時代-企業(yè)制度的法律誤區(qū)與操作實務

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)企業(yè)制度的法律誤區(qū)與操作實務第一講 制訂企業(yè)規(guī)章制度的重要性（上）企業(yè)規(guī)章制度實際上是企業(yè)的一部法律，制定企業(yè)規(guī)章制度就是企業(yè)內部的立法，那么什么是立法呢？就是雙方當事人之間權利義務的討價還價，是雙方之間的一個博弈的過程，博弈的結果就是制定的企業(yè)規(guī)章制度，規(guī)章制度對企業(yè)的管理非常重要。企業(yè)規(guī)章制度是勞動關系管理最重要的工具勞動關系是社會關系中一個非常重要的關系。勞動關系是用人單位和勞動者之間權利義務關系，尤其是勞動權利義務之間的關系。那么，當事人主體雙方有什么特點呢？

2、雙方當事人的主體具有平等性就是說，用人單位和勞動者之間是平等的，但在平等的條件下，又具有隸屬性，也就是說勞動者要成為企業(yè)的一員，要接受企業(yè)的管理。平等性體現(xiàn)在勞動關系的建立、變更、解除和終止方面。例如勞動關系的建立過程中，雙方當事人必須是平等的，一方不能強迫另一方去建立勞動關系?！景咐壳岸螘r間發(fā)生在山西有個小煤窯，老板強迫勞動者來勞動，甚至發(fā)生了倒賣勞動者的事件，就是把勞動者由一個企業(yè)賣到另外一個企業(yè)去，實際上這就違反了雙方當事人之間平等性的原則。同樣，勞動者不能強迫企業(yè)和自己建立勞動關系，不能強迫企業(yè)給自己發(fā)工資，必須是在付出勞動以后，平等關系交換工資，體現(xiàn)了勞動關系的平等性。勞動法第17

3、條規(guī)定，變更勞動關系必須雙方協(xié)商一致。解除勞動關系也必須符合法律規(guī)定的條件，或者說雙方當事人協(xié)商才能解除，這些都體現(xiàn)了勞動關系雙方當事人的平等性。 雙方當事人的隸屬性就是說勞動者必須成為企業(yè)的一員，接受企業(yè)的管理，具體體現(xiàn)在勞動權利義務履行的過程中，企業(yè)要對員工進行管理，同時員工也就成為企業(yè)的一員。在管理過程中，企業(yè)用什么樣的規(guī)章制度去管理？怎樣才能很好地管理員工？使管理的結果合法有效呢？企業(yè)要管理內部員工，有四個方面的規(guī)則可以應用： 勞動法律法規(guī)； 雙方當事人之間簽訂的勞動合同； 集體合同； 企業(yè)內部的規(guī)章制度。（一）勞動法律法規(guī)在勞動關系管理中的局限性國家制定了大量的勞動法律法規(guī)，但是我們

4、在具體管理過程中，特別在一些細節(jié)問題上，卻找不到我們要管理員工的依據。這就體現(xiàn)了勞動法律的特征：1.原則性就是只有原則性規(guī)定，對具體問題的處理沒有規(guī)定。勞動法規(guī)定，勞動者連續(xù)工作一年，應當享受帶薪年休假。那么勞動者怎么去享受，享受多長時間？享受的過程是怎樣一個程序？沒有相應規(guī)定。勞動法第25條第二項規(guī)定：員工嚴重違紀或者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，可以解除勞動合同。什么樣的違紀是嚴重，沒有規(guī)定。第25條第三項也規(guī)定，勞動者徇私舞弊嚴重失職，給用人單位利益造成重大損害的，可以解除勞動關系。什么是重大損害，也沒有定義?！景咐勘本┌l(fā)生的一個很有名的勞動爭議案件，媒體也進行了報道，就是常務副總經理被

5、冷藏案，這一案件體現(xiàn)了勞動法律的原則性。有一個企業(yè)的常務副總經理，是從基層一直干上來的，但當企業(yè)發(fā)展壯大的時候，他作為常務副總經理已經不能勝任這個工作崗位的需求。勞動法第26條第二項規(guī)定的很清楚，對于不能勝任工作的勞動者，在進行培訓或者調整以后，依舊不能勝任的，企業(yè)可以解除他的勞動關系，于是企業(yè)就把這位常務副總經理的工作崗位調整為人力資源總監(jiān)。結果這位常務副總經理就不干了。他說，原來人力資源部是我分管的，我不干了。再一次考核，他在人力資源總監(jiān)的職位上仍然不能勝任工作，那么按照法律規(guī)定，企業(yè)可以解除勞動關系。但是企業(yè)進行了成本的核算，常務副總經理的工齡時間很長，工資又很高，要解除他勞動關系的時候

6、，經濟補償金的數額有100萬元。企業(yè)分析，如果要解除勞動關系，就要支付100萬元的成本，那么可以不解除，讓這位常務副總經理在家里待崗。待崗的過程中，企業(yè)發(fā)放北京市的最低工資640元。這位常務副總經理就不接受，起訴到仲裁委員會，要求企業(yè)解除勞動關系，支付經濟補償金。但仲裁委員會不予支持。解除是企業(yè)單方面的行為，不能由司法機關強制去解除。這個問題就出現(xiàn)了法律上的一個缺失，就是立法不夠明確，當企業(yè)不愿意解除勞動關系的時候，雙方之間的權利義務應該如何履行，法律沒有規(guī)定。2.陳舊性有些勞動法律法規(guī)很陳舊，從建國以來就開始大量的勞動法律法規(guī)的立法，勞動部的解釋，國務院的規(guī)定都有，但是有的很陳舊，幾十年了，

7、還沒有廢止，還在施行?！景咐课覈幸粋€法定的節(jié)假日，專門是針對女同志的，就是“三八”婦女節(jié)。三八婦女節(jié)這天，有的單位給大家放假半天，有的單位工作任務緊張，沒給大家放假，不放假的時候，企業(yè)是不是應該支付加班費呢？三八婦女節(jié)是一個法定節(jié)假日，上班了，就是提供勞動了，應該不應該發(fā)加班費？在1954年，當時的政務院有一個規(guī)定，說三八婦女節(jié)這一天，號召廣大婦女同志們?yōu)榻ㄔO社會主義國家做出貢獻，因此不發(fā)加班費。這個規(guī)定一般人是不了解的。3.沖突性我們的勞動法律既原則又陳舊，有時遇到無法解決的問題時，只好用地方的立法來彌補勞動法律法規(guī)的缺陷，因此，就出現(xiàn)了大量的地方勞動法律法規(guī)。比如說北京市勞動合同條例，

