論《侵權(quán)責任法》的調(diào)整范圍

1、論侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍從1986年4月12日立法機關(guān)通過中華人民共和國民法通則（以下簡稱民法通則），到2009年12 月26日通過并于2010年7月1日實施中華人民共和國侵權(quán)責任法（以下簡稱侵權(quán)責任法），中國的侵 權(quán)責任法立法、司法和理論研究走過了一個不斷發(fā)展的道路，已經(jīng)進入了完善時期。侵權(quán)責任法實施以后， 在保護民事權(quán)利、制裁侵權(quán)行為、保障社會和諧穩(wěn)定中，必將發(fā)揮重大的法律調(diào)整作用。侵權(quán)責任法的施 行是新中國法治建設(shè)中一塊重要的基石，標志著我國民事法律向統(tǒng)一民法典方向邁進了重要的一步。明確規(guī)定 其保護對象是侵權(quán)責任法的一大亮點。侵權(quán)責任法解決了侵權(quán)責任法的適用范圍問題，即哪些權(quán)利和利益屬于

2、侵權(quán)責任法的保護范圍，哪些侵權(quán)責任問題由侵權(quán)責任法調(diào)整。一、侵權(quán)責任法調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性法律的調(diào)整范圍是指法律調(diào)整和規(guī)范的社會關(guān)系，侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍是指侵權(quán)責任法調(diào)整和規(guī)范的社會 關(guān)系。侵權(quán)責任法調(diào)整的社會關(guān)系，與其他民事法律調(diào)整的社會關(guān)系不同，其特殊性為：（一）、侵權(quán)責任法調(diào)整的社會關(guān)系，是民事主體違反民事義務產(chǎn)生的后果關(guān)系，而非正常的權(quán)利義務關(guān)系。 我國物權(quán)法、合同法、婚姻法、繼承法、知識產(chǎn)權(quán)法，調(diào)整的是正常的權(quán)利義務關(guān)系，而侵權(quán)責任法調(diào)整的是 違反上述法律規(guī)定的義務所產(chǎn)生的社會關(guān)系。兩種社會關(guān)系性質(zhì)不同，除了義務為“當為”，責任為“必為”的區(qū) 別外，還表現(xiàn)為正常的權(quán)利義務關(guān)系是立

3、法者所希望的，責任關(guān)系是立法者所不希望發(fā)生，發(fā)生了而不得不予 以強制的關(guān)系。如所有權(quán)關(guān)系，每人均依法享有并行使所有權(quán)，他人均不予干預或損害，為正常之關(guān)系。若某 義務人損害了所有人的所有權(quán)，就要承擔責任，產(chǎn)生了返還原物或賠償損失等的責任關(guān)系，這種關(guān)系最好不發(fā) 生，發(fā)生了就只好用侵權(quán)責任法來調(diào)整。就這一特點而言，侵權(quán)責任法類同于刑法，只不過是前者為私人間的 責任，后者為罪犯對國家的責任。（二）、侵權(quán)責任法是救濟法，不是設(shè)權(quán)性法律。物權(quán)法、合同法、婚姻法、繼承法、知識產(chǎn)權(quán)法，都是設(shè) 權(quán)性法律，當這些權(quán)利受到侵害，造成損害后果時，就需要恢復到損害前的狀態(tài)，侵權(quán)責任法就是這樣一種救 濟法。侵權(quán)責任法與刑

4、法不同，它是以私人為救濟對象的，是調(diào)整私人間關(guān)系的私法，而刑法不具有這種救濟 性，它是國家對罪犯的懲罰，是公法。侵權(quán)責任法規(guī)定的責任種類是多樣的，但是其核心是損害賠償。損害賠 償與其他侵權(quán)責任都是一種救濟方法。在不可能完全恢復到損害前狀態(tài)的情況下或限定賠償?shù)那闆r下，仍是以 救濟為目的的。救濟的前提是權(quán)利受到損害，權(quán)利受到損害的后果是利益損失，救濟則是通過填補損失的利益 來達到恢復損害的權(quán)利。權(quán)利的實質(zhì)為法律上之力，侵權(quán)法所救濟的是具有絕對性之力的民事權(quán)利，當這種權(quán) 利受損害時，侵權(quán)法恢復的就是這種絕對性之力。因此，利益不具有獨立性，它依附于權(quán)利，任何利益受到損 失都可找到權(quán)利的根源，這是之所以

