度上影響著不作為犯的成立范圍。關于先行行為 能否為犯罪行為，學術界分歧很大。從學理上看，不能排除先行行為 為犯罪行為的可能性，而無論該先行行為是故意犯罪還是過失犯罪， 均應根據罪責刑相適應原則，在充分考慮侵害法益狀況、法律的規(guī)定 以及結果加重犯成立的情形等因素的前提下，對其成立范圍予以合理 限定。一般認為，在不作為犯罪中，先行行為是作為義務的形式來源 之一，但對于先行行為的法律性質，尤其是先行行為能否是犯罪行為， 學術界存在較大分歧。筆者認為，先

2、行行為在特定情況下可以是犯罪 行為，但要有所限制，應將可以結果加重犯處理的情形以及法律規(guī)定 發(fā)生某種嚴重結果成立其他嚴重犯罪的情形排除在外。以下就此問題 作一分析論證。一、先行行為可否為犯罪行為的觀點簡述 關于先行行為能否為犯罪行為，學術界大致可以分為“肯定說”與“否定 說”兩類。否定論者認為，先行行為原則上（或者直接主張）不應包括 犯罪行為。如蔡墩銘教授指出，無論是故意犯罪還是過失犯罪，皆不 另負防止結果發(fā)生之義務。（注：參見蔡墩銘：刑法總則爭議問題研 究，臺灣五南圖書出版公司1988 年版，第60-61頁。）張明楷教授也 主張，行為人實施犯罪行為后，有義務承擔刑事責任，沒有義務防止 危害結

3、果的發(fā)生，如果認為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數 一罪變?yōu)閿底?，這是不合適的。行為人實施某一犯罪行為后，如果自 動防止危害結果的發(fā)生，則是減免刑罰的事由；如果沒有防止結果發(fā) 生，則負既遂罪的刑事責任；如果沒有防止更嚴重結果的發(fā)生，則負 結果加重犯的刑事責任。（注：參見張明楷：刑法學（上），法律出 版社 1997年版，第133 頁。） 持肯定態(tài)度的學者也不少，但具體觀點又有所不同： （1）有學者認為， 先行行為可以是一般違法行為和犯罪行為，在先行行為是犯罪行為的 情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關系，構成牽連犯。（注：參 見陳興良：刑法哲學，中國政法大學出版社1997年版，第 236

4、頁。） 但一般認為，行為人主觀上具有牽連意圖，是牽連犯成立的必要條件， 從而兩個具有牽連關系的犯罪只能是故意犯罪，因此，即便先行行為 與不作為之間存在牽連關系，也只限于先行行為與不作為都構成故意 犯罪的場合；如果先行行為是過失犯罪或者行為人的不作為構成過失 犯罪，皆不得認定為牽連犯。可見，該觀點存在缺陷。 （2）也有學者指 出：“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于 情理不合，也不利于司法實踐。 ”（注：高銘暄主編：新編中國刑法 學（上），中國人民大學出版社 1998 年版，第 119 頁。）（3）還有學者 認為，基于先行行為產生的作為義務，只能限定于先行行為系過失的 情形

5、。例如，在交通肇事逃逸的場合，交通肇事作為先行行為衍生出 作為義務。對此，有學者試圖從期待可能性的角度對這一問題作出理 論上的說明，認為基于故意的危險行為之后的不作為之所以不構成犯 罪，理由是無期待可能性，而要求過失行為人事后防止結果的發(fā)生， 完全符合期待可能性原則。（注：參見黃榮堅：論保證人地位，臺灣 法令月刊1994 年第 2 期。）但也有學者對此提出了反對意見，認為 如果作出上述解釋，就好比說，無法期待不用功的孩子把試考好，因 而考壞也就算了；反之，可以期待用功的孩子把試考好，如果考不好， 則應嚴加責備。對這樣的結論，不僅用功的孩子不服氣，不用功的孩 子也不會高興，因為不用功的小孩等于被