8、上海市勞動合同條例，還有其他一些地方的規(guī)定或者條例，互相的沖突是難免的，而且這些沖突有時候是截然相反的。比如，北京市勞動合同管理規(guī)定，終止勞動合同需要提前30天通知勞動者。在上海市勞動合同條例的規(guī)定中，沒有提前30天通知的規(guī)定，勞動合同到期即行終止。這個規(guī)定就是截然相反的。如果企業(yè)總部在北京，子公司在上海，或者總部在上海，子公司或者分支機構在北京，就出現(xiàn)了一個公司要使用兩種法律規(guī)定的現(xiàn)象。還有，在北京應該提前30天通知員工解除勞動合同，如果沒提前30天通知，在上海需要支付一個月工資作為代通知金，而在北京不需要支付。還有服務期違約金的約定，比如在北京，企業(yè)與員工簽訂了五年期的勞動合同，如果員工提

9、前解除勞動關系，可以要求員工承擔違約責任。在上海，這樣的約定是完全錯誤的。那么，基于勞動法律法規(guī)這種原則性、陳舊性以及沖突性，就導致了在管理勞動關系過程中，出現(xiàn)了局限性。很多情況下，勞動法律法規(guī)在管理勞動關系過程中，只是一個指導性的作用。（二）勞動合同在勞動關系管理中的單一性勞動合同是用人單位和勞動者之間簽訂的一個法律文書，它是確定雙方是否具有勞動關系的一個書面的形式。勞動合同是規(guī)范雙方權利義務的法律文書，可以全面的概括雙方之間的權利義務，員工應該享受什么權利，都應該在勞動合同里面體現(xiàn)出來。但是這樣一個管理員工的工具，在實施中卻出現(xiàn)了問題，2005年是勞動法實施10周年，全國人大在調研的過程中

10、，就發(fā)現(xiàn)了勞動合同管理中存在很多的問題，總結為三個方面：1.勞動合同內容的一致性勞動合同是一個個性化非常強的法律文件，是企業(yè)和某位具體員工之間簽訂的一個法律文書。但是，企業(yè)上至總經理，下至普通的員工，大家的勞動合同的條款幾乎是一樣的，除了工作崗位不一樣，勞動合同期限稍微有點差別，工資報酬不一樣以外，其他的權利義務，其他的勞動合同條款，都是一模一樣的。但是，總經理的權利義務怎么能和一個普通員工一樣呢？勞動合同內容的一致性，是目前在使用勞動合同管理員工中的一個缺陷。2.勞動合同文書的示范性各地的勞動保障部門都制定了大量的示范性勞動合同文本，甚至有的勞動保障部門，要求企業(yè)來購買示范性勞動合同文本，一

11、式兩份，簽訂了以后，再拿到勞動保障局來鑒證，鑒證后再收錢。企業(yè)之間千差萬別，勞動者之間千差萬別，一個示范性的文本，不可能適用于每一個企業(yè)、每一個人。當地的政府部門要求企業(yè)購買勞動合同示范性的文本，對企業(yè)有效管理勞動關系是非常不利的。3.合同條款的法律濃縮性勞動保障部門的示范性勞動合同文本，常常就是照抄了勞動法律的條文，甚至勞動合同就是勞動法的濃縮。濃縮了勞動法的勞動合同是不是精華？這個問題值得商榷。濃縮了勞動法律條文的勞動合同，在勞動關系的管理過程中，只有一個作用，就是勞動關系的證明作用。第二講 制訂企業(yè)規(guī)章制度的重要性（下）（三）集體合同在勞動關系管理中的無效性集體合同就是企業(yè)行政一方與企業(yè)

12、工會一方，簽訂的關于勞動者和用人單位之間權利義務的一個集體性的法律文件。我們國家非常推崇集體合同的，希望企業(yè)和員工之間能夠簽訂集體合同，但是結果卻是廢紙一張。關于集體合同的立法，在勞動法里面只有三條： 規(guī)定了簽訂集體合同的雙方當事人； 規(guī)定了集體合同的內容； 規(guī)定了集體合同生效的一個要件；集體合同簽訂以后7天之內，向當地的勞動保障部門申報，勞動保障部門在15天之內，如果做出核準就生效，如果15天內沒有做出核準，或者沒有任何異議也生效。如果提出異議，那么企業(yè)和工會應該重新簽訂集體合同。1996年的時候，勞動和社會保障部發(fā)布了一個集體合同管理規(guī)定，也對簽訂集體合同的一些程序性的要件做出了一個規(guī)定。

13、結果在具體的推廣和執(zhí)行的過程中，出現(xiàn)了一個偏差，工會一方非常積極，勞動保障部門卻沒有那么積極。全國總工會督促各級工會和企業(yè)簽訂集體合同，勞動保障部門沒有像促進企業(yè)和員工之間簽訂勞動合同這樣積極去辦這一件事情。而且企業(yè)集體合同簽訂以后，并沒有及時向勞動保障部門進行申報。如果不符合程序，集體合同簽訂了以后就是無效的。不生效的集體合同怎么去管理員工呢？（四）企業(yè)規(guī)章制度在勞動關系管理中的多重作用勞動法律法規(guī)在管理勞動關系過程中，只有指導性的作用，勞動合同只起到了證明勞動關系的作用，而集體合同是廢紙一張，言下之意，只有運用規(guī)章制度才能彌補勞動法律法規(guī)的缺陷，彌補勞動合同的不足，彌補集體合同的不足。1.

14、 懲處的規(guī)范依據一個員工經常遲到早退，經常曠工，企業(yè)如何去處理他呢？如果企業(yè)有恰當的規(guī)章制度，就可以去懲處這個員工，如果沒有的話，就失去了懲處員工的依據。比如某員工給企業(yè)造成了損害，如何讓員工去賠償？造成什么樣的損害才可以賠償？什么樣的損害不可以賠償？賠償的條件是什么？主觀上條件是什么？客觀上條件是什么？因果關系的條件又是什么？企業(yè)的規(guī)章制度里面必須要有明確的規(guī)定，如果沒有的話，將會產生勞動糾紛。2.規(guī)章制度是企業(yè)維權的利器比如保密制度，在這個制度里面規(guī)定，什么樣的內容是企業(yè)的商業(yè)秘密，什么樣的內容是企業(yè)應該保密的范圍，保密的期限有多長？如果違犯了保密義務應該承擔什么責任？這些都應該在企業(yè)的規(guī)

15、章制度里面規(guī)定，一旦員工違犯了這些規(guī)定，企業(yè)可以依此維護權利。【案例】某個城市有個酒樓經營火鍋，研制了一個火鍋底料，這個底料的配方非常好，味道非常鮮美，賓客盈門。過了一段時間，當時研制這個秘方的廚師，就提出了要離開這個單位，老板也沒有在乎，就讓這位廚師走了。過了一段時間，這位廚師就在這個酒樓的對面，同樣開了另一家酒樓，也經營火鍋。過了一段時間，老板發(fā)現(xiàn)自己酒店里人越來越少，每天晚上，大批的人向對面酒店擁去，就派了一個密探去看一下。結果發(fā)現(xiàn)，對方火鍋的味道和自己是一樣的，而且價格還優(yōu)惠，又經過了進一步的調查，發(fā)現(xiàn)對門的那個酒店的廚師，就是原來酒店離職后的廚師。這個企業(yè)就說廚師侵犯了商業(yè)秘密，要維