5、稱之為侵權(quán)”的原因所在。（三）、侵權(quán)責任法調(diào)整的是侵犯絕對權(quán)的后果關(guān)系，是新生之債，不同于侵犯相對權(quán)的違約責任。侵權(quán)責 任與違約責任，是民事責任的兩種基本形態(tài)。違約責任，是債務人違反債務而應承擔的法律后果，是約定之債， 其法律依據(jù)除了合同法的規(guī)定之外，最具體的依據(jù)是合同條款。侵權(quán)責任，是違反絕對權(quán)法律關(guān)系中的義務的 后果，是法定之債，其法律依據(jù)是法律規(guī)范。在我國，合同法已對違約責任作了比較完善的規(guī)定。違約責任， 僅僅涉及合同權(quán)利，而侵權(quán)責任，則涉及所有民事權(quán)利，不僅涉及人身權(quán)，也涉及財產(chǎn)權(quán)。在財產(chǎn)權(quán)中，不僅 涉及物權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，也涉及第三人侵害債權(quán)。因此，侵權(quán)責任法是一切民事

6、權(quán)利的救濟 法。簡而言之，侵權(quán)責任法調(diào)整因違反絕對性法律關(guān)系中的義務而產(chǎn)生的后果關(guān)系。二、侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍侵權(quán)責任法作為民法的重要組成部分，是從基本法的角度對侵權(quán)責任作出規(guī)定，但一部侵權(quán)責任法解決不 了所有民事侵權(quán)問題，世界上也沒有一部侵權(quán)責任法囊括所有民事侵權(quán)內(nèi)容。因此，首先要解決侵權(quán)責任法的 適用范圍問題，即哪些權(quán)利和利益屬于侵權(quán)責任法的保護范圍，哪些侵權(quán)責任問題由侵權(quán)責任法調(diào)整。侵權(quán)責 任法首先要明確究竟保護哪些權(quán)利和利益即侵權(quán)法的保護的權(quán)益范圍，確定權(quán)利范圍實際上就是明確侵權(quán)法調(diào) 整的對象。侵權(quán)責任法明確究竟保護哪些權(quán)利和利益即侵權(quán)法的保護的權(quán)益范圍，實際上就是明確侵權(quán)責任法 調(diào)整

7、的對象。（一）、各國關(guān)于侵權(quán)責任法適用范圍的立法模式關(guān)于侵權(quán)責任法的適用范圍，爭議很大，國外民法典的規(guī)定也有較大區(qū)別，大陸法系主要有兩種立法模式：一 種是以法國為代表的立法例，法國民法典第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該 行為發(fā)生之人應當賠償損害。”第1383條規(guī)定：“任何人不僅因其行為造成的損害負賠償責任，而且還因懈怠或 者疏忽大意造成的損害負賠償責任?！绷硪环N是以德國為代表的立法例，德國民法典第823條規(guī)定：“因故意 或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償責 任。違反以保護他人為目的的法律，負相同的義務。”

8、第826條規(guī)定：“以違反善良風俗的方式故意對他人施加損 害的，行為人對他人負有損害賠償義務。”法國模式和德國模式有三個不同點：第一，法國民法典對侵權(quán)行為作 了概括規(guī)定。法國民法典第1382條、第1383條有兩條規(guī)定，但可以用一句話概括，即因過錯造成損害的要 承擔責任。日本就是用一個條文作了規(guī)定，其民法典第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護 的利益的人，對于因此而產(chǎn)生的損害負賠償責任?！钡聡穹ǖ錄]有做概括規(guī)定，而是在第823條、第826 條規(guī)定了三種侵權(quán)形態(tài)：一是規(guī)定侵害權(quán)利，如生命、身體、健康、所有權(quán)等，對侵害權(quán)利的要承擔責任二是 違反保護性法律的，即違反以保護他人為目的的

9、法律三是故意違反善良風俗造成損害的。第二，法國民法典 就侵害的對象沒有區(qū)分權(quán)利和利益，對侵權(quán)造成的損害都要承擔責任。德國民法典區(qū)分侵害權(quán)利和侵害利 益，設(shè)定了不同的侵權(quán)標準。第三，法國民法典在立法時有關(guān)侵權(quán)行為適用的是過錯責任，即在歸責原則 上采用“一元論”，但法國法院實務中采用的歸責原則是“兩元論”，即區(qū)分人的責任和物的責任，人的責任適用 過錯責任，物的責任適用無過錯責任。德國民法典在立法和實務上絕大部分適用過錯責任，只有動物管理 責任適用無過錯責任，其他無過錯責任由特別法規(guī)定。法國法中的無過錯責任由法國民法典中物的責任和 特別法的規(guī)定共同組成。在法國，有關(guān)侵權(quán)行為的特別法比較少，大概只有六

