中國法制史第十三章-清末法制改革

1、第十三章 清末法制改革第一節(jié) 清末法律與社會第二節(jié) 預(yù)備立憲第三節(jié) 刑事法律制度第四節(jié) 民商法律制度第五節(jié) 司法制度與領(lǐng)事裁判權(quán)本章教學(xué)目的：通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握清末法制改革的基本內(nèi)容。本章教學(xué)要求：介紹清末刑事、民事法制和司法制度改革的主要內(nèi)容。本章教學(xué)重點(diǎn)：清末的立憲、刑事、民事法律和司法制度改革的基本內(nèi)容。本章教學(xué)難點(diǎn)：清末法制改革的主要內(nèi)容及其引起的爭論，以及對這些改革的評價(jià)。 第一節(jié) 清末法律與社會鴉片戰(zhàn)爭后的中國社會 1.社會變化與主權(quán)喪失（1）五口通商到總理各國事務(wù)衙門 -傳統(tǒng)法制破壞（2）協(xié)定關(guān)稅到總稅務(wù)司 -經(jīng)濟(jì)主權(quán)喪失（3）領(lǐng)事裁判權(quán)與會審公廨 -司法主權(quán)喪失鴉片戰(zhàn)爭后

2、的中國社會2.社會觀念變化（1）盲目排外到中體西用（2）維護(hù)三綱到批判三綱（3）君權(quán)神圣到君主立憲、民主共和（4）法政不分到司法獨(dú)立（5）以刑為主到諸法并重清末變革與新政1.洋務(wù)時(shí)期的變革 -引進(jìn)技術(shù) -購買機(jī)器 -創(chuàng)辦企業(yè) -設(shè)立洋務(wù)機(jī)構(gòu)2.維新時(shí)期的變革 -裁撤舊機(jī)構(gòu)，設(shè)立新機(jī)構(gòu) -裁汰舊軍，編練新軍 -改革財(cái)政及教育清末變革與新政3.清末新政與預(yù)備立憲 內(nèi)憂、外患、日俄戰(zhàn)爭 -改革官制 -廢除舊科舉，興辦新學(xué)堂 -修訂法律第二節(jié) 預(yù)備立憲預(yù)備立憲的主要活動（一）考察憲政與立憲方針（二）官制改革（三）欽定憲法大綱、十九信條（四）資政院、諮議局（五）改法修律（一）考察憲政與立憲方針1.考察憲

3、政（1）普查：五大臣考察憲政1905年7月16日，清廷發(fā)布“考察政治上諭”：“方今時(shí)局艱難，百端待理，朝廷屢下明詔，力圖變法，銳意振興茲特簡載澤、戴鴻慈、徐世昌、端方、紹英等隨帶人員，分赴東西洋各國，考求一切政治，以期擇善而從。嗣后再行選派，分班前往。其各隨事咨詢，悉心體察，用備甄采，務(wù)負(fù)委任。”（一）考察憲政與立憲方針1.考察憲政（1）普查：五大臣考察憲政-鎮(zhèn)國公載澤、徐世昌、戴鴻慈、端方、商部左侍郎紹英-載澤、戴鴻慈、端方、尚其亨、李盛鐸-隨從人員 “非素有政學(xué)資格之員不能濫竽請托” -五大臣考察回國后，“兩宮召見澤公二次，端大臣三次，戴、尚兩大臣各一次，垂問周詳?！?載澤所上的奏請宣布立

4、憲密折指出君主立憲有三大利：“皇位永固”“外患漸輕”“內(nèi)亂可弭”（一）考察憲政與立憲方針-1906年，清政府宣布“仿行憲政”，但有預(yù)備-光緒三十二年（1906）七月十三日內(nèi)閣奉上諭： 時(shí)處今日，惟有及時(shí)詳晰甄核，仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論，以立國家萬年有道之基。但目前規(guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文，何以對國民而昭大信。故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張，并將各項(xiàng)法律詳慎厘訂，而又廣興教育，清理財(cái)務(wù)，整飭武備，普設(shè)巡警，使紳民明悉國政，以預(yù)備立憲基礎(chǔ)。（一）考察憲政與立憲方針1.考察憲政（2）專查：日本、德國直隸總督袁世凱于1907年7月17日