16、護合法權益，向勞動爭議仲裁委員會提起了訴訟。這是基于勞動關系存續(xù)期間產生的爭議，仲裁委員會就問那位老板：這個配方，是不是你的商業(yè)秘密？企業(yè)和這位員工簽訂了保密協(xié)議沒有？企業(yè)有沒有保密制度？這位老板就說，這是我們企業(yè)的商業(yè)秘密，它會為企業(yè)帶來利益，其他人又不知道，當然是商業(yè)秘密。事實是要成為商業(yè)秘密，必須具備三個條件： 能為企業(yè)帶來利益； 其他人不知道； 要采取保密措施；制定一個保密制度，必須明確規(guī)定，這個配方就是企業(yè)的商業(yè)秘密，只要用這樣的規(guī)章制度明確了是商業(yè)秘密，實際上就等于采取了保密措施。如果簽訂了保密協(xié)議，再起訴這個廚師，那么完全可以達到一個維護自己利益的目的。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)文化的載

17、體規(guī)章制度是企業(yè)文化的載體，是管理勞動關系中一個很重要的工具，同時，企業(yè)規(guī)章制度也是企業(yè)文化的一個載體，而企業(yè)文化應當成為企業(yè)規(guī)章制度的靈魂。（一）企業(yè)文化應當是企業(yè)規(guī)章制度的靈魂企業(yè)文化是企業(yè)內部最核心的東西，往往決定了企業(yè)的走勢和將來發(fā)展的方向。那么，制定的規(guī)章制度應該以企業(yè)文化為自己的靈魂。【案例】北京有家企業(yè)是生產體育用品的公司，考勤制度是這樣的：員工每天早上8：30必須上班，下午5：30下班。但是這個企業(yè)有自己的特點，好多員工距離單位比較遠，或者好多員工從事研發(fā)性的工作，習慣于早上睡一會，晚上熬一熬夜。在這樣的考勤制度下，又實行了彈性工作制，就是早9：30到下午4：30作為核心工作時

18、間，具體上班時間和下班時間，員工自由選擇，只要保證核心時間在，保證上班到下班，達到8個小時就可以了，這叫做彈性工作時間制。這樣一個規(guī)章制度，就體現(xiàn)了對員工的關懷和關心，體現(xiàn)了關懷員工的企業(yè)文化。（二）制定企業(yè)規(guī)章制度必須體現(xiàn)企業(yè)文化的要求企業(yè)文化是規(guī)章制度的靈魂，反過來，制定企業(yè)規(guī)章制度的時候，必須體現(xiàn)企業(yè)文化的要求。比如說崇尚運動是企業(yè)文化，但制度在要求員工著裝的時候，要求男同志必須穿西裝打領帶，女同志必須穿套裙，必須穿皮鞋，不允許化妝，這樣的規(guī)定實際上和企業(yè)文化是相違背的。企業(yè)規(guī)章制度是實現(xiàn)企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展的保證企業(yè)到底靠什么來發(fā)展？企業(yè)的核心競爭力不一定是人，也不一定是物，關鍵的是制度，要有

19、制度才能吸引來人，并且把人留下來，才能吸引來投資，才能把資金留下來。所以企業(yè)規(guī)章制度是實現(xiàn)企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展的保證，一個很好的企業(yè)，肯定有自己一套完備的規(guī)章制度來實現(xiàn)這兩個目的：留人、吸引投資。【自檢1-1】企業(yè)管理員工，有哪四方面的規(guī)則可以應用？_答案1-1企業(yè)要管理內部員工，有四個方面的規(guī)則可以應用： 勞動法律法規(guī) 雙方當事人之間簽訂的勞動合同 集體合同 企業(yè)內部的規(guī)章制度其中最重要的是勞動法律法規(guī)?！咀詸z1-2】企業(yè)規(guī)章制度在勞動關系管理中的多重作用如何表現(xiàn)？_答案1-2 員工的行動指南 懲處的規(guī)范依據 規(guī)章制度是企業(yè)維權的利器第三講 制訂企業(yè)規(guī)章制度的誤區(qū)及不利后果制定企業(yè)規(guī)章制度存在著誤區(qū)

20、，這些誤區(qū)將造成一些不利的后果，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。制定企業(yè)規(guī)章制度的誤區(qū)及不利后果企業(yè)制定規(guī)章制度，必須要發(fā)揮它的作用，如果規(guī)章制度無效，或者違反法律的規(guī)定，這個情況是非常嚴重的。（一）無效的規(guī)章制度或者規(guī)章制度無效的內容很普遍在日常的實務中，在企業(yè)經常的運作過程中，無效的規(guī)章制度或者規(guī)章制度無效的內容，是非常普遍的。1.企業(yè)故意違反法律規(guī)定比如企業(yè)有這樣的規(guī)定，加班不到一小時，不視作加班。有的企業(yè)還規(guī)定，加班以半小時作為計算單位，言下之意，加班了28分鐘，就不視作加班，這樣的規(guī)定實際上都是錯誤的。加班實際上就是延時，在法定的或者約定的工作時間以外提供勞動的，都是加班，哪怕加班一分鐘也是

21、加班?！景咐勘本┯袀€企業(yè)叫做板吉通行社，這是一個日本和中國的合資物流企業(yè)，這個企業(yè)的加班規(guī)定就具體到每分鐘。而且他們這方面做得還更進一步，這個企業(yè)的地址離員工的住址非常遠，他們每天下班以后用班車把員工送到家里去。有時候下班的時候，有的員工可能遲那么幾分鐘，準時下班的員工，就要坐到車上等后面下班的人，那么有人就問了一個問題：遲下班5分鐘的人，肯定要發(fā)加班費，那么等的這些人發(fā)不發(fā)加班費呢？這就是法律上的一個模糊的區(qū)域。還有很多企業(yè)規(guī)定中高層以上的領導沒有加班費。中高層以上的領導也是勞動者，也是建立勞動關系的勞動者，怎么就沒有加班費呢？在海洋法系的國家里面，比如在美國、英國，把中高層以上的管理者，

22、都視作為資方，是資方的話，加班是可以沒有加班費的。在我們國家，中高層以上的領導都屬于勞動人民的一分子，仍然應該有加班費。還有的企業(yè)有這樣做法:試用期內只簽訂試用期的勞動合同，或者說試用期內不簽訂勞動合同，等員工轉正了以后再簽訂勞動合同。其實法律明確規(guī)定，只簽訂試用期合同的話，就視作沒有試用期，試用期的期限就是勞動合同的期限，那么，等試用期轉正了以后再簽訂正式的勞動合同，更是無稽之談。勞動合同沒有區(qū)分正式和非正式的規(guī)定。還有的企業(yè)試用期內不繳納社會保險，等轉正以后再補交，或者說轉正以后再開始繳納，這些規(guī)定，同樣是違反法律規(guī)定的。如果試用期是六個月的話，半年都沒繳納社保，后果是非常嚴重的，造成損害