10、七部，而在德國，特別法有近二 十部。原因就在于法國民法典中物的責任適用無過錯責任，解決了一部分問題，不需要制定那么多特別法。（二）、我國侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍侵權(quán)責任法第二條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、 健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、 著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！鼻謾?quán)責任法的保護對象為“民事權(quán) 益”。任何法律都要明確其保護對象的范圍，與其他法律相比，侵權(quán)責任法的保護對象的范圍更加寬泛，也就更 容易產(chǎn)生爭議。對于如何規(guī)定侵權(quán)責任法的保護對象，在

11、起草過程中形成了兩種不同的看法：一種觀點認為， 應當盡可能詳細地列舉侵權(quán)責任法所保護的各種權(quán)利和利益;一種觀點認為，應當采取抽象概括的模式。這兩種 觀點各有利弊，前一種做法清楚、明白，在法律適用上較為方便，但詳細列舉難以窮盡，難免掛一漏萬后一種 做法具有開放性和包容性，能夠適應未來侵權(quán)責任發(fā)展，但對于其具體范圍容易產(chǎn)生分歧，不利于法律的統(tǒng)一 適用。侵權(quán)責任法最終采取概括+列舉”的方式。本條第一款明確侵權(quán)責任法的保護對象為民事權(quán)益”，這就把 民事權(quán)益之外的其他權(quán)益排除在侵權(quán)責任法的保護范圍之外。根據(jù)本款規(guī)定，民事權(quán)益的范圍包括人身、財產(chǎn)權(quán)益：1.生命權(quán)：是指以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的 人格權(quán)

12、。2.健康權(quán)：是指自然人以其機體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，以維持人體生命活動的利益為內(nèi) 容的人格權(quán)。3.姓名權(quán)：是指公民決定、使用和依照規(guī)定改變自身姓名并排除他人干涉或者非法使用的權(quán)利， 主要包括姓名決定權(quán)、使用權(quán)和變更權(quán)。4.名譽權(quán)：是指公民和法人就其自身屬性和價值所獲得的社會評價， 享有保有和維護的人格權(quán)。5.榮譽權(quán)：是指民事主體對其獲得的榮譽及其利益所享有的保持、支配的身份權(quán)。 6.肖像權(quán)：是指公民對在自己的肖像上體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益所享有的人格權(quán)，是公民對自己的肖像享有 再現(xiàn)、使用或者許可他人使用的權(quán)利。7.隱私權(quán)：是指自然人享有的對其個人的、與公共利益、群體利益無關(guān) 的個人

13、信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的人格權(quán)。隱私權(quán)主要包括：A.個人信息控制權(quán)；B.個人活動自由 權(quán)；C.私有領(lǐng)域不受侵犯權(quán)；D.權(quán)利主體對其隱私的利用權(quán)。8.婚姻自主權(quán)：是指自然人民事主體享有的對婚 姻自主決定（結(jié)婚自主和離婚自主），不受任何人強制或者干涉的權(quán)利。9.監(jiān)護權(quán)：是指監(jiān)護人對被監(jiān)護人在 人身和財產(chǎn)方面的管教和保護的權(quán)利。10 .所有權(quán)：是指所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有的占有、 使用、收益和處分的權(quán)利。11.用益物權(quán)：是指用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有的占有、 使用或者收益的權(quán)利。12.擔保物權(quán)：是指擔保物權(quán)人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)

14、擔 保無權(quán)的情形，依法享有的就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。13.著作權(quán)：是指著作人對其作品享有的人身權(quán)和財 產(chǎn)權(quán)的總和。A.發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、 放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)；B.應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。 14.專利權(quán)：是指發(fā)明創(chuàng)造人或者權(quán)利受讓人對其發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的專有權(quán)和獨占權(quán)。15.商標 專用權(quán)：是指注冊商標的所有人在核準的商品或者服務項目上使用其注冊商標的權(quán)利，以及禁止其他人未經(jīng)許 可擅自在與核準商品或者服務項目相同或者類似的商品或者服務項目上使用與其注冊商標相同或者類似的商

