論著作權侵權賠償

1、論著作權侵權賠償摘要中國從近代引入了著作權制度，并從 20世紀80年代開始實施。長期以來， 著作權人的權利受到漠視，利益遭侵犯甚至被剝奪。加入WT及簽署TRIPS協(xié)議 之后，中國必須對侵犯著作權的行為加大打擊的力度，其中包括行政處罰，特別是民事訴訟程序。本文全面介紹了著作權侵權形態(tài)， 侵權歸責原則、侵權賠償的 范圍以及賠償的具體計算方式等等。關鍵詞：著作權、著作權侵權行為、侵權責任、,- 、-刖言加入WTC及簽署TRIPS協(xié)議之后，中國必須對侵犯著作權的行為加大打擊的 力度，其中包括行政處罰，特別是民事訴訟程序。我國從近代引入了著作權制度，并從 20世紀80年代開始實施。長期以來， 著作權人的

2、權利受到漠視，禾I益遭侵犯甚至被剝奪。由于對著作權的了解不足， 在司法實踐中，對是否構成著作權侵權，侵權的賠償標準怎樣，各地法院的標準 并不是很一致。本文將從著作權侵權形態(tài)，侵權歸責原則、侵權賠償的范圍以及賠償的具體 計算方式等方面對著作權侵權賠償問題進行全面的分析。著作權侵權賠償第一章：著作權概述一、著作權定義著作權，也稱版權，是基于文學、藝術和科學作品而產生的法律賦予公民、 法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利。是指作者基于對特定的作品依法享有的專有權利，是作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品等作品所 享有的人身權以及全面支配該作品并享受其利益的財產權的總稱?！爸鳈唷焙汀鞍鏅?/p>

3、”的概念普通民眾并不是很清楚兩個詞匯的真正含義?！爸鳈唷焙汀鞍鏅唷倍际峭鈦碓~，“著作權”和“版權”的起源有所不同， 分 別反映了著作權立法史上各國對相關法律保護重點、保護對象、保護內容和保護形式的不同選擇?！爸鳈唷焙汀鞍鏅唷痹谖覈鴮W術界也產生過分爭，至今相關著作有稱“著作權”，也有稱“版權”的。著作權法是隨印刷技術的推廣而出現(xiàn) 的,所以早期法律更多保護的是印刷專有權“翻印權”copyright日本學者譯作“版權”，保護的是出版商的利益，而作者的權利受到漠視。隨著要求保護作者的權利的呼聲越來越高，英國于1709年通過了世界上第一部著作權法安娜法， 該法從主要保護印刷者而轉為主要保護作者。法國

4、 1793年頒布了作者權法， 大陸法系國家的著作權制度都沿用了法國的“作者權”概念，我國的“著作權”來自日本，著作權即是著作人的權利，等同于作者權。在著作權立法現(xiàn)代化、國 際化潮流的推動下，其立法基本制度和基本原則已經出現(xiàn)相當程度的整合與趨 同。中華人民共和國民法通則第九十四條規(guī)定：“公民、法人享有著作權版 權，依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報酬等權利。”法律如此規(guī)定表明著作權即 為版權。中華人民共和國著作權法第五十六條規(guī)定：“本法所稱的著作權即 版權”。二、著作權包含的權利著作權法第十條規(guī)定：著作權包括下列人身權和財產權：一發(fā)表權，即決定作品是否公之于眾的權利；二署名權，即表明作者身份，在作品

5、上署名的權利；三修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；四保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；五復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品 制作一份或者多份的權利；六發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；七出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作 的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的除外；八展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利； 九表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利； 十放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現(xiàn)美術、攝影、電影和 以類

6、似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權利；十一廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品， 以有線傳播或者轉播的 方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、 聲音、圖像的 類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利；十二信息絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品， 使公眾可以在 其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；十三攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利；十四改編權，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利；十五翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利；十六匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排， 匯集成新作品的 權利；十七應當

7、由著作權人享有的其他權利。著作權人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規(guī)定的權利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第五項至第十七項規(guī)定的權利， 并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。根據我國著作權法的規(guī)定，著作權包括兩方面的內容，即著作權的人身權和 著作財產權。著作權法第十條第一至第四項規(guī)定的發(fā)表權、署名權、修改權、 保護作品完整權為人身權，其他權利為財產權。三、國際公約中規(guī)定的其他著作財產權著作權有關國際公約和一些國家的著作權法律還規(guī)定了其他一些著作財產 權，這些權利包括：1、追續(xù)權一般是指美術包括藝術作品被出售后，如果購買人又轉售給他人并獲得了高 于

8、購買時支付的金額，則作品的原作者有權要求分取這個數額中的一定比例。無論作品轉售幾次，只要售價比購買價高，原作者就有權分取其中的一部分。2、公共借閱權即指由著作權集體管理組織對圖書館、 錄像帶出租商店收取版稅，然后分配 給有關作者和其他權利人的權利。3、角色商品化權是指將作品的角色作為商品或服務標志使用的權利。4、收回權是指作者享有對自己的作品進入不再傳播狀態(tài)的權利。5、收取錄制和復印設備版稅權是指由制造或者進口錄制設備、復印設備的廠商或進口商通過錄制、 復制設 備銷售而扣取版稅權。6接觸權是指當作者行使某些原件所有權已轉移的某些美術或攝影作品的著作財產 權，需要接觸作品原件的權利。7、暢銷書條