23、的要進行賠償，按照新的法律規(guī)定員工可以解除勞動合同關系，要求經濟補償金，對企業(yè)是非常不利的。2.以慣例代替法律有的企業(yè)形成了自己的一些做法，還以為是符合規(guī)定的?！景咐坑袀€企業(yè)在發(fā)加班費的時候，是這樣計算日工資和小時工資的：用月工資除以30天，再除以8，算出發(fā)加班費的日工資和小時工資。而企業(yè)在扣工資的時候怎么來計算呢？是用月工資除以20.92再除以8。顯然這是不公平的，但這就是企業(yè)的習慣。然而企業(yè)的習慣不能代替法律。因為法律規(guī)定了計算日工資的方法，就是月工資除以20.92，沒有商量的余地，沒有討價還價的余地，不允許雙方當事人約定。3.違法但不知有些企業(yè)的規(guī)章制度雖然違反了法律規(guī)定，但是企業(yè)卻不

24、知道，甚至有些專家學者指導企業(yè)制定規(guī)章制度，也可能犯錯?！景咐磕澄还芾泶髱熤v課時說，他也曾經是一個企業(yè)的管理者，在某個企業(yè)工作了好長時間，員工大部分被淘汰了一遍。大家想一想，能隨便淘汰一個員工嗎？淘汰就是解除勞動關系或者終止勞動關系，勞動關系到期以后進行終止，但是必須要有法定的理由才可以解除。隨便解除的話，就會發(fā)生爭議。這些問題實際上很普遍，雖然違反了法律規(guī)定，但是我們心里不知道。前一段講的末位淘汰制等等那些方法都是錯誤的，不是不可以淘汰，但必須符合一定的條件。（二）企業(yè)規(guī)章制度無效的后果嚴重且將來更加嚴重規(guī)章制度無效的后果非常嚴重，勞動合同法已經頒布，2008年1月1日就要實施了，實施以后

25、，規(guī)章制度無效的后果將會更加嚴重。主要體現(xiàn)在四個方面：1.預期效果實現(xiàn)方面企業(yè)制定規(guī)章制度的目的是為了管理員工，減少企業(yè)的成本，減少企業(yè)和員工之間發(fā)生爭議，如果內容無效的話，這個目的就達不到?！景咐恳晃还芾泶髱熤v了可以砍掉企業(yè)成本的12把“刀”。企業(yè)的采購成本非常高，因為采購員吃回扣拿差價，是造成采購成本非常高的原因之一，可能每個企業(yè)都存在這樣的問題。這位專家出了一個主意：企業(yè)要購買一個產品，可以讓兩個采購員同時去購買，一個采購員用80元錢就可以買到，另外一個采購員要花100元錢，差價是20元，這20元可能就是采購成本加大的部分。這20元就讓用100元錢買產品的員工去賠償。這一把刀好厲害，哪

26、一個采購員還敢用高價把東西買進來？差價要賠償，你可能沒吃到差價，自己還賠償出去。這樣一個規(guī)章制度是合法的還是不合法的？當然是不合法的。那么，企業(yè)在什么樣的情況下，才可以讓員工進行賠償，這必須要具備四個條件： 主觀上有故意或者有重大過失的行為存在； 客觀上實施了損害企業(yè)利益的行為； 必須產生損害的后果； 行為和后果之間具有因果關系。采購員是否主觀上有故意，如果企業(yè)無法用證據來證明，那么用一個高價格來買到的物品，是否給企業(yè)造成了損害，也很難定義。這樣的規(guī)章制度“砍刀”，不僅沒有達到預期的效果，而且法律意識強的員工起訴到勞動爭議仲裁委員會、人民法院，企業(yè)敗訴無疑。為了保護商業(yè)秘密，企業(yè)經常做的一件事

27、情，就是和員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，制定一些保密制度，有競業(yè)限制的制度內容在里面。但是制度不合法的話，實際上也限制不了員工擇業(yè)的權利，無法保護自己的商業(yè)秘密?！景咐堪不蘸戏适虚_發(fā)區(qū)發(fā)生了一起勞動爭議案件，就與企業(yè)的規(guī)章制度不合法有關系。有個員工是企業(yè)非常核心的一個人才，企業(yè)就和這個員工簽訂了一個競業(yè)限制協(xié)議，就是員工在離開單位多長時間內，不能到競爭對手單位去。這個員工月薪5萬元，但是他被一個獵頭公司給盯上了，給他找了一個月薪10萬元的單位，員工就不辭而別了。企業(yè)就要求這位員工履行競業(yè)限制的義務，給企業(yè)賠償。到開庭審理的時候，企業(yè)就拿出了這樣的一個制度，是競業(yè)限制方面的制度和競業(yè)限制協(xié)議。員工的代

28、理律師就提出一個觀點，說這個競業(yè)限制的制度無效，為什么呢？因為競業(yè)限制協(xié)議要成立，競業(yè)限制制度要合法，必須符合四個條件：第一，雙方當事人必須自愿；第二，雙方有明確的競業(yè)限制期限；第三，有明確的競業(yè)限制范圍；第四，要讓員工履行競業(yè)限制義務，必須給員工支付經濟補償，因為競業(yè)限制的義務是雙方當事人約定的一個義務，要讓勞動者履行這個約定的義務，企業(yè)要拿錢來買，員工才能履行這個義務。如果沒有支付經濟補償金條款，這個制度就是無效的，簽定的競業(yè)限制協(xié)議也是無效的。企業(yè)就敗訴了。很快這個單位就垮掉了。2.從引發(fā)爭議的解決方面來考慮比如加班費的問題。有的企業(yè)規(guī)章制度里面規(guī)定，中高層以上的領導沒有加班費。【案例】

29、有一個企業(yè)招聘了一位常務副總經理，這個經理很厲害，非常具有表率作用，他要求他領導的這個團隊的員工，每天做好工作記錄，團隊人員之間互相簽字來確認。過了一段時間，勞動合同將要到期的時候，企業(yè)的業(yè)務進行了調整，決定和常務副總經理終止勞動關系，不再續(xù)訂勞動合同。常務副總經理心里想不通，按照當時的法律規(guī)定，終止勞動合同沒有經濟補償金。常務副總經理咨詢了有關專業(yè)人士。突然想到，我工作的時候加班那么長時間，企業(yè)不應該給加班費嗎？他就給企業(yè)的老總發(fā)了個E-mail過去，要求支付加班費。老總給他回了一個E-mail，引用了規(guī)章制度的一句話：加班制度第幾條第幾款的規(guī)定，中高層以上的領導加班沒有加班費。這個常務副總

30、經理又咨詢有關的專家，專家說了，只要有證據能夠證明你加了班，就應該給你支付加班費。結果翻到了當時自己的工作記錄，同事之間都給他簽了字的。這就是證據，按照支付加班費的標準一計算，加班費40萬元。就向勞動爭議仲裁委員會起訴，并且要求支付40萬元的情況下，再支付25%的經濟補償金，也就是10萬元，總支付費達50萬元。毫無疑問官司打贏了，因為證據非常充分。還有其他方面，比如企業(yè)要求員工解除勞動關系，如果是一個核心人才，是一個關鍵崗位上的人才，提前30天的話，企業(yè)還無法做好這個準備，就要求提前6個月通知。這樣的規(guī)定也是錯誤的，違反了法律的強制性規(guī)定。有些企業(yè)規(guī)定，事假一年累計超過60天，企業(yè)就可以解除勞