5、上奏：“請簡明達(dá)治體之大臣，分赴德日兩國，會同出使大臣，專就憲法一門，詳細(xì)調(diào)查，博訪通人，詳征故事。何者為入手之始，何者為收效之時(shí)”1907年11月，清廷派學(xué)部侍郎達(dá)壽考察日本，外務(wù)部侍郎汪大燮考察英國，郵傳部侍郎于式枚考察德國（二）官制改革-1901年，改總理各國事務(wù)衙門為外務(wù)部-1904年，設(shè)立商部、巡警部、學(xué)部-1906年，中央官制改革 1.法部（刑部）、大理院（大理寺）等 2.直接為皇帝服務(wù)的機(jī)構(gòu)不改，如軍機(jī)處、內(nèi)務(wù)府、宗人府、步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門等 3.“五不議”原則：軍機(jī)處事不議、內(nèi)務(wù)府事不議、八旗事不議、翰林院事不議、太監(jiān)事不議（三）欽定憲法大綱與十九信條1.欽定憲法大綱光緒三十四年八月

6、初一日(1908年8月27日)頒布共23條，由“君上大權(quán)”（14）和“臣民權(quán)利義務(wù)”（9）兩部分組成憲政編查館參照1889年日本帝國憲法制定，刪去日本憲法中限制君權(quán)的有關(guān)條款，充分體現(xiàn)“大權(quán)統(tǒng)于朝廷”-張君權(quán)（立法、行政、司法、軍事）-附民權(quán)（三）欽定憲法大綱與十九信條1.欽定憲法大綱君上大權(quán)一、大清皇帝統(tǒng)治大清帝國，萬世一系，永永尊戴。二、君上神圣尊嚴(yán)，不可侵犯。三、欽定頒行法律及發(fā)交議案之權(quán)。凡法律雖經(jīng)議院議決，而未奉詔命批準(zhǔn)頒布者，不能見諸施行。四、召集、開閉、停展及解散議院之權(quán)。解散之時(shí)，即令國民重行選舉新議員，其被解散之舊員，即與齊民無異，倘有抗違，量其情節(jié)以相當(dāng)之法律處治。五、設(shè)官

7、制祿及黜陟百司之權(quán)。用人之權(quán)，操之君上，而大臣輔弼之，議院不得干預(yù)。六、統(tǒng)率陸海軍及編定軍制之權(quán)。君上調(diào)遣全國軍隊(duì)，制定常備兵額，得以全權(quán)執(zhí)行。凡一切軍事，皆非議院所得干預(yù)。七、宣戰(zhàn)、講和、訂立條約及派遣使臣與認(rèn)受使臣之權(quán)。國交之事，由君上親裁，不付議院議決。八、宣告戒嚴(yán)之權(quán)。當(dāng)緊急時(shí)，得以詔令限制臣民之自由。（三）欽定憲法大綱與十九信條1.欽定憲法大綱九、爵賞及恩赦之權(quán)。恩出自君上，非臣下所得擅專。十、總攬司法權(quán)。委任審判衙門，遵欽定法律行之，不以詔令隨時(shí)更改。司法之權(quán)，操諸君上，審判官本由君上委任，代行司法，不以詔令隨時(shí)更改者，案件關(guān)系至重，故必以已經(jīng)欽定為準(zhǔn)，免涉分歧。十一、發(fā)命令及使發(fā)

8、命令之權(quán)。惟已定之法律，非交議院協(xié)贊奏經(jīng)欽定時(shí)，不以命令更改廢止。法律為君上實(shí)行司法權(quán)之用，命令為君上實(shí)行行政權(quán)之用，兩權(quán)分立，故不以命令改廢法律。十二、在議院閉會時(shí)，遇有緊急之事，得發(fā)代法律之詔令，并得以詔令籌措必需之財(cái)用。惟至次年會期，須交議院協(xié)議。十三、皇室經(jīng)費(fèi)應(yīng)由君上制定常額，自國庫提支，議院不得置議。十四、皇室大典應(yīng)由君上督率皇族及特派大臣議定，議院不得干預(yù)。（三）欽定憲法大綱與十九信條1.欽定憲法大綱附臣民權(quán)利義務(wù)(其細(xì)目當(dāng)于憲法起草時(shí)酌定)一、臣民中有合于法律命令所定資格者，得為文武官吏及議員。二、臣民于法律范圍以內(nèi)，所有言論、著作、出版及集會、結(jié)社等事，均準(zhǔn)其自由。三、臣民非按