15、標的權(quán)利。16 .發(fā)現(xiàn)權(quán)：是指集體或者個人在探索闡明自然現(xiàn)象、特性或者規(guī)律的科學研究中，取得前人未知 的、對科技發(fā)展有重大意義的成果而依法享有的權(quán)利17 .股權(quán)：是指投資者因投資于公司成為公司股東而享有 的復合型權(quán)利，包括自益權(quán)和共益權(quán)。化自益權(quán)是指股東基于自身利益訴求而享有的可以單獨行使權(quán)利，包括 資產(chǎn)受益權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、新股優(yōu)先認購權(quán)等；B.共益權(quán)是指股東基于全體股東或者公 司團體的利益訴求而享有的權(quán)利，包括股東表決權(quán)、股東召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、公司章程及帳冊的查閱權(quán)、 股東會決議撤銷請求權(quán)等。18.繼承權(quán)：是指公民依照法律的規(guī)定或者被繼承人生前立下的合法有效的遺囑而

16、 承受被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。19.其他人身、財產(chǎn)權(quán)益。除了上述權(quán)利之外，還有其他民事權(quán)益也屬于侵權(quán)責任 法的保護對象，比如死者名譽、胎兒人格利益等。考慮到民事權(quán)益多種多樣，立法中難以窮盡，而且隨著社會、 經(jīng)濟的發(fā)展，還會不斷地有新的民事權(quán)益納人到侵權(quán)責任法的保護范圍，因此，侵權(quán)責任法沒有將所有的民事 權(quán)益都明確列舉，但不代表這些民事權(quán)益就不屬于侵權(quán)責任法的保護對象。三、關(guān)于侵權(quán)責任法調(diào)整范圍應注意的幾個問題（一）侵權(quán)責任法對民事權(quán)利和民事利益在保護程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上沒有作出區(qū)分侵權(quán)責任法要不要區(qū)分對民事權(quán)利的保護和對民事利益的保護，設(shè)定不同的侵權(quán)構(gòu)成要件，存在爭議。有 的意見認為，民事權(quán)利和民

17、事利益在民事中的地位不同，對民事利益的保護有嚴格的限制，通常只有在行為人 具有主觀惡意等情況下，才有必要對受害人受到侵害的利益提供侵權(quán)責任法上的救濟。建議侵權(quán)責任法借鑒德 國模式，根據(jù)侵權(quán)行為的對象是民事權(quán)利還是民事利益的不同，確定不同的保護標準和侵權(quán)構(gòu)成要件。侵權(quán)責 任法最終沒有采納這種意見，主要是考慮到權(quán)利和利益的界限較為模糊，很難清楚地加以劃分。對于什么是權(quán) 利，意見紛紜。從權(quán)利的內(nèi)容上看，對于權(quán)利的具體內(nèi)容，有支配說、利益說和結(jié)合說幾種觀點。結(jié)合說是目 前的通說，認為“權(quán)利乃享受特定利益的法律之力”，其落腳點實際上還是利益，很難把權(quán)利和利益劃清楚。從 權(quán)利的形式上看，法律明確規(guī)定某某權(quán)

18、的當然屬于權(quán)利，但法律沒有明文規(guī)定某某權(quán)而又需要保護的，不一定 就不是權(quán)利。而且，權(quán)利和利益本身是可以相互轉(zhuǎn)換的，有些利益隨著社會發(fā)展糾紛增多，法院通過判例將原 來認定為利益的轉(zhuǎn)而認定為權(quán)利，即將利益“權(quán)利化”。德國、日本的司法實務都存在這種情況。所以，侵權(quán)責 任法沒有進一步區(qū)分權(quán)利和利益，而是統(tǒng)一規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任?！保ǘ┣謾?quán)責任法調(diào)整的侵權(quán)責任包括過錯責任和無過錯責任侵權(quán)責任法是僅調(diào)整過錯責任，還是包括過錯責任和無過錯責任，即在歸責原則上是采用“一元論”還是“兩元 論”。這一點基本沒有爭議，應該采用“兩元論”。中國在21世紀制定侵權(quán)責任法，如果僅僅規(guī)定過錯責任