31、動關系。解除勞動關系必須要有法律的理由，勞動法第25條和第26條規(guī)定了7類合法的理由，第25條4類是員工有過錯的情況下可以解除，第26條是沒過錯的情況下解除。那么事假一年累計60天，不符合任何一條。3.賠償損失方面企業(yè)規(guī)章制度無效，無效就等于沒有，起不到管理方面的作用，達不到預期的效果。如果無效的規(guī)章制度實行過程中給員工利益造成損害的話，要進行賠償。比如，試用期內不繳納社保，或者轉正以后再繳納社保，或者社保雖然從試用期開始繳納，但沒有依照法律的規(guī)定繳納。依照法律規(guī)定就是足額加及時，足額就是按照法律規(guī)定的基數去繳納，及時就是從勞動關系建立那一天就開始繳納，而且按月繳納，這就是及時、足額繳納。有些

32、企業(yè)做得更過分，一些生產型的企業(yè)，員工下班的時候挨個進行搜身，這個規(guī)章制度就不合法，搜身對員工的名譽權、隱私權如果造成損害的話，員工就可以要求進行賠償。4.解除與補償方面企業(yè)規(guī)章制度無效的解除與補償體現(xiàn)在兩個方面： 制定企業(yè)規(guī)章制度的初衷和目的無法達到，無法實現(xiàn)； 極易引起爭議的發(fā)生，如果強迫實施，造成員工利益損害的話，應該進行賠償。勞動合同法規(guī)定了更加嚴重的后果：企業(yè)的規(guī)章制度無效或者違反法律的規(guī)定，給勞動者利益造成損害的話，勞動者可以以此為由解除勞動合同，并且可以獲得經濟補償金。這一條定義為員工可怕的有因之權，什么意思呢？就是說符合法律規(guī)定的一些因素或者條件出現(xiàn)的話，員工可以以此為由解除勞

33、動關系，而且這個原由發(fā)生，使員工解除勞動關系的話，對企業(yè)來說是非常可怕的一件事情。因為不但可以解除，而且要求支付經濟補償金。還有一條，企業(yè)不依照法律規(guī)定繳納社保的，拖欠工資的（這個工資包含加班費），都是員工可以解除勞動關系的原因，而且可以要求支付經濟補償金?！景咐磕硞€企業(yè)規(guī)章制度的工時制度是這樣的：員工每星期必須工作6天，而且星期六上班的時候，企業(yè)嚴格按照法律規(guī)定支付了加班費。這個制度推行之初，員工還是很歡迎的，每個月多上4天班，這個上班按200%來支付工資，每月相當于多上了8天班，掙8天的錢。但是這個制度推行了一段時間就出現(xiàn)問題了。有一個員工發(fā)現(xiàn)，星期六上班對自己的利益造成的損害太大了。首

34、先，星期六要出去學習充電，提高自己的技能，要求上班就無法達到目的。星期六女朋友讓他去約會，沒時間，因為要上班，久而久之雙方之間產生了矛盾，一氣之下，這個年輕人拒絕星期六上班。然而企業(yè)的規(guī)章制度中也有一條，星期六拒絕上班的話，按曠工對待，1個月內連續(xù)曠工超過3天以上，視作嚴重違紀，可以解除勞動關系。這個年輕人一個月沒有在星期六上班，企業(yè)解除了他的勞動關系。在平時加班的情況下，員工完全可以拒絕企業(yè)安排加班，如果企業(yè)像這樣解除勞動關系，員工完全可以要求仲裁委員會撤銷解除勞動關系的決定。按照勞動合同法來衡量的話，不來上班按照曠工對待，損害了員工的利益，這個員工完全可以反過來炒掉企業(yè)，還可以要求賠償。因

35、此，企業(yè)在制定規(guī)章制度的時候，合法性的要求就非常重要。第四講 無效規(guī)章制度及無效內容的成因無效規(guī)章制度及規(guī)章制度中無效內容的成因是什么樣的原因導致企業(yè)規(guī)章制度無效呢？（一）內容違法內容違法就是違反法律的規(guī)定或違反了法律的原則。1.違反法律原則制定一部規(guī)章制度從原則上，從規(guī)章制度的目的上，如果和法律的原則相違背的話，那么這個規(guī)章制度也是無效的?！景咐?996年前后，企業(yè)和某個員工之間簽訂了一個停薪留職協(xié)議。（勞動合同法頒布以后，再不允許企業(yè)和員工之間簽訂停薪留職協(xié)議。）停薪留職協(xié)議實際上是企業(yè)和員工之間就勞動合同的一種變更行為，員工不給企業(yè)提供勞動，企業(yè)相應地也不再支付工資，在這期間，發(fā)生的工

36、傷、醫(yī)療事故怎么處理，雙方約定清楚。在這份停薪留職協(xié)議里面有一條：停薪留職協(xié)議期滿以后，這個員工應該回到企業(yè)，因為勞動關系沒解除，如果企業(yè)難以安排工作，就按照待崗規(guī)定來處理。結果停薪留職期就滿了，員工就回來了，的確沒有崗位再進行安排，于是雙方按照待崗規(guī)定來辦理。這個待崗規(guī)定里面有一個很有意思的規(guī)定，說待崗人員每個月發(fā)基本生活費210元，但要求待崗人員每天四次簽到，早上來簽一次，中午下班的時候簽一次，下午上班的時候簽一次，晚上下班的時候再簽一次。只有每天簽了四次到以后，才可能領到每個月210元錢，否則按曠工處理，連續(xù)曠工15天企業(yè)可以除名。這個員工一算，為了完成四次簽到，要花掉100多元的車費，

37、而且不能做一些其他獲得勞動報酬的事情，很不劃算，就從第二個月起不再去簽到，企業(yè)也不再發(fā)這210元錢。過了兩年以后，企業(yè)要精減人員，要把掛靠的待崗人員趕快處理掉，就發(fā)現(xiàn)這個員工曠工265天，早已超過了15天除名這個界限，就做出了除名決定，用特快專遞的方式送到員工家里。員工就起訴到仲裁委員會，仲裁委員會在審理的過程中，就發(fā)現(xiàn)了爭議的焦點，就是說企業(yè)讓員工簽到這個行為，是不是對的？企業(yè)完全可以要求員工來簽到，這是企業(yè)的規(guī)章制度，似乎沒有違反什么規(guī)定，但是這個企業(yè)的規(guī)定違反了勞動者的勞動權和獲得勞動報酬的權利。僅僅是要求簽到，并沒有對待崗員工進行培訓，簽到行為直接導致員工無法再去勞動和獲得勞動報酬，生