9、款權是指作者有分享其已轉讓作品高額利潤的權利。第二章著作權侵權行為一、著作權侵權行為概述（一）著作權侵權行為的概念 侵犯著作權的行為，是指未經著作權人的同意,又無法律上的根據，不屬于合理使用和法定許可擅自對享有著作權的作品進行利 用或以其他非法手段行使著作權人專有權利的行為。侵犯著作權的行為，須具備以下三個條件：1、有侵權的事實即行為人未經著作權人許可，不按著作權法規(guī)定的使用條件，擅自使用著作 權人的作品，以及表演、音像制品和廣播電視節(jié)目。著作權侵權行為，既沒有征 得作者和其他著作權人同意，也不屬于合理使用和法定使用的情形， 這是對作品 的擅自使用，因而是一種違反著作權法的行為。這種侵權行為既

10、可能是對他人的 著作人身權造成了損害，也可能對他人的著作財產權造成損害， 還可能同時損害 他人的著作人身權和財產權。如非法復制他人作品可能只侵害了他人的著作財產 權，而假冒他人作品，則往往同時侵害了他人的著作人身權和財產權。2、行為具有違法性著作權是一種絕對權，任何人都負責有不能侵犯該項權利的不作為義務。他人在使用著作權作品時必須遵守著作權法及其他法律有關規(guī)定，如果行為人違反了法律的規(guī)定，其行為即具有違法性。至于不受我國著作權法保護的作品、 未能 取得著作權的作品，或者是已進入公有領域的“作品”， 其他人在使用時不存在 侵權問題。3、行為人主觀有過錯所謂過錯，是指侵權人對其侵權行為及其后果所抱

11、的心理狀態(tài)， 包括故意和 過失兩種形式。侵犯著作權的行為，絕大多數是故意的；也有少數既可以由故意 構成，也可以由過失構成。區(qū)分過錯的形式，在確定侵權人的法律責任時有一定 的意義。一般說來，故意侵權行為所應承擔的法律責任重于過失侵權行為所應承 擔的法律責任。（二）侵犯著作權行為的特征著作權侵權行為的主要法律特征是：1、侵權對象的多重性著作權具有權利的多重性及可分性特點， 包含著作財產權和著作人身權，其 中著作財產權又包含復制、表演等十多項權利。上述權利既可獨立行使，也可結 合行使。相應地，著作權侵權行為的侵害對象，也會表現(xiàn)出這些特點：一是財產 權與人身權同時被侵害；二是多項財產權與人身權同時被侵

12、害。 此外，著作權侵 權行為的侵害對象還包括合同債權，如出版他人享有專有出版權的圖書。2、被侵害主體的特定性侵權行為所侵害的主體，一是對作品依法享有著作權的著作權人，包括作者 和其他著作權人。其他著作權人包括通過繼承、接受遺贈、根據委托關系而獲得 著作權的權利人，即作品使用權利的受讓人，如享有專有著作權的人。這些都是 與著作權有著直接或間接的特定主體。3、侵權行為表現(xiàn)為使用他人作品的非法性一是使用他人作品未經權利人允許； 二是使用他人作品無法律根據，包括不 按著作權法規(guī)的使用條件使用他人作品。4、侵權形式的多樣性一般的民事侵權行為有一人單獨實施的侵權行為和兩人或兩人以上因共同 過錯實施的共同侵

13、權行為兩種形式。在著作權侵權行為中，除這兩種形式外，還 存在第三種狀態(tài)，即由數個行為人分別對同一權利人進行的侵害。三、侵權的種類1、直接侵權未經作者或其他著作權人的許可而以任何方式復制、出版、發(fā)行、改編、翻 譯、廣播、表演、展出、攝制電影等行為，均構成對著作權的直接侵權。這種侵 權行為是主要打擊的對象。2、間接侵權是指侵權人的侵權行為是他人侵權行為的繼續(xù)， 從而構成間接侵權；或某人 須對他人的行為負一定責任，而他自己并沒有直接從事任何侵權的行為。3、違約侵權這種侵權行為主要發(fā)生在著作權轉讓及著作權許可活動中，如著作權受讓人 或被許可人違反合同約定，擅自超出轉讓協(xié)議或許可協(xié)議的約定使用著作權。

14、這 種行為既構成違約又構成侵權。這種情況在計算機軟件轉讓與許可使用中發(fā)生比 較多。4、部分侵權侵權行為人不是全部復制、改編、翻譯或以其他方式不經著作權人的許可而 使用他人的作品，而是部分侵權使用他人的作品。部分侵權行為發(fā)生最為廣泛，現(xiàn)實生活中書商編輯大型工具書基本上用的就 是這種方法，從各種書籍上大幅摘抄，編輯成工具書。由于部分侵權行為處于侵 權與“合理使用”的模糊邊際，很容易被人惡意利用，在訴訟實務中要認定是否 是侵權行為有一定的難度。二、著作權侵權的形態(tài)（一）侵權行為的種類1、著作權法第四十六條規(guī)定的侵權行為1未經著作權人許可，發(fā)表其作品的；2未經合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當作自