6、放棄，更會自暴自棄。按照 期待可能性的說法，應該得出的不是過失行為之后的不作為應該受處 罰，反而是過失行為之后的積極防止行為應該被獎勵才是。（注：參見 許玉秀：春風煦日論壇 刑法的問題與對策，1999 年自版，第 105106 頁。）（4）還有學者指出，基于罪責刑相適應原則，應以行為人 所放任發(fā)生的危害結果是否能為前罪的犯罪構成（包括加重構成）所 包括作為區(qū)分標準：能包括的，沒有作為義務，依據前罪的法定刑幅 度定罪處罰即可；超出前罪犯罪構成范圍而觸犯更為嚴重的犯罪的， 則具有作為義務。（注：參見趙秉志：不作為犯罪的作為義務應采四 來源說解析不作為犯罪的作為義務根據之爭，檢察日報2004 年5月

7、 20日。）曾經對此問題持否定意見的張明楷教授在其修訂的刑 法學一書中，也修正了自己的觀點，轉而主張：其一，在刑法就某 種犯罪行為規(guī)定了結果加重犯或因發(fā)生嚴重結果而成立重罪時，由于 可以將加重結果評價在相應的結果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪 行為并不導致行為人具有防止嚴重結果發(fā)生的義務；其二，在刑法沒有就某種犯罪行為規(guī)定結果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生某種嚴重結果而成立其他嚴重犯罪的情況下，若先前犯罪行為導致另一法益處于危險狀態(tài)，則宜認定為該犯罪行為導致行為人具有防止另一法益侵害的義 務。（注：參見張明楷：刑法學，法律出版社2003年第2 版，第154 頁。）筆者認為，不能一概否定犯罪行為作為先行

8、行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的條件，否則就可能出現否定論所說的一行為變成數行為，違反了禁止重復評價原則的局面；另外，還必須正確區(qū)分這 種情況下成立的不純正不作為犯與結果加重犯的界限。因此，上述“肯 定說”的第四種意見基本可取，但需要作進一步的論證。二、先行行為可以為犯罪行為的論證在上述肯定意見中，用期待可能性來區(qū)分故意犯罪與過失犯罪能否構 成先行行為的觀點具有一定的可取性，因為對于大多數故意犯罪來說， 危害結果的發(fā)生要么是行為人積極追求的，要么是放任、聽之任之的。 在這種情況下，再要求行為人采取積極措施防止其犯罪行為可能導致 的危害結果發(fā)生顯然是不現實的，而認可行為人的防止義務實際上

9、就 等于否認了故意犯罪的存在，但這主要體現在“故意作為故意不作為 所侵害的法益相同”的場合。例如，行為人具有殺人的故意，在實施了 殺人行為后，被害人如果得到救助仍有存活的可能性，行為人故意不 予救助，在這種情況下就不存在不作為故意殺人罪的余地。而在“故意 作為故意不作為，所侵害的法益不同”的場合，尤其是在后者所侵害 的法益價值高于前者所侵害的法益價值的情況下，從司法實踐的做法 來看雖然主要還是以故意犯罪的結果加重犯來處理，但也不排除構成 不作為故意犯罪的可能。因此，基于期待可能性，完全排除故意犯罪 作為先行行為是不妥當的。此其一。其二，對于過失犯罪來說，雖然 發(fā)生危害結果不是行為人所希望的，從

10、行為人的實際心理來看，在采 取積極救助措施完全可行的情況下是可以期待其采取積極行動的。與 故意犯罪不同，承認過失犯罪可以作為先行行為，并不會在邏輯上實 際否定過失犯罪本身存在的意義，但如冪從期待可能性的另一面來看， 趨利避害是人之本性，無論是故意犯罪還是過失犯罪，實施犯罪后逃 避法律責任的追究是人之常情，因而完全肯定過失犯罪的場合對行為 人具有期待可能性也不適當。實際上，無論是故意犯罪還是過失犯罪， 究竟能否作為先行行為，應在充分考慮罪責刑相適應原則的基礎上， 結合具體犯罪構成要件的特點，在不違背刑法禁止重復評價原則之下， 再結合侵害法益的狀況、“危險結果發(fā)生的具體性、迫切性”、“對法益 的排

11、他性支配地位”、法律的規(guī)定以及結果加重犯成立的情形等因素進 行綜合評定方為妥當。對此，侯國云教授給予了深刻的分析。他說上述“否定說”適用于行為可 能造成的結果與行為人追究的結果基本一致的故意犯罪是正確的，但 若將其適用于行為可能造成的結果明顯超出行為人所追究的結果的故 意犯罪與過失犯罪則是不正確的。在故意犯罪中，當行為實際造成的 危害結果超出法律對該行為評價標準的時候，假如超出部分對行為人 來說是過失的，一般用結果加重犯來進行補充評價即可；但如果超出 部分是行為人故意追求或放任其發(fā)生的，就要對其犯罪性質重新進行 評價。對于過失犯罪來說，當過失行為一下子就造成定型的嚴重結果 時，自不存在防止危害