38、存已經受到了影響，那么這個規(guī)章制度就違反法律的基本的原則：勞動者有勞動的權利和獲得勞動報酬的權利。最后仲裁委員會判決，企業(yè)待崗簽到的制度是錯誤的，違反了勞動法律的原則性的規(guī)定。2.違反了法律的具體性規(guī)定違反法律的具體規(guī)定分兩類： 一類是夸大了員工的義務，縮小了員工的權利； 一類是擴大了企業(yè)的權利，縮小了企業(yè)的義務。比如，員工提前30天通知，就可以解除勞動關系，如果企業(yè)非要他提前6個月通知，實際上就是擴大了員工的義務，限制了員工的權利，這個規(guī)定就是不合法的。但是勞動法里面有個規(guī)定，大家必須要明確，如果限制了員工的權利，擴大了員工的義務，這樣的規(guī)章制度也是無效的。但是限制了企業(yè)的權利，擴大了企業(yè)的

39、義務，這樣的行為卻是合法的?！景咐坑幸粋€外商投資企業(yè)，它的招聘制度里面有這樣一條規(guī)定，說是雙方解除勞動關系的話，都必須提前6個月通知對方，意思是說，如果員工要提前解除的話，必須提前6個月通知，如果是企業(yè)要解除的話，也必須提前6個月通知。但是在勞動關系履行過程中，沒有發(fā)生員工要辭職的行為，結果發(fā)生了企業(yè)要解除員工的勞動合同的行為。企業(yè)是按照勞動法的規(guī)定辦的，提前30天通知，解除關系后，員工不服進行了起訴。律師一看勞動合同相關的規(guī)章制度說，員工不但可以要求企業(yè)支付6個月的經濟補償金，而且可以按照約定，要求企業(yè)提前6個月通知，如果不是提前6個月通知的話，就可以要求支付6個月工資。在審理的過程中，雙

40、方的爭議焦點就是規(guī)定和法律是不一樣的。仲裁委員會的解釋是：規(guī)定一分為二，企業(yè)要求員工提前6個月通知是錯誤的，違反了勞動法第31條的強制性的規(guī)定。但是要求企業(yè)提前6個月通知卻是合法有效的，是企業(yè)自己愿意擴大義務縮小權利，因此必須按照合同的約定或者規(guī)章制度規(guī)定，支付員工5個月（扣除提前30天那一個月）工資作為補償。就是說，如果擴大了員工的義務，擴大了企業(yè)的權利，這樣的規(guī)章制度是無效的，但是擴大了企業(yè)的義務，縮小企業(yè)的權利，反而是對的。（二）內容顯失公平企業(yè)的規(guī)章制度里面確定的內容必須要有合理性，首先是一個公平的內容才能合法有效，一旦內容顯失公平，那么這個規(guī)章制度將會無效。1.嚴重違紀的界定最典型的

41、也是我們經常用到的，就是勞動法第25條的第二條和第三項內容，企業(yè)的規(guī)章制度最容易在這兩個方面顯失公平。比如說，嚴重違紀可以解除勞動者的勞動關系，有些企業(yè)就規(guī)定的非?？量?，員工連續(xù)遲到5次，曠工一天，就可以解除勞動關系。這個標準可能就有問題，因此，是不是嚴重，必須要有一個參照值。因為勞動法里面，并沒有說什么是嚴重違紀，沒有一個定性，但是在勞動部的一個解釋里面有這一條，說員工是不是嚴重違紀，可以參照企業(yè)職工獎懲條例第二章里面的內容來規(guī)定。因此，這個嚴重違紀并不是企業(yè)隨便說了算。大家想一想，解除勞動關系是什么后果？是員工失業(yè)。這個情形和后果之間，顯然是存在著一些差距的，因此，在把握這個嚴重性的時候，

42、一個是量上的考慮，另一個是情節(jié)上的考慮。如果量還沒有達到那個程度，就不能解除；另外情節(jié)如果不惡劣的話，也不能達到嚴重的程度。比如，曠工兩天，企業(yè)同樣解除了勞動關系，后果和司法機關監(jiān)督的結果卻是不一樣的?！景咐坑幸粋€企業(yè)是這樣規(guī)定的，員工請病假必須事先按照企業(yè)的請假程序履行請假手續(xù)，如果沒有履行的話，按照曠工對待。另外一個企業(yè)是這樣規(guī)定的，請病假應該事先按照企業(yè)的請假程序履行請假程序的義務，如果沒履行的話，按照曠工對待，但是因為情況特殊，病情發(fā)生比較急，可以在事后來補假。病好了第二天，幾個小時之內必須完成補假的手續(xù)。兩個企業(yè)各有一個員工，就發(fā)生了這樣的事情。第一個企業(yè)的員工，的確病情非常嚴重，

43、來不及請假，在醫(yī)院里住了兩天以后，回來上班，企業(yè)認為他沒有事先請假，曠工兩天，按照規(guī)章制度屬嚴重違紀，解除勞動關系；第二個企業(yè)員工回來以后，企業(yè)明確告訴他，趕快來補假，不補假的話，按照曠工對待，這個員工說我給你補假，從醫(yī)院里把證明拿回來。但是過了一個月，這個員工也沒拿證明回來。多少次催促他未果，最后企業(yè)沒辦法，就按照嚴重違紀，曠工兩天，解除他的勞動關系。這兩個員工都不服氣，起訴到仲裁委員會。點評：第一個企業(yè)，首先是量上有問題，兩天曠工就能造成解除勞動關系嗎？企業(yè)職工獎懲條例規(guī)定連續(xù)曠工15天，可以除名，而除名的結果和解除勞動關系的結果是一樣的，兩天是不是嚴重違紀，仲裁委員會可能在這個方面就要考

44、慮，兩天這個量上的規(guī)定已經足以讓仲裁委員會在判斷這個問題上拿不定主意。再加上第一個企業(yè)這個員工的確情況緊急，的確得病了，不可能提前請假，有情可原，那么企業(yè)這樣解除勞動關系肯定是錯誤的。首先兩天這個量上積累還不夠；第二情節(jié)上本身就不惡劣，是可以原諒的一個情節(jié)，因此，第一個企業(yè)解除勞動關系就是嚴重錯誤的；第二個企業(yè)，兩天的確有點短，這個企業(yè)還有其他情節(jié)可以考慮，并沒有嚴格的要求必須提前請假，而且允許后面再補假，這個規(guī)定本身是很人性化的，沒有強迫員工。反過來看，員工病好了，應該按照規(guī)定來補假，企業(yè)多次催促都不補假，一個月之內難道一個假條都拿不來嗎？是情節(jié)極其惡劣。仲裁委員會這樣認為，雖然曠工兩天，但