15、己單獨創(chuàng)作的作品發(fā) 表的；3沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；4歪曲、篡改他人作品的；5剽竊他人作品的；6未經著作權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品， 或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；7使用他人作品，應當支付報酬而未支付的；8未經電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄 像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可， 出租其作品或者錄音錄像制 品的，本法另有規(guī)定的除外；9未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的；10未經表演者許可，從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演，或者錄制其表 演的；11其他侵犯著

16、作權以及與著作權有關的權益的行為。2、著作權法第四十七條規(guī)定的侵權行為1未經著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息絡 向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；2出版他人享有專有出版權的圖書的；3未經表演者許可，復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息 絡向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；4未經錄音錄像制作者許可，復制、發(fā)行、通過信息絡向公眾傳播其制作的 錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；5未經許可，播放或者復制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；6未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人 為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著

17、作權有關的權利的技術措 施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；7未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、 錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；8制作、出售假冒他人署名的作品的。（二）侵害著作權人的人身權侵害著作權人身權的行為有：1剽竊、抄襲；2、未經許可發(fā)表著作權人的 作品；3、未經合作者許可，將與他人合作的作品當成自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表；4、沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人利益，在他人作品上署名；5、歪曲篡改假冒他人作品。（三）侵害著作權人的財產權侵害著作權財產權的行為有：1、擅自使用；2、擅自復制；3、制作出售假 冒他人作品；4、擅自制作、轉播；

18、5、未按規(guī)定付酬。第三章賠償的歸責原則一、著作權侵權的歸責原則著作權侵權損害賠償制度即是一種具體的著作權民事法律制度，正確處理著作權損害賠償案件，首先和最為關鍵的問題之一就是要掌握著作權侵權損害賠償 的歸責原則。在我國，著作權是一種民事權利，應該是不容置疑的，著作權具有民事權利 最一般的特征。民法是統(tǒng)領包括著作權法在內的著作權法的一般法，著作權法等著作權法是民法的特殊法。民事侵權歸責原則，是指損害事實已經發(fā)生，確定侵 權人對自己的侵權行為造成的損害是否需要承擔民事責任的原則。歸責，是指以何種根據使侵權人承擔民事責任。即是以侵權人的過錯還是應以損害結果或是以 公平考慮作為標準，使侵權人承擔民事責

19、任。民法通則第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的 集體的財產，侵害他人的財產，人身的，應當承擔民事責任，”這一民事法律規(guī) 定將過錯責任原則以法律形式規(guī)定下來， 確認了它的法律地位。絕大多數著作權 侵權行為人實施其行為時，主觀上均具有過錯，民法通則的上述規(guī)定當然適用著 作權侵權案件。著作權法第四十五條，第四十六條規(guī)定了著作權侵權行為。第四十五條規(guī)定 的七項除去第八項未作具體規(guī)定的彈性條款及第四十六條規(guī)定的七項行為，均為侵權人基于過錯而實施的行為，如；實施歪曲、篡改他人作品，沒有參加創(chuàng)作為 謀取個人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經著作權人許可，以營利為 目的，復制發(fā)行其作

20、品等等。一般情況下，實施了上述行為均不能否認當事人主 觀上具有故意或過失的過錯。根據民法通則和著作權法的規(guī)定，過錯責任原則作為著作權侵權案件的歸責 原則，并且也應是最基本的最主要的歸責原則， 過錯推定原則作為過錯責任原則 的特殊表現(xiàn)。二、過錯原則的適用過錯責任原則是侵權民事責任的最基本的歸責原則。過錯責任原則，又稱過 失責任原則，是以行為人過錯作為歸責的根據和最終要件。 一般的著作權侵權案 件，應當由主觀上有過錯的一方承擔賠償責任， 主觀上的過錯是損害賠償責任構 成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權人造成了損害事實，并且其行為與 損害結果之間有因果關系，也不承擔民事賠償責任。在著作權侵權中

21、適用過錯責任原則，應當把握以下要點；1、賠償責任的構成要件是四個，即行為的違法性、損害事實的客觀存在、 違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為人的主觀過錯， 這四個要件缺一不 可；2、在一般情況下，應當把過錯作為侵權行為人承擔民事賠償責任的根據， 而不是作為確定賠償范圍的根據。刑法中的罪過程度可能決定量刑的高低，民法 中的過錯程度一般不作為確定賠償責任的根據， 只有在某些過失案件中，區(qū)分重 大過失和一般過失，對是否承擔賠償責任具有意義；3、當過錯出現(xiàn)在幾個不同的當事人之間時，侵權行為人一般只對自己的過 錯行為承擔賠償責任。共同過錯的共同侵權行為人對外共同承擔連帶賠償責任， 對內則按各自的過錯