9、照法律所定，不加以逮捕、監(jiān)禁、處罰。四、臣民可以請法官審判其呈訴之案件。五、臣民應(yīng)專受法律所定審判衙門之審判。六、臣民之財(cái)產(chǎn)及居住，無故不加侵?jǐn)_。七、臣民按照法律所定，有納稅、當(dāng)兵之義務(wù)。八、臣民現(xiàn)完之賦稅，非經(jīng)新定法律更改，悉仍照舊輸納。九、臣民有遵守國家法律之義務(wù)。（三）欽定憲法大綱與十九信條2.十九信條的轉(zhuǎn)變-“皇帝之權(quán)，以憲法所規(guī)定者為限”（第三條）-責(zé)任內(nèi)閣制-國會(議會)有制定憲法、改憲、選舉內(nèi)閣總理大臣、宣戰(zhàn)、媾和及決定財(cái)政等權(quán)力-皇族不得為總理大臣及其他國務(wù)大臣-民權(quán)的缺失（四）資政院與咨議局1.代議制與議會2.資政院與各省諮議局-資政院院章各省諮議局章程-諮議局議員選舉章程-

10、資政院：立法權(quán)、財(cái)政決議權(quán)、行政監(jiān)督權(quán) 1910年10月開院（五）清末修律1.修律動因與方針2.修律機(jī)關(guān)與修律大臣3.（1）大清現(xiàn)行刑律欽定大清刑律法院編制法 （2）民事刑事訴訟律草案民律草案商律草案4.禮法之爭（五）清末修律修律的動因：-刑罰嚴(yán)酷劉坤一、張之洞江楚會奏變法第二折： “大清律例較之漢、隋、唐、明之律，其仁恕寬平相去天壤。徒以州縣有司，政事過繁、文法過密、經(jīng)費(fèi)過絀，而實(shí)心愛民者不多。于是濫刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有，雖有良吏，不過隨時(shí)消息，終不能盡挽頹風(fēng)。外國人來華者，往往親入州縣之監(jiān)獄，旁觀州縣之問案，疾首蹙額，譏為賤視人類，驅(qū)民入彀?！保ㄎ澹┣迥┬蘼尚蘼傻膭右颍?列強(qiáng)

11、允諾放棄領(lǐng)事裁判權(quán)1902中英續(xù)議通商行船條約：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)?！保ㄎ澹┣迥┬蘼尚蘼煞结槪?“參酌各國法律，妥為擬議,務(wù)期中外通行,有裨治理”-“本禮教”“重綱?！?“中學(xué)為體，西學(xué)為用”光緒三十年（1904）：設(shè)立修訂法律館光緒三十二年（1906）：設(shè)立考察政治館光緒三十三年（1907）：考察政治館改為憲政編查館，修訂法律大臣的奏議及法案由其議覆請旨（五）清末修律 修訂法律大臣沈家本、伍廷芳第三節(jié) 刑事法律制度（1）修訂大清現(xiàn)行刑律在大清律例基礎(chǔ)上修訂

12、的過渡性法典：-取消六部分目-改革刑制，廢除酷刑 “充軍”改為“安置”，“笞”“杖”改為“罰金”，“徒”“流”改為“工藝”等-刪修律文，增減罪名 刪除凌遲、梟首、戮尸等酷刑，并分別減輕大清律例所規(guī)定的死刑，廢除兼有肉刑和羞辱性的“刺字”刑，增毀壞電桿罪、毀壞鐵路部件罪等（2）制定欽定大清刑律-1906年開始起草，岡田朝太郎協(xié)助起草-1907年8月草案編纂完成，轉(zhuǎn)憲政編查館核訂-后法部增附則五條（即暫行章程），由資政院通過，于1910年頒布沈家本等在進(jìn)呈刑律分則草案折：“是編修訂大旨：折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教、民情?！?中國第一部近代化的刑法典（2）制