45、是情節(jié)很惡劣，所以支持了企業(yè)解除勞動關系的決定。因此，嚴重違紀一個是量上要考慮，另一個情節(jié)上要考慮。這是制定規(guī)章制度的時候應該考慮的問題。2.重大損害的界定同樣一個企業(yè)，員工造成了5 000元的損害，算不算是重大呢？是不是只有1 0000元或者50萬元才是重大呢？這不是單純的一個數字問題，企業(yè)制定規(guī)章制度有合理性，怎么去考慮是不是重大損害呢？ 第一個因素：就是員工從事的工作的風險性大不大； 第二個因素：要考慮企業(yè)本身規(guī)模的大小。如果這個員工從事的工作風險性非常大，比如說地質勘察?！景咐恳粋€企業(yè)原來是國有企業(yè)，轉產以后生產經營非常困難，但是企業(yè)所在地，金礦物資非常豐富，好多企業(yè)經營不行就去開礦

46、。這個企業(yè)籌了200萬元委托一個員工去開礦，結果開了一年，也沒把礦石打出來。企業(yè)一氣之下說，你嚴重失職，給企業(yè)造成了重大損害，解除勞動關系。這樣做是不行的，因為要考慮這個工作本身就帶有一定的風險性。還有一個方面，要考慮企業(yè)規(guī)模的大小，小企業(yè)造成幾萬元損失，對企業(yè)影響就很大了，大企業(yè)可能問題就不大。是不是重大損害一定要合理地去審，不能說隨便按照數學問題去考慮，數字大了就嚴重損失，數字小就不是嚴重的。（三）內容自相矛盾內容自相矛盾是指不同規(guī)章制度相互之間矛盾，企業(yè)不妨把自己的規(guī)章制度拿出來看一看，規(guī)章制度之間是不是互相沖突的。1.不同規(guī)章制度相互矛盾比如，規(guī)章制度里號召員工積極地去培訓，去提高自己

47、的技能，但是薪酬制度里面，沒有完全按照技能的提高程度支付工資，只要在同崗位上的，拿的工資都是一樣的，不論你的技能比別人高出了多少，這個規(guī)章制度就是自相矛盾的。還有一個自相矛盾的情況就是公司與部門，就同一問題的規(guī)定相互矛盾。就像我們法律一樣，國家立的法律和地方立的法律互相矛盾的話，上位法優(yōu)先適用。但是，當企業(yè)的規(guī)章制度和某一個部門的規(guī)章制度相互不一致的時候，并不是按照上位法和下位法的關系來處理，而是按照有利于員工的規(guī)章制度來處理，這就是勞動法的特點，為了保護勞動者的合法權益，按照有利于員工的方式去處理。2.公司與部門的規(guī)定相矛盾比如企業(yè)的規(guī)章制度規(guī)定，員工連續(xù)曠工5天可以解除勞動關系，部門也制定

48、了更加嚴格的規(guī)章制度，連續(xù)曠工3天就可以解除勞動關系。如果出現(xiàn)一個員工連續(xù)曠工3天的話，企業(yè)能不能解除他的勞動關系呢？發(fā)生爭議的時候，勞動爭議仲裁委員會會選擇一個有利于員工的規(guī)章制度來實行，就是完全按照連續(xù)曠工5天這個規(guī)章制度來實行。因此，規(guī)章制度還要考慮到部門的和公司整體的規(guī)章制度是不是相互矛盾、相互沖突，一旦矛盾的話，要按照有利于勞動者的規(guī)章制度來執(zhí)行。（四）制定的程序不合法制定的程序不合法包括民主程序不合法和公示的程序不合法。對于一部規(guī)章制度如何來制定，我國的法律有這樣的規(guī)定，且在各個階段是不一樣的。1.民主程序不合法一個有效的規(guī)章制度必須要有三個條件，如果欠缺了這個民主程序，沒有經過職

49、工代表大會或者職代會討論通過的話，這個規(guī)章制度的生效欠缺要件，那就是無效的。企業(yè)行政一方可以組織有關人員，把規(guī)章制度制定出來，提交到職工代表大會或者職工大會，大家舉手表決、討論通過，如果不通過的話，規(guī)章制度就是無效的，這個程序很簡單。在目前這種情況下，即使有這樣的程序要求，企業(yè)也很容易讓通過。2.公示的程序不合法規(guī)章制度制定出來了，不能搞暗箱操作，必須向員工進行公示，告訴員工企業(yè)有這樣的規(guī)章制度，都是如何規(guī)定的，一旦發(fā)生了什么情形，可以以此為由解除勞動關系、罰款、警告、記大過等行政處分，向員工進行公示。有的企業(yè)公示很簡單，給每個員工發(fā)一個電子郵件過去了，實際上員工已經知道了，但是E-mail達

50、不到證據的目的，因為它是一個電子證據。因此公示的程序如果不合法的話，也會產生一個規(guī)章制度無效的后果，盡管員工已經知道了，但是沒有這個證據證明，所以證據的保留是很重要的?！咀詸z2-1】企業(yè)在什么樣的情況下，才可以讓員工進行賠償？_必須具備四個條件： 主觀上有故意或者有重大過失的行為存在 客觀上實施了損害企業(yè)利益的行為 必須產生損害的后果 行為和后果之間具有因果關系【自檢2-2】規(guī)章制度無效內容的成因有哪些？_答案2-2 內容違法 內容顯失公平 內容自相矛盾 制定程序不合法第五講 制訂企業(yè)規(guī)章制度程序的法律操作實務制定規(guī)章制度的法律操作實務，包括合法性及程序性的要求。如果公示的程序不合法，民主的程

51、序不合法，就會導致規(guī)章制度的無效。民主程序及要求最高人民法院的司法解釋里面規(guī)定，民主程序就是企業(yè)行政一方制定出規(guī)章制度以后，提交職工代表大會或者政務大會討論通過。這是目前法律生效的唯一規(guī)定。根據目前國家體制，包括企業(yè)工會體制建立方式，這個民主程序形同虛設。工會或者職工代表大會，對制定規(guī)章起不到監(jiān)督制度作用。雖然有這樣的法律規(guī)定，企業(yè)行政一方把規(guī)章制度拿出來進行民主討論，但是結果還是按照企業(yè)行政一方的意志來辦?；谶@種情況，在制定新的法律，尤其在勞動合同法制定的過程中，對企業(yè)規(guī)章制度的民主程序環(huán)節(jié)上要求更加嚴格。它把企業(yè)規(guī)章制度分為兩部分： 涉及員工切身利益的制度； 不涉及員工切身利益的制度。對

52、待兩類制度的制定過程，民主程序的要求是不一樣的。法律具體規(guī)定：涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、培訓、勞動紀律、以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項，應當經過職工代表大會，或者全體職工討論提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這是勞動合同法的條文，對企業(yè)的約束更大了，首先把規(guī)章制度進行了分類。（一）企業(yè)的兩類規(guī)章制度1.涉及員工切身利益的制度涉及員工切身利益的，比如說勞動報酬，涉及到企業(yè)的薪酬制度，涉及到扣或者減，懲處員工時候的工資規(guī)定，涉及到加班費的支付問題以及加班方面的制度、工作時間，涉及到工時制度、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、福利、培訓、勞