12、結果發(fā)生的問題，但當過失行為開始只是造成 較輕結果，而且該較輕結果正向著更嚴重的結果轉化時，行為人就有 責任防止更嚴重危害結果的發(fā)生。因為法律就較輕的危害結果所構成 的過失犯罪進行評價時，刑罰較輕；對故意造成的嚴重結果進行評價 時，刑罰要重得多。行為人要想承擔較輕的刑事責任，就不能造成更 嚴重的危害結果。如果行為人不履行作為義務，致使更嚴重的危害結 果得以發(fā)生，法律就應對這種更嚴重的危害結果進行補充評價。若行 為人是基于過失而未能阻止更嚴重的危害結果發(fā)生，可按過失犯罪的 結果加重犯重新評價；若行為人是追求或放任更嚴重危害結果發(fā)生， 則應依照過失犯罪向故意犯罪轉化的原理按故意犯罪重新評價。（注

13、參見侯國云、張豫生：交通肇事能否引起救助義務辨析，人民檢察 2002年第 9 期。） 筆者認為，上述觀點基本上是可取的，其關于故意犯罪與過失犯罪都 可能引起救助的作為義務的分析思路是正確的，但美中不足的是，僅 依據行為人對后續(xù)的不作為而引起危害結果發(fā)生的心理態(tài)度就認定構 成不作為故意犯罪，這是完全考慮行為人主觀意思的見解。應當承認， 要認定行為人基于先行行為構成的不作為故意犯罪，行為人的罪過心理必須具有故意，但這并非充要條件，而只是必要條件。筆者認為，罪責刑相適應原則作為刑法的基本原則之一，是我們分析先行行為能 否為犯罪行為的直接指導原則。為了實現罪責刑相適應，刑法在力避 重復評價的同時，也應

14、注意避免評價不足的問題。我們知道，禁止重 復評價原則是國內外刑法立法尤其是刑事司法的一項重要原則，如果 追溯禁止重復評價的淵源，我們可以從罪刑均衡的原則中找到根據。 因為罪刑均衡原則是作為限制刑罰的手段而提出的，行為人所受到的 刑罰，原則上不應高于行為人的罪責。但這只是問題的一個方面，罪 刑均衡原則的另一個方面，與禁止重復評價原則相對的概念就是禁止 不足評價。即我們既反對過度評價，也反對不充分評價。正如有的學 者所說：“雙重評價之禁止，是評價行為的上限。完全評價原則，是評 價行為的下限。二者觀察的角度不一樣，但是其背后的原理則屬相同， 都是在尋求一個適度的犯罪宣告及刑罰。 ”（注：黃榮堅：刑法

15、問題 與利益思考，臺灣月旦出版社股份有限公司 1995 年版，第 366-367 頁。） 對此，一些學者在分析上述問題時往往注重前者，而忽略了后者或者 說對后者關注不夠。以交通肇事逃逸致人死亡為例，如果對所有相關 案件都以 1997 年修正的中華人民共和國刑法（以下簡稱刑法） 第 133 條的規(guī)定，按交通肇事罪的結果加重犯（也有學者認為是情節(jié) 加重犯）來處理，有時就會出現評價不充足的問題。尤其是在行為人 肇事后將被害人移置人跡罕至之處而逃逸，任其死亡而被害人最終因 為得不到有效、及時的救助而死亡的場合，如果僅評價為過失犯罪， 并在 7 年以上 15 年以下有期徒刑的刑罰幅度內進行處罰，顯然背離了 罪刑均衡原則。那么，認可先行行為可以為犯罪行為是否有違禁止重 復評價原則呢？的確，如果基于交通肇事可以作為先行行為，進而認 為只要行為人肇事后逃逸不予救助，就可以構成不作為的故意殺人罪 （盡管行為人對被害人的死亡具有放任乃至希望的心理），確實可能會 出現上述否定論者所說的使一罪變?yōu)閿底锏慕Y果。但事實也不完全如 此，行為人構成不作為故意殺人罪除了主觀上具有故意外，還要求受 到一系列的條件限制。另