22、按比例分擔責任；4、舉證責任由受害人負擔，例如，甲侵犯乙的著作權造成乙經濟損失，乙 作為受害人，應在提起訴訟時，向法院提供證據加以證明，法院可依職權原則調 查證據。在受害人舉不出證據或證據不足，法院又采集不到充分的證據證明受害 人主張的事實時，應當依法駁回原告人的訴訟請求。三、過錯推定原則過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現(xiàn)形式，它是指為了保護相對人 或受害人的合法權益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下， 行為 人才可以不承擔責任。過錯推定原則在著作權侵權損害賠償案件中適用較多。它的構成要件還是過 錯責任的四個構成要件，只是在適用過錯責任原則的時候， 在某些情況下，受害 人難以

23、舉出證據以證明侵權人的過錯，如果受害人證明不了侵權行為人有過錯而 不判令侵權行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過錯責任的一些特 定情況下，應當適用過錯推定原則。適用過錯推定原則，受害人只要證明侵權行為人不法行為所造成的損害事 實，而侵權人自己又不能證明自己沒有過錯， 就可以從這些事實中推定侵權行為 人有過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責任的不同。一般的過錯 責任的舉證責任在受害人：推定過錯原則的舉證責任倒置，即把舉證責任加給侵 權人，侵權人須證明自己無過錯，如果侵權人證明不了自己無過錯， 則推定其有 過錯，因而承擔民事賠償責任。適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于較為

24、有利的地位，切實地保護 著作權人的合法權益，加重侵權人的責任，有效地制裁侵權盜版行為。適用過錯 推定原則，從損害事實中推定侵權行為人有過錯， 那么就使受害人免除了舉證責 任而處于有利的地位，而侵權行為人則因擔負舉證責任而加重了責任， 因而更有 利于保護著作權人的合法權益。第四章?lián)p害賠償的原則一項關于著作權的民事法律制度民法規(guī)定， 任何人因自己的行為使他人財產 造成損失，都應當予以賠償。這種損害賠償制度包括著作權損害賠償制度、著作 權違約損害賠償制度以及不當得利損害賠償制度等等。著作權受到不法侵害如何 進行賠償？是當前著作權侵權損害賠償案件審判的難點問題，也是著作權侵權行為法理論研究的重要課題之

25、一。著作權損害賠償應當確立什么樣的賠償原則？在著作權理論界和著作權司 法界意見并不統(tǒng)一。應當說在有些問題上還存在著程度不同的理論上的混淆。根據民法和著作權法律的規(guī)定和司法實踐的需要，應當確立以下四個原則：1、全部賠償原則；2、法定標準賠償原則；3、法官斟酌裁量賠償原則。4、精神損害 賠償限制原則。一、全部賠償原則全部賠償原則也稱為全面賠償原則， 是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則，是各 國侵權行為立法和司法實踐的通例。TRIPS協(xié)議第45條規(guī)定的“賠償由于侵犯 著作權而給權利所有者造成的損害”，侵權者向權利所有人支付費用“可以包括 適當律師費”等規(guī)定，是全部賠償原則的體現(xiàn)。全部賠償原則的含義，是指著

26、作權損害賠償責任的范圍，應當以加害人侵權 行為所造成損害的財產損失范圍為標準， 承擔全部責任。也就是說侵權行為所造 成的損失應當全部賠償，賠償應以侵權行為所造成的損失為限。 因此賠償損失的 功能主要是一種補償，一種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的 全部損失或損害為標準來賠償。對著作權的損害可得利益的損失對于權利人具有 重大意義。二、法定標準賠償原則所謂法定標準賠償原則，是指由著作權法律明文規(guī)定不法侵害著作權造成損 害，應賠償損失的具體數額或數額幅度。在法院無法查清受害人實際損失和侵權 人營利數額，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進行賠償的，法院按法律規(guī)定的賠償數額確定賠償數額。

27、鑒于著作權保護對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家 的著作權立法規(guī)定了著作權侵權損害賠償的法定賠償制度。即規(guī)定實施某種侵權行為，應當賠償的數額多少。如美國版權法第504條規(guī)定，侵權人對其所侵犯的 每一部作品，可負擔 250-10000美元的賠償；情節(jié)嚴重的可提高到每部作品5萬美元。我國臺灣也規(guī)定如被害人不易證明其實際損害額得請求法院以侵害情 節(jié)，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。TRIPS協(xié)議第45條中有法定賠償金預先確定的損害賠償費的規(guī)定。我國的著作權法也規(guī)定了法定賠償原 則。三、法官斟酌裁量賠償原則智力創(chuàng)作成果損害結果的不易確定性以及案情的復雜多樣，使得對著作權的