13、定欽定大清刑律-采總則、分則兩編的編纂體例-采用“罪刑法定”第10條：“法律無正條者，不問何種行為，不問罪”-確立自由刑為中心的刑罰體系，設(shè)立新罪名，保留部分舊內(nèi)容-附暫行章程五條：“干名犯義” 、“存留養(yǎng)親”、“無夫奸”和“親屬相奸”、子孫違犯教令、關(guān)于子孫卑幼能否對尊長行使正當(dāng)防衛(wèi)等問題-“禮法之爭”大清現(xiàn)行刑律大清刑律時(shí)間1910年5月15日頒行1911年1月25日公布 內(nèi)容和體例變化刪除原七篇總目總則、分則修改五刑為：罰金、徒、流、遣、死主刑：死、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金從刑：褫奪公權(quán)、沒收刪改不合時(shí)宜條款，增設(shè)內(nèi)容，簡化例文，增加罪名，如毀壞電桿罪、毀壞鐵路部件罪采用罪刑法定等

14、近代刑法原則及緩刑、假釋等概念增加新罪名：妨害國交罪、妨害交通罪、妨害衛(wèi)生罪性質(zhì)對大清刑律的局部修改，基本延續(xù)其基本原則與制度近代刑事立法，保留了一些傳統(tǒng)法律概念，如法例、恩赦、乘輿、奸非、和誘，與傳統(tǒng)法規(guī)，如發(fā)掘尊親屬墳?zāi)辜又靥幜P禮法之爭禮法之爭，是中國法律從傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型時(shí)期發(fā)生的論爭，論爭的焦點(diǎn)在于確立新的法律體系時(shí)如何對待固有法律文化。禮教派與法理派針對“干名犯義”、“存留養(yǎng)親”、“親屬相奸”、“親屬相毆”、“親屬相為容隱”、“故殺子孫”、“殺有服卑幼”、“妻毆夫”、“夫毆妻”、“無夫奸”、“子孫違犯教令”等問題展開論戰(zhàn)無夫奸（和奸）的存廢沈家本：“此事有關(guān)風(fēng)化 ,當(dāng)于教育上別籌辦法

15、,不必編入刑律之中”；西方國家對“無夫奸”沒有治罪明文，于外交上必多阻力禮教派：中國幾千年來重視貞操,重視婦德。婦德是人道之大本 。 子孫違反教令入律問題勞乃宣：“子孫治罪之權(quán)，全在祖父母父母，實(shí)為教孝之盛軌?！鄙蚣冶?“違犯教令，出乎家庭，此全是教育上事。應(yīng)別設(shè)感化院之類，以宏教育之方?！?卑幼對尊長能否適用正當(dāng)防衛(wèi)？唐律疏議：“諸夜無故入人家，笞四十。主人登時(shí)殺之者，勿論?！毙搪刹莅?“凡對于現(xiàn)在不正之侵害，出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不為罪?！睏疃龋骸耙?yàn)樾搪杀居姓?dāng)防衛(wèi)之例，今既對尊親屬不得適用，是謂防衛(wèi)不正當(dāng)，而尊親屬無論何種行為，皆為正當(dāng)?！?采用陪審制、律師辯護(hù)制？張之洞：“蓋

16、法律之設(shè)，所以納民于軌物之中；而法律本原，實(shí)與經(jīng)術(shù)相表里，其最著者為親親之義，男女之別，天經(jīng)地義，萬古不刊。乃閱本法所纂，父子必異財(cái)、兄弟必析產(chǎn)、夫婦必分資，甚至婦人女子，責(zé)令到堂作證。襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實(shí)深?！薄笆碜院弥澥?，必不肯至公堂” 罪刑法定是否可行？禮教派：“法不足以禁奸，蓋民情萬變，防不勝防”“比附援引是任人，罪刑法定是任法。任人之弊在官，任法之弊在吏；任人之弊在國家，任法之弊在奸民。兩害相權(quán)取其輕，不如任人也?！毙y(tǒng)元年(1910) 正月詔旨:“惟是刑法之源,本乎禮教,中外各國禮教不同,故刑法亦因之而異。中國素重綱常

