擔保法培訓課件

擔保法

工程管理系崔東紅引導案例2003年11月10日，國際信托投資公司（化名）與北京壽康堂（化名）大酒樓簽訂委托貸款協(xié)議。雙方約定：國投公司向酒樓提供貸款人民幣500萬元，利率為年息11%，貸款手續(xù)費1%，貸款期限自協(xié)議日至2004年2月10日止。如酒樓不按期歸還貸款本息，按0.5%計收日罰息。本貸款由遼寧電力公司（化名）出具無條件不可撤銷的擔保函。

酒樓在借款方欄內(nèi)簽字蓋章并注明了開戶銀行和銀行賬號；受托方欄除蓋有國投公司證券部公章外，法人代表、開戶銀行和銀行賬號項下均為空白；擔保人欄內(nèi)遼寧電力公司未簽字、蓋章。酒樓向國投公司提供一份無具體日期的蓋有電力公司公章的擔保函。該擔保函稱：“本擔保至2004年1月15日為有效期”。本擔保函至簽字蓋章之日起生效，該擔保函上有遼寧電力公司的公章，有“王雷”的署名，并注明了保證人的開戶銀行銀行賬號020567841。

合同訂立后，國投公司沒有向電力公司核保，即于2003年11月13日向酒樓劃款人民幣500萬元。借款期滿，酒樓未按約定還款付息。國投公司多次向借款人催要貸款，酒樓分別于2005年7月25日、10月30日和2006年1月31日三次向其承諾延期還款，但均未履行。國投公司從未向電力公司追索上述款項。電力公司直至一審訴訟才知有此擔保。

請問：國投公司與酒樓簽訂的委托貸款協(xié)議實為借款合同是否有效？遼寧電力的擔保合同是否有效？本章學習目標●掌握擔保的形式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金●掌握各保證形式之間的區(qū)別；掌握有效保函的構成要件●掌握擔保合同的效力與擔保責任●了解擔保的法律性質(zhì)：從屬性、補充性、債權實現(xiàn)性●了解擔保人的資格及對上市公司擔保的特殊規(guī)定●熟悉擔保中的過失與欺詐７.１擔保法概述７.１.１擔保的概念擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。1．擔保的方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。

2.反擔保及對其限制：

(1）反擔保。是債務人或第三人向擔保人保證主債務人履行主債務而提供的擔保（擔保法第4條）。反擔保是擔保人轉移擔保風險的一種措施，其本質(zhì)和擔保并無差別。（2）對反擔保的限制?！稉７ā返?條第2款規(guī)定：“反擔保適用于本法擔保的規(guī)定。”從字面理解，擔保法規(guī)定的5種典型擔保方式都可適用于反擔保，但從反擔保的性質(zhì)理解，卻有一定的限制：1）留置不能為反擔保的方式，因為留置權為法定擔保方式，只有具備法定條件才能成立，而反擔保是約定擔保。2）定金也不能作為反擔保方式，因為定金只適用于雙務合同，而擔保合同卻是單務合同。（參見擔保法解釋第2條第2款）