28、損害賠償不可能簡單化一，在審判著作權糾紛案件中，法官們常常感到確定原告 損失、被告獲利以及賠償金數額的困難。 感到法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的 條款所遵循。無論關于著作權侵權損害賠償的法律條款規(guī)定得多么嚴密、具體，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則， 都不能排除法官根據開庭審理查明的案 件事實，對法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數額幅度之內根據個案情況 的裁量。而法官們審判的一些好案例和通過判案而確定的某些先進、科學的法律原則，對同類案件又沒有法律賦予的拘束力， 不能援引。英美法系國家使用案例 法的經驗到相對比我們靈活和進步。司法實踐彌補了許多法律規(guī)定的空白，適應 了著作權案件審

29、判的實際情況。我們不是案例法國家，不少專家不認為法院的判例是法律淵源之一。 但是在 著作權侵權損害賠償問題上，應當給予法官在法律規(guī)定范圍內一定的裁量權則是 不少專家的共識。因此，在確定著作權侵權損害賠償數額時應當并且必須賦予法 官一定的“斟酌裁量權”，以滿足對形形色色案件進行審判的需要。 所謂斟酌裁 量是要求法官確定賠償數額必須依據客觀事實， 依照民法通則和著作權法的基本 原則，依靠法官本身的法律意識和審判經驗， 仔細地分析和判斷案情，反復斟酌 處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理，并精細、快捷地對案件 作出裁判，以追究侵權行為人的民事責任，保護權利人的合法權益。法官在斟酌 確定損

30、失賠償額時，根據總結的審判經驗，一般應當考慮以下要素：1、受害人所受損害后果包括財產和非財產是否嚴重；2、侵害行為所致某種著作權保護對象價值降低程度；3、侵害出于營利或其他不當目的；4、主觀過錯 故意或過失；如是過失，是重大過失還是一般過失；5、侵害行為情節(jié)惡劣程度； 6侵權人獲利情況；7、侵權行為的社會影響；&雙方當事人的經濟狀況等。四、精神損害賠償限制原則精神損害賠償限制原則，是指對公民、法人等民事主體享有的著作權中精神 權益損害，在法律規(guī)定的范圍內可以適用精神損害賠償。對侵害著作權能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償， 我 國民法通則和著作權法并沒有作明確的規(guī)定。根據民法通

31、則第一百二十條的規(guī) 定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權以及法人的名稱權、名譽權、榮譽 權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要 求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償的法律依 據。同時，除這四種權利以外的人身權，如隱私權、自由權、貞操權以及生命健 康權等不被認為可以提起精神損害賠償。民法通則實施以后頒布的著作權法，規(guī)定的著作權包括著作人身權和財產 權。著作人身權是指發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權。在著作權法第 四十五條、第四十六條侵權行為的具體法律責任中， 規(guī)定了停止侵害、消除影響、 公開賠禮道歉、賠償損失等責任形式。也就是說

32、，侵害著作人身權依法可以適用 非財產的民事責任形式，如消除影響、公開賠禮道歉等；也可以適用財產的民事 責任形式，如賠償損失。侵犯著作人身權可能造成著作權人的財產損失， 但主要 是造成著作權人精神利益的損害。 如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品 報酬的減少，也可能會增加。但此種行為卻嚴重侵害了作者的精神利益。對此種 精神利益的賠償，應當屬于精神損害賠償。作者認為，著作權法第四十五條、第 四十六條規(guī)定的賠償損失，并不排除對著作權人著作人身權損害的精神損害賠 償。又如制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為， 有的學者主張此種行為侵 犯了作者的署名權，有的學者主張是侵犯了作者的姓名權， 無論如何

33、是侵犯了屬 于作者人身范疇的精神權益。依照著作權法第四十六條的規(guī)定賠償，除侵犯作者 精神權益引起的經濟損失外，主要是精神損害賠償。著作權具有權利雙重性的特點，即人身權與財產權并存，這也就是著作權中 的某些權利能夠獲得精神損害賠償的客觀基礎。 根據著作權法的規(guī)定，作者可以 包括公民、法人和其他組織。因此，法人和其他組織的著作人身權應當同公民一 樣受到同樣的保護。此外，在著作權侵權的司法實踐中，對作者著作人身權的保 護已經適用了精神損害賠償。如對某起為出售假冒他人署名美術作品而引起的侵 權糾紛案中，最高法院在答復上海市高級法院的請示函中表示：“賠償損失的范圍和數額，應根據原告因侵權行為受到的物質損

34、失和精神損害的全部實際損失， 以及本案的綜合情況予以確定。”實踐證明，只有在充分保護著作人身權，在作 者精神權益受到侵害能夠得到精神賠償的情況下，著作權的保護才能稱為完整的 保護。然而，我國民法通則規(guī)定的精神損害賠償并不是無限制的。 它受到受侵害權 利類型、權利受侵害程度、行為人主觀狀態(tài)、其他民事責任形式適用情況等條件 的限制。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規(guī)定的條件限制的。 因此，對著作權中人身權的精神損害賠償也應當有所限制。這些限制表現(xiàn)為：1、適用精神損害賠償應當依照法律或者最高法院有關司法解釋，只能適用于對侵害 著作權中人身權精神利益的保護，不應任意擴大適用范圍；2、對侵權