19、原則， 肯定是錯誤的。首先，不符合中國的實際情況。2008年全國法院一審受理侵權(quán)行為案件共計99.2萬件，適用無 過錯責任和過錯推定的，比如道路交通事故、產(chǎn)品責任、醫(yī)療事故、環(huán)境污染、工傷事故這幾類大約占41%， 僅道路交通事故案件就有37萬多件，占全國侵權(quán)行為案件總數(shù)的38%，也就是說，超過1乃的案件都是道路交通 事故案件。此外，產(chǎn)品責任4000多件，環(huán)境污染1000多件，工傷事故6000多件，醫(yī)療事故1萬多件。我們不能 制定出一部侵權(quán)責任法，這41%的案件都不適用。其次，從國外的發(fā)展狀況看，雖然對于實踐中過錯責任占的 比重大，還是無過錯責任占的比重大，過錯責任更重要，還是無過錯責任更重要這

20、些問題，學術(shù)界有不同意見， 但至少歸責原則應該是“兩元”的，過錯責任和無過錯責任并存，這是共識。所以，侵權(quán)責任法確定的歸責原則 是“兩元”的，對于過錯責任和無過錯責任，都屬于侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍。（三）侵權(quán)責任法不調(diào)整違約責任，而由合同法調(diào)整合同債權(quán)也是一種民事權(quán)益，但它原則上不屬于侵權(quán)責任法的保護范圍。本條第一款明確規(guī)定，侵害民事 權(quán)益，應當依照“本法”承擔侵權(quán)責任。本法的規(guī)定不涉及違約責任問題，因此違約責任不受侵權(quán)責任法調(diào)整， 而是由合同法調(diào)整。對于第三人侵害債權(quán)是否受本法調(diào)整，沒有明確作出規(guī)定，大多數(shù)意見認為第三人侵害債 權(quán)應當屬于侵權(quán)責任的范圍。本條第二款列舉了部分民事權(quán)益，最后用了“

21、等人身、財產(chǎn)權(quán)益”，這可以涵蓋第 三人侵害債權(quán)的問題。當然，對于第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件、責任方式等問題還可以進一步研究。（四）侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍是否包括行政侵權(quán)責任沒有明文規(guī)定，但沒有明確排除在外行政機關(guān)行使職權(quán)侵害民事權(quán)益是否屬于侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍，筆者認為不應由該法調(diào)整，因此，侵 權(quán)責任法應明確將行政侵權(quán)責任從侵權(quán)責任法中排除出去。本條在法官適用本法時有準確界定的意義。提供了民事侵權(quán)的三個判斷標準，一、民事權(quán)利。二、民事權(quán) 利所生利益。三、法條雖未明示，但此處的權(quán)利是對世權(quán)，并非對人權(quán)。其次，對于民事權(quán)益在解釋應作擴張 解釋，與時俱進。最后，此處民事權(quán)益不僅包括合法權(quán)益，還包括其他的

22、權(quán)益，這是侵權(quán)責任法立法突破。例 如，乙將甲盜竊來的汽車撞壞，仍然要對甲承擔侵權(quán)責任，不能認為被盜車輛是贓物，就不承擔責任。第一， 侵權(quán)責任法所調(diào)整的社會關(guān)系是一種特定的社會關(guān)系，它是因侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為而引起的侵權(quán)行為人與被 侵權(quán)人之間的民事責任關(guān)系，即侵權(quán)責任關(guān)系。第二，侵權(quán)責任法是一組相關(guān)法律規(guī)范的總和，這些法律規(guī)范 不僅包括侵權(quán)責任法中的相關(guān)規(guī)定，也包括其他法律文件中的相關(guān)規(guī)定，如一系列行政經(jīng)濟法律法規(guī)中所包含 的侵權(quán)行為法規(guī)范。這些法律規(guī)范共同構(gòu)成我國完整的侵權(quán)責任法或說侵權(quán)制度。第三，侵權(quán)責任法屬于我國 民法的一個部分，其所調(diào)整的對象雖不同于物權(quán)關(guān)系、合同關(guān)系或知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，但它

23、仍是平等主體之間的財 產(chǎn)或人身關(guān)系。因此，民法的基本原則以及諸多一般性規(guī)定，均適用于調(diào)整侵權(quán)責任關(guān)系。侵權(quán)責任關(guān)系，具有以下幾個方面的規(guī)定性：（1）它是特定主體之間的權(quán)利義務關(guān)系，即侵權(quán)行為人與受害 人之間的關(guān)系;（2）它以已有的法定民事權(quán)利義務關(guān)系為前提（如財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系），只有當一方當事 人的民事權(quán)益受到侵害時，才產(chǎn)生侵權(quán)責任關(guān)系;（3）它以侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為為事實構(gòu)成要件，一方當事人的 合法民事權(quán)益受到侵害總是通過另一方當事人的加害行為而實現(xiàn)的;（4）它以法律規(guī)定的民事責任為內(nèi)容，即一方 （受害人）有權(quán)請求對方（侵權(quán)行為人）為一定的行為（承擔相應的民事責任），對方有義務向一