53、動技能等。把八類規(guī)章制度基本上涵蓋了。企業(yè)日常管理員工的所有的規(guī)章制度，基本上都要經過勞動合同法所規(guī)定的民主程序。這些規(guī)章制度或者重大事項，應當經過職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見，就是說，只有職工代表大會或者職工大會討論才能出一個規(guī)章制度的方案。這樣的規(guī)定是合理的，是符合勞動關系的特征的。勞動者和用人單位之間實際是勞動合同關系，如果授予企業(yè)行政一方單方制定規(guī)章的權利，那對勞動者是不公平的。現(xiàn)在的法律規(guī)定，職工代表大會或者職工大會討論拿出方案進行協(xié)商確定。職工代表需要推舉或者選舉產生，企業(yè)沒工會不要緊，上級有工會，上級工會要知道企業(yè)選舉職工代表，并真正代表著員工利益。要經過這樣一個民

54、主程序?！景咐科髽I(yè)要制定一個獎懲制度，規(guī)定：如果員工做一件好事，獎勵100元，如果做一件壞事，懲處100元。企業(yè)行政一方把這個想法提交到職代會上，職工代表在討論的過程中，有的員工認為這個制度不好，應該是做一件好事獎勵500元，做一件壞事一般的警告處分。如果行政一方做不通這些職工代表的工作的話，只好按照員工的來辦。員工后面有工會，有職工代表協(xié)商通過。民主程序對企業(yè)是一個很大的難處，勞動合同法頒布以后，企業(yè)的規(guī)章制度更加難以擬定。涉及到員工切身利益的規(guī)章制度無法通過的時候，企業(yè)如何行使自己的管理權？如何在勞動權利義務履行過程中進行管理？其實，勞動合同是管理員工一個很好的辦法。既然涉及到員工切身利

55、益的規(guī)章制度民主程序很難通過，那么能不能把涉及員工切身利益的這些內容，包括權利、義務的分配方案，放在勞動合同里面，這樣就避免了經過民主程序。勞動合同一定要實行個性化的管理，在微軟公司，他們的規(guī)章都是四五十頁，而且是3個月一簽，體現(xiàn)了勞動合同的個性化管理。勞動合同法實施以后，勞動合同實行個性化的管理，是個大的趨勢。2.不涉及員工切身利益的規(guī)章例如企業(yè)章程、董事會的議事規(guī)則，這些規(guī)章制度的適用范圍是不一樣的，只是對領導層、決策層、部分人員來使用這個規(guī)章制度，沒必要經過民主程序。（二）民主程序證據的保存及運用既然民主程序作為規(guī)章制度生效的一個要件，那么人力資源工作者就要想辦法把證據保存下來。如果沒有

56、證據證明經過民主程序，企業(yè)就很容易陷入被動的局面。在保存證據時還存在一個誤區(qū)，好多企業(yè)會下達一個文件，說這個規(guī)章制度已經經過了什么程序，哪一年、哪一月、哪一日，職代會討論通過提出方案，又經過和工會協(xié)商確定下來，現(xiàn)在予以發(fā)布，大家遵守執(zhí)行。這個制度是單方面的意思表示，實際并沒有起到證據保存的作用。還要有充分的依據來證明。是哪些證據呢？比如職代會討論方案的時候，討論過程的記錄，記錄上參與討論人員的簽字等，這應該是第一份證據；第二份證據是當討論形成一致意見的時候，決議性的文件以及相關人員的簽字；第三份證據就是和工會或者職工代表協(xié)商的過程記錄，協(xié)商的過程可能會產生一些意見的分歧，相應的記錄有沒有，雙方

57、達成協(xié)商一致的時候，證據有沒有。這些必須有客觀的書面的證據。只有這樣，才能起到一個證據的作用。一旦發(fā)生爭議，就有相關的證據作為基礎性的材料來佐證。勞動合同法實施以后，就是2008年1月1日起，一些基本的規(guī)章制度，都要經過這樣的程序。公示的程序及要求（一）公示的目的是讓員工知曉公示很簡單，目的就是為了讓員工知道，就是通過如通知、會議等公開告知的形式，使員工知道我們企業(yè)有這樣的規(guī)章制度，作為企業(yè)的員工是必須遵守的。（二）HR必須做到有證據證明員工已經知曉作為人力資源工作者，還必須要有證據證明員工已經知道了這樣的規(guī)章制度，如果員工不知道的話，后果非常嚴重?！景咐勘本┑囊粋€汽車生產公司，到某報社來做

58、廣告，要求的廣告式樣是跨營業(yè)中位廣告，就是上下距離是一樣的。結果廣告登出來以后，發(fā)現(xiàn)了一個問題，這個廣告變成了跨營業(yè)下位廣告。那么這個企業(yè)就不愿意了，你做的廣告沒有按照合同的要求去做跨營業(yè)中位廣告，作成跨營業(yè)下位廣告，要求報社進行賠償。雙方進行談判，報社同意免費再做一期。按照廣告實際履行過程中報價，這種廣告一期就是16.3萬元。這樣就發(fā)生了什么后果，勞動法第25條第3項，是某一個員工嚴重失職，某一個合版沒有合好，給企業(yè)造成了16.3萬元這樣重大的損害。于是企業(yè)就要處罰員工，殺一儆百，最后找到有責任的合版員，解除了他的勞動關系。這個合版員在這個報社工作了11年，月薪1萬元，他就非常冤枉，要求賠償

59、。畢竟這種違紀性的解除是沒有補償的。但是這個員工還要起訴這個企業(yè)，要求支付解除勞動合同經濟補償金，11個月，一共11萬元人民幣，并且已經延期支付了，按照有關法律規(guī)定，再支付50%的額外經濟補償金，5.5萬元。官司起訴到仲裁委員會，仲裁委員會就開庭審理。因為解除勞動關系的爭議，舉證責任在企業(yè)，企業(yè)必須拿出充分的證據證明，解除員工的勞動關系是對的，如果拿不出這樣的證據，那就推定解除勞動關系是錯誤的。經過審理發(fā)現(xiàn)，企業(yè)在員工的崗位職責中講到了合版的責任，但員工說沒有看過這個崗位職責，企業(yè)也拿不出證據說明員工看過這個崗位職責。于是仲裁員就做出裁決，企業(yè)的崗位職責沒有給員工進行公示，員工不承擔合版的責任

60、。既然這位員工不承擔合版的責任，那么認為造成重大損害的責任人是他就是錯誤的，于是撤消了解除勞動關系的決定。如果員工又不回去上班，企業(yè)就要支付他經濟補償金，11個月工資11萬元，50%的額外經濟補償金，共16.5萬元，再加上原來損失的16.3萬元，企業(yè)一共損失了30多萬元。（三）有效公示的方式企業(yè)都習慣于采用電子手段來進行公示，比如在網站上進行公示，發(fā)郵件進行公示，或者在告示牌上進行公示。這些公示方式是可以的，達到了讓員工知道規(guī)章制度的目的，但是這些證據如何固定下來呢？1.在網站上公示網站上公示可以節(jié)約好多成本，但是要達到這種證據保存的目的，必須要有相應的技術支持。和勞動者之間必須要有約定，約定