35、情節(jié)一般的，首先應當適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責任形式，而不適 用賠償；3、侵害著作權中的人身權益情節(jié)雖然一般，但造成財產損失的，可以 對造成的實際損失進行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民 事責任形式。4、對精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責任形式不足以使受害人 的權益受到保護的，應當適用精神損害賠償。第五章賠償范圍一、賠償范圍根據全部賠償的原則，可以確定全部賠償范圍的客觀標準，即以受害人的全 部損失為準。少于或大于受害人因侵權行為所受到的實際損失，或是受害人的權 利不能得到充分保護，或是使受害人獲得不當收入，都是不公正的。全部賠償原則給予了我們確定賠償范圍、計

36、算方法等關鍵環(huán)節(jié)的可靠和客觀 的依托。著作權侵權損害賠償的范圍，按照全部賠償原則，即指因侵權造成著作 權權利人全部實際損失的范圍。凡侵權損失，不外乎是指侵權行為造成權利人現(xiàn) 有財產的減少或喪失，以及可得利益的減少或喪失。通常又分為侵權損害的直接 損失和間接損失。一般財產都存在著一定現(xiàn)實的價值。一般財產所有權的損害亦直接表現(xiàn)為現(xiàn) 有財產的毀損和滅失；人的生命、健康權的損害直接表現(xiàn)為造成受害人或其親屬 醫(yī)藥費、治療費、護理費等直接損失，以及誤工工資等可得利益損失。但是者作權保護 的創(chuàng)造性智力成果的價值，一般要通過其對有形財產的轉化才能實現(xiàn)。也就是說, 著作權價值的實現(xiàn)要面對開放的著作權市場， 需要

37、以著作權的使用、著作權的交 易和轉讓為條件，并始終受到市場因素的制約。權利人享有的著作權轉化為著作 權主體的財富主要是通過其享有的著作權的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決于該著作權占有的市場份額。因此， 著作權受到損害造成權利人的財產損失，與前文提到的一般財產和人身生命、健 康受到損害的而造成的財產損失的表現(xiàn)完全不同。 著作權侵權損害造成的財產損 失主要表現(xiàn)為可得收益的減少或喪失，其蘊含著該項著作權市場份額的減少或權 利價值的貶值，以及相伴隨造成的著作權權利人的其他財產損失，包括權利人為消除著作權損害后果而造成其財產的積極損失等。除了著作權造成的財產損失外

38、，著作權的損害賠償還包括著作權人身精神權 益的精神損害賠償。二、著作權財產權益損失的賠償范圍1、直接損失，即指1對侵權直接造成的著作權使用費等收益減少或喪失的損失；2因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用。3因侵犯著作權人身精神權益而造成的財產損失。2、間接損失，即指權利人受到侵害的著作權在一定范圍內的未來財產利益 的損失，它屬于民法通則第一百一十七條第三款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失中規(guī)定的”其他重大損失“的范圍。 著作權的間接損 失是由于造成了權利人不能正常利用該著作權進行經營活動而遭受的。侵權行為法理論一般認為，這種間接損失有 3個特征：1損失的是一種未來

39、的可得利益， 在侵害行為實施時，它只具有一種財產取得的可能性，還不是一種現(xiàn)實的利益； 2這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象的或者假設的；3這種可得利益必須是一定范圍的，即損害著作權直接影響所及的范圍，超出這個范圍， 不能認為是間接損失。三、精神損害著作權人身精神權益的賠償主要指著作權的精神損害的賠償。其賠償范圍僅 限于對受害人人身精神權益的精神損害賠償， 不包括因侵害著作權人身精神權益 而遭受的財產損失。因侵害精神權益造成的財產損失應當歸入財產損失范圍。第六章賠償的計算一、法律規(guī)定我們確定了賠償的原則，明確了賠償的范圍，對損害賠償的具體計算就是關 鍵問題。著作權侵權損害賠償的計算方

40、法， 著作權法第四十八條規(guī)定：“侵犯著 作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償； 實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。 賠償數額還應當包 括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。 權利人的實際損失或者侵權人的違 法所得不能確定的，由法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠根據著作權法的四十八條的規(guī)定，我國著作權侵權賠償有三種計算方法：1、 以被侵權人的實際損失為依據；2、以侵權人的違法所得為依據；3、法定賠償。 司法實踐中還有一些具體的做法，這些賠償方式我們可以選擇適用，按照最有利 于自己的方式進行計算。下面分別介紹司法實踐中的主要做法和

41、三種賠償計算方 式的運用計算。二、具體計算方法著作權法關于賠償計算方法的規(guī)定， 不僅涉及了賠償的計算方法，還顯然包 括了賠償的計算方法適用的順序等， 被侵權人應當遵守這個適用順序，首先考慮 的是以被侵權的實際損失為依據，如果不能計算，則考慮以侵權人侵權所得為依 據，仍然不能計算的，再在法定賠償的范圍內確定一個賠償數額。1、以被侵權人的實際損失為依據對實際損失的計算方法，主要有以下幾種：1以權利通常、合理的轉讓費、使用費、許可費等收益報酬作為標準進行賠 償。著作權的使用費、轉讓費等一般有關主管部門都有一定的標準， 或者當事人 之間存有可以比照的合同標準，以及同行業(yè)、同等水平的其他單位的使用費標準