24、方為一定的行為，但 這種請求不限于財產(chǎn)的給付也包括要求履行某些具有人身意義的義務（如賠禮道歉）；（5）對于這種關(guān)系的調(diào)整，往 往適用強制性的民事法律規(guī)范而不是適用任意性的民事法律規(guī)范。應當指出的是，侵權(quán)責任關(guān)系雖然以已有的法定民事權(quán)利義務關(guān)系為前提，但它卻不是這種已有的權(quán)利義 務關(guān)系的簡單重復，而是形成了一種新的民事關(guān)系。（五）醫(yī)療損害不宜納入侵權(quán)責任法調(diào)整醫(yī)療損害有明顯不同于一般侵權(quán)和其它特別侵權(quán)的自身特點和發(fā)生、發(fā)展規(guī)律，用侵權(quán)責任法不可能 公平處理醫(yī)療損害糾紛。醫(yī)療損害與一般侵權(quán)的區(qū)別：第一，實施侵害的主體不同。醫(yī)療損害的實施主體是負有特定職責的醫(yī)療 機構(gòu)和醫(yī)務人員；一般侵權(quán)的實施主體是

25、普通社會主體。第二，侵害的對象不同。醫(yī)療損害的侵害對象是患有 疾病需要救治的患者；而一般侵權(quán)的侵害對象是一般受害者。第三，主觀過錯不同。合理的醫(yī)療損害，醫(yī)療機 構(gòu)和醫(yī)務人員是善意的，具有避險性；不合理的醫(yī)療損害，也是在為患者治病的過程中出現(xiàn)的，仍是建立在善 意基礎(chǔ)之上的過失；而在一般侵權(quán)中，侵權(quán)行為人具有惡意性或非善意性。第四，違法內(nèi)容不同。合理的醫(yī)療 損害，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不違法；不合理的醫(yī)療損害，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員違背的是醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、 規(guī)章、診療護理規(guī)范和常規(guī)；而在一般侵權(quán)中，侵權(quán)行為人違反的是普通民事法律規(guī)范或刑事法律規(guī)范等。第 五，承擔民事?lián)p害責任的范圍不同。在醫(yī)療損害中，醫(yī)

26、療機構(gòu)和醫(yī)務人員對合理損害”部分不應承擔民事賠償 責任，只對因過失而造成的不合理損害承擔民事賠償責任；而在一般侵權(quán)中，除非被侵害人也有過錯，而由雙 方分擔責任，否則侵權(quán)行為人要對受害者的所有損害承擔民事賠償責任。第六，法律性質(zhì)不同。醫(yī)療損害的實 施過程具有職務性，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員的醫(yī)療行為是法律法規(guī)授予的職責，不合理的醫(yī)療損害是醫(yī)務人員在 履行職責過程中由于過失對患者造成的損害；而一般侵權(quán)不具有職務性質(zhì)，既使侵權(quán)行為人是在完成本單位任 務時對被害人造成的侵權(quán)，也只是對賠償責任主體的認定有影響，與基于法律授權(quán)的醫(yī)療行為的職務性具有本 質(zhì)的區(qū)別。醫(yī)療損害與一般侵權(quán)另一個重大區(qū)別是處理醫(yī)療損害糾紛時不能適用公平責任歸責原則。我們知道醫(yī)療 損害分為兩類：一類是合理損害，一類是不合理損害。比如為了給患者切除腫瘤可能要在患者身上動刀切口， 直接侵害患者身體，即使只用藥物治療也可能對內(nèi)臟器官造成一定程度的損害，這是不可避免的。醫(yī)務人員的 “動刀切口”這類“故意”給患者造成的損害應該屬于合理損害，是不應當負賠償責任的。但如果因為醫(yī)務人員的 大意，在手術(shù)過程中把腫瘤切除的同時，把與疾病無關(guān)的健康的內(nèi)臟器館也破壞了，那么后一種行為應當屬于 不合理損害，就應當負賠償責任。如果適用公平