17、,故于干犯名義之條,立法特為嚴(yán)重實(shí)為數(shù)千年相傳之國粹，立國之大本凡我舊律義關(guān)倫常諸條,不可率行變革,庶以維天理民彝于不敝?！钡谒墓?jié) 民商法律制度（1）大清民律草案1908年開始，1911年完成，是我國歷史上第一部民法典草案，分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，其中前三編由日本學(xué)者編纂，后兩編由修訂法律館、禮學(xué)館編纂。俞廉三“奏進(jìn)民律前三編草案折”:“此次編輯之旨，約分四端:(一)注重世界最普通之法則。(二)原本后出最精確之法理。(三)求最適于中國民情之法則。(四)期于改進(jìn)上最有利益之法則?！保?）制定商事法規(guī)1903年朝廷上諭：“通商惠工，為古今經(jīng)國之要政，急應(yīng)加意講求。著派載振、袁世凱、伍廷

18、芳，先訂商律，作為則例?！?903年頒行欽定大清商律，1904年商標(biāo)注冊試辦章程、公司注冊試辦章程、銀行通則條例等。1909年由日本學(xué)者起草大清商律草案，后結(jié)合商事習(xí)慣調(diào)查，修訂為改定商律草案。 第五節(jié) 司法制度與領(lǐng)事裁判權(quán)（1）制定訴訟法 1906年編成大清刑事民事訴訟法，因受到中央官員和地方督撫的普遍反對而未頒行；1911年完成大清刑事訴訟律草案和大清民事訴訟律草案，未議決，清廷即被推翻。 （2）制定法院組織法 1906年頒布大理院審判編制法，1909年頒布各級審判廳試辦章程，1910年頒布法院編制法清末司法制度的變化（一）司法機(jī)構(gòu)的改革-大理寺改為大理院，為全國最高審判機(jī)構(gòu)-刑部改為法部

19、，為司法行政機(jī)構(gòu)-設(shè)立總檢察廳，實(shí)行審檢合署制度-地方設(shè)立初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳清末司法制度的變化（一）司法機(jī)構(gòu)的改革光緒三十二年，直隸總督袁世凱主持制定直隸天津府屬試辦審判廳章程，規(guī)定在各級審判廳內(nèi)設(shè)檢察機(jī)構(gòu)，履行檢察職責(zé)。光緒三十三年（1907年）二月，天津試辦的審判廳“始克成立，經(jīng)試辦數(shù)月，積牘一空，民間稱便”。清末司法制度的變化（二）法院編制法-宣統(tǒng)二年（1910年）頒行-四級三審制：地方初級、地方、高級審判廳 大理院-審檢合署-法官、檢察官考試任用清末司法制度的變化（三）司法的半殖民地化-領(lǐng)事裁判權(quán)1.一國通過領(lǐng)事等對處于另一國領(lǐng)土內(nèi)的本國人民根據(jù)其本國法律行使司法管轄權(quán)的制度。2.在中國享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的公民，若在中國成為案件的被告時(shí)，由其本國領(lǐng)事依據(jù)其法律進(jìn)行審理，不受中國司法機(jī)構(gòu)的管轄。清末司法制度的變化（三）司法的半殖民地化-領(lǐng)事裁判權(quán)1843年與英國簽訂議定五口通商章程：“凡英商稟告華民者，必先赴管事官處投稟，候管事官先行查察誰是誰非，勉力勸息，使不成訟。間有華民赴英官處控告英人者，管事官均應(yīng)聽訴，一例勸息，免致小事釀成大案倘遇有交涉詞訟其英人如何科罪，由英國議定章程、法律發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應(yīng)治以中國之法?！鼻迥┧痉ㄖ贫鹊淖兓ㄈ┧痉?/p>