42、。 這些標準一般是客觀的，不會受到當事人之間糾紛因素的影響。如著作權的稿酬、 著作財產權的轉讓費等。據一位德國著作權專家介紹，德國的法官在處理著作權 侵權損害賠償時最常用的辦法就是以被侵害的權利的使用費作為賠償金進行賠 償，他們認為這是最簡潔、最易操作，也是公平、合理的賠償方法。2以權利人作品的載體銷售量在被侵權期間下降或減少的數額乘每件正版 作品載體利潤之積作為賠償額。3以權利人每件權利產品合理的平均利潤或該行業(yè)該產品的每件平均利潤， 與侵權人侵權產品數量之積作為賠償數額。計算機軟件等侵權案件賠償可適用。 此種方法對侵權人經審計虧損或利潤過少致使賠償額過低的情形使用很有效。4以版稅率與總碼洋

43、總預售額即單價承以印刷冊數之積作為賠償額，參考的版稅率不同情況一般為6%-15 %掌握。5為調查和制止侵權行為而支出的合理費用，包括律師代理費、權利人為購 買侵權商品證據的支出、為收集證據而作的證據保全公證費用、 為審查證據購買 的設備、消除侵權影響費、差旅費等。6發(fā)行侵權圖書的總金額減去合理的成本印刷成本和稅金所得的數額，力卩上其合理銀行利息。適用于圖書出版侵權案件。這里的“實際經濟損失”應包括：1、直接經濟損失，指因侵權而導致被侵 權人已有財產的減少；2、間接經濟損失，指因侵權而導致被侵權人可得利益的 喪失或減少。從本質上說，著作權權利僅僅是著作權人依法獲得的一種獲取財產 的可能性。法律也

44、正是應保護這種可能性的需要才制定的。凡因侵權行為而導致 這種可能性減少甚至喪失的，侵權者必須給著作權人以合理補償。 在實務中，被 侵權人的實際損失是非常難以明確的和界定的。 如果有明確合理的計算方式，有 相應的票據，得到法院支持的可能性比較大。因提起訴訟而導致的費用問題。提起訴訟可能發(fā)生許多費用，包括：聘請律 師的費用，調查取證費和制止侵權所支付差旅費， 為查閱收集證據材料支付的費 用，對是否構成侵權的鑒定費用等。對被侵權人因訴訟而支出的調查費、律師費 等費用，應列入被侵權人實際損失的范圍，以使當事人得到充分、合理的補償。 這些費用都是被侵權人因為制止侵權而實際必須支出的費用，應該都是被侵權人

45、的實際損失。在司法實務中，法院對以上費用的支持態(tài)度并不一致， 其中律師費 法院一般都不支持，對于其他的費用各法院的具體做法不一樣， 如果支持必須要 相應的票據，所以侵權人所有為制止侵權發(fā)生的任何費用都應當保留票據。2、以侵權人的違法所得為依據最高院二OOO年十一月二十二日通過 關于審理涉及計算機絡著作權糾紛 案件適用法律若干問題的解釋第十條規(guī)定：法院在確定侵權賠償數額時，可以 根據被侵權人的請求，按照其因侵權行為所受直接經濟損失和所失預期應得利益 計算賠償數額；也可以按照侵權人因侵權行為所得利益計算賠償數額。侵權人不能證明其成本或者必要費用的，其因侵權行為所得收入，即為所得利益。計算侵權人的侵

46、權所得，關鍵要掌握侵權人侵權的數量，數量是計算侵權所得的關鍵依據。例如侵權人未經著作權人許可將其享有著作權的一部 文字作品出版發(fā)行，總共發(fā)行五千冊，那么侵權賠償額是書的單價乘發(fā)行數量 5000冊減去合理的費用印刷、發(fā)行及給發(fā)行折扣就可以得出侵權所得了。3、法定賠償最高院在二OOO年一月二十二日通過的 關于審理涉及計算機絡著作權 糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第十條第2款規(guī)定：“被侵權人損失額不能 確定的，法院依被侵權人的請求，可以根據侵害情節(jié)在人民幣500元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元”。著作權法第四十八條第二款規(guī)定：“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定

47、的，由法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”以上的規(guī)定就是法定賠償，在難以查明被侵權人的實際損害或者侵權人的侵 權獲益時，由法院根據侵權人的過錯性質、侵權情節(jié)等因素，在法定的賠償幅度 內確定具體的賠償數額的一種賠償方法。按照著作權法四十八條的規(guī)定。法 定賠償的前提是權利人的實際損失或侵權人的違法所得不能確定，難以計算的。 賠償數額是由法院來決定，一般由審判的法院根據侵權情節(jié)、侵權所造成的影響 等各方面來判決。數額最高是 50萬元，沒有最低限。三、司法實踐中的其他計算方法除上述規(guī)定以外，各地法院在審判著作權侵權案件實踐中還創(chuàng)造積累了其他 一些賠償的計算方法。概括以上法律或司法解釋

48、關于賠償計算方法的規(guī)定， 除去當事人自愿達成按 照其他方法計算賠償額外，著作權侵權損害賠償額的計算應當主要從三個方面掌 握：一是權利人的實際損失；二是侵權人的非法獲利；三是受到侵犯的著作權公 平合理的使用費或轉讓費。著作權侵權損害賠償案件的賠償數額的計算，是法官根據法律、法規(guī)和法學 理論確定或確立的法律和法學原則， 法官的法律意識以及豐富的審判經驗等， 在 透徹掌握案件事實的基礎上，進行超強度思維的科學、精細的工作。不能設想有 一個固定的模式、固定的計算方法，簡單得就像套用數學數表。此種設想實際上 是否定了著作權糾紛案件的復雜性和法官在審判案件中的特殊作用。為了作好損害賠償數額的計算工作， 在

49、審判中除應注意收集、詢問雙方當事 人關于賠償范圍、數額等方面的陳述、證據材料外，還要作好一些準備工作。如 對權利人提出的因侵權造成的經濟盈虧、 財產損失情況及侵權人侵權所得、收入 和利潤等情況的審計、鑒定工作；對作為爭議標的著作權整體或某部分權利進行 必要的專業(yè)評估和估價；了解和掌握國家有關主管部門和社會有關行業(yè)在正常情 況下，對所爭議著作權的使用費、轉讓費、報酬和單位價格等標準的規(guī)定和慣例 行情等等。對著作財產權的補償，實踐中主要采取如下做法：參考最高報酬標準；參考 版稅率；參考侵權人所得利潤；參考侵權人所造成的著作權人的經濟損失； 依法 官意志進行確定。1、以合理的轉讓費、使用費、許可費等

50、收益報酬作為賠償標準著作權的使用費、轉讓費等一般有關主管部門都有一定的標準，或者當事人 之間存有可以比照的合同標準，以及同行業(yè)、同等水平的其他單位的使用費標準。 這些標準一般是客觀的，不會受到當事人之間糾紛因素的影響。如著作權的稿酬、 著作財產權的轉讓費等。德國的法官在處理著作權侵權損害賠償時最常用的辦法 就是以被侵害的權利的使用費作為賠償金進行賠償，他們認為這是最簡潔、最易操作，也是公平、合理的賠償方法。2、依稿酬標準進行賠償實踐中，法院計算被侵權的字數，再根據稿酬標準的二至五倍進行賠償。按 照有關部門頒布的稿酬標準，一千字最高為100元人民幣，按二到五倍計算，賠 償也是非常有限的，最高賠償

51、只有每千字 500元。目前在文化界，有的報紙、刊 物邀請著名作家做專欄，稿酬已經千字超過千元，有的作家出一部暢銷書，稿酬 高達幾百萬元。如果按依稿酬標準進行賠償，顯然不能不足賠償。同時，對侵權 行為按稿酬標準進行賠償，實際上是將非法行為合法化，不利于正確保護當事人 的合法權益。3、依版稅率標準進行賠償實踐中依此標準進和處理的并不多，但有參考此標準進行處理的情況。如北 京市第二中級法院審理的美國沃樂特？迪斯尼公司訴北京出版社、 新華書店總店 北京發(fā)行所侵犯著作權案。法院在審理時考慮了版稅率的因素，認為用其他方法 無法確定賠償額時，法院可以版稅率為基礎，再根據情況乘以雙倍或數倍，以此 數額作為賠償

52、額。以版稅率與總碼洋單價乘以印刷冊數之積作為賠償額， 參考的不同情況版稅 率一般為6%-15 %掌握。4、依法官意志進行確定這在實踐中是一種主要的操作方法。 其最大的弊端在于，一是執(zhí)法的不統(tǒng)一 性。由于審理案件的人員不同，或受主審人員價值取向等因素的影響， 往往相類 似的案件，在同一地區(qū)作出不同賠償的判決，有時甚至出現(xiàn)嚴重侵權的賠償額低 于輕度侵權的賠償額。二是表現(xiàn)為賠償有時達不到當事人實際受損害的程度，使 當事人難以服判。為克服以上弊端，有的法院提出了計算賠償的五項原則， 即一 看侵權手段的惡劣程度；二看被侵權人實際受損害的程度；三看侵權人的非法獲 利情況；四看被侵權人的社會知名度；五看當地的社會經濟發(fā)展水平。 這種計算 原則如同“精神損害”賠償的原則一樣，很難掌握和操作。四、關于精神損失著作權包括著作人身權和財產權。著作人身權是指發(fā)表權、署名權、修改權 和保護作品完整權。侵犯著作人身權可能造成著作權人的財產損失，但主要是造 成著作權人精神利益的損害。如侵犯作者署名權，將他人創(chuàng)作的作品署自己的名 字。如將一首優(yōu)美的抒情曲改成黃色歌曲， 將低劣的繪畫署名為著