７.１.２擔保法的概念1.擔保法的概念是指調(diào)整擔保關系的法律規(guī)范的總稱。它包括《中華人民共和國擔保法》（以下稱擔保法）和《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下稱解釋）。擔保法的適用范圍：借貸合同、買賣合同、貨物運輸合同、加工承攬合同等四種經(jīng)濟活動，但并不限定在這四種經(jīng)濟活動中。擔保法的基本原則是平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則。2.債的擔保的法律性質(zhì)：（1）從屬性。債的擔保具有從屬性，以主債的存在或?qū)泶嬖跒榍疤?，隨主債的消滅而消滅，一般也隨著主債的變更而變更。債的擔保具有自愿性，只有留置擔保具有法定性。擔保合同是擔保人與債權人之間為擔保債權實現(xiàn)而訂立的合同。擔保合同是從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，當事人并非不承擔任何責任。（2）補充性。這里的補充性，是指合同的擔保一經(jīng)有效成立，就在主債關系的基礎上補充了某種權利義務關系，如保證法律關系、抵押法律關系、質(zhì)押法律關系定金法律關系等。另外，在主債因適當履行等而正常終止時，補充的義務并不實際履行；只有在主債務不履行時，補充的義務才履行，使主債權得以實現(xiàn)。（3）保障債權實現(xiàn)性。表現(xiàn)在它補充和加強主合同效力的特性上，債的擔保不受或少受債務人財產(chǎn)狀況的限制，即使債務人的一般財產(chǎn)不足以清償數(shù)個并存的債權，被擔保的債權一般也能實現(xiàn)。3.無效擔保及法律后果應特別掌握擔保合同無效的情況：(1)國家機關和以公益事業(yè)為目的的社會團體，違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效；(2)董事、經(jīng)理違反公司法第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人的債務提供擔保的，擔保合同無效；(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)和不可轉讓的財產(chǎn)設立擔保的，擔保合同無效；(4)未經(jīng)國家有關機關批準或登記對外擔保的，或為境外機構向境內(nèi)債權人提供擔保的，對外擔保合同無效；(5)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的，擔保合同無效；(6)無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的，擔保合同無效；(7)主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經(jīng)擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。4．擔保責任的處理主合同有效，而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任。債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分不能超過債務人不能清償部分的1/2。主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人不承擔民事責任，但擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任部分不應超過債務人不能清償部分的1/3。擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

5.上市公司對外擔保的規(guī)定(1)上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔保。(2)上市公司對外擔?？傤~不得超過最近一個會議年度合并會計報表凈資產(chǎn)的50%。(3)上市公司的對外擔保應當取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準。(4)上市公司不得直接或間接為資產(chǎn)負債率70%的被擔保對象提供債務擔保。(5)上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保,且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。７.２抵押與質(zhì)押７.２.１抵押1．抵押的概念是指債務人或者第三人不轉移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押是一種財產(chǎn)擔保，由于這種擔保形式比人的擔保更加可靠，因此在經(jīng)濟合同中被廣泛使用。抵押既不同于作為人的擔保的保證，與財產(chǎn)擔保的質(zhì)押、留置、定金也有不同。

2．抵押物（1）抵押物的一般規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)：1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物。2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。3）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物。4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)。5）依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，當事人辦理了抵押物登記以后可以抵押。6）借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。不可以抵押的財產(chǎn)：土地所有權；所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；以法定程序確認為違法、違章的建筑物。（2）抵押物的特殊規(guī)定1)以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的,當事人只要辦理抵押物登記的,抵押有效。2)以尚未辦理權屬證書的財產(chǎn)抵押的，發(fā)生訴訟后在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。3)以經(jīng)法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。4)“共同共有人”以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。5)國有工業(yè)企業(yè)以機器設備、廠房等財產(chǎn)設定抵押，如無其他法定的無效情形(當事人不能以依法被查封、監(jiān)管的財產(chǎn)設定抵押)，不應當僅以未經(jīng)政府主管部門批準為由認定抵押合同無效。6)已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權的效力。（先查封后抵押的，抵押無效；先抵押后查封的，抵押有效。）2．抵押合同（1）抵押合同的內(nèi)容。訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有；但該項約定的無效不影響抵押合同的效力。（2）抵押合同的生效時間1)當事人以土地使用權、城市房地產(chǎn)、運輸工具、機器設備抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。2)當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，但不管是否登記，抵押合同均自簽訂之日起生效。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。3)當事人辦理抵押物登記時，因登記部門的原因致使其無法辦理登記的，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。3抵押權的效力（1）先出租后抵押的,租賃合同優(yōu)先(租賃合同在有效期內(nèi)對受讓人繼續(xù)有效)。（2）先抵押后出租的，抵押權優(yōu)先(抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有法律約束力)

對于先抵押后出租的，在出租時抵押人有義務將該財產(chǎn)已經(jīng)抵押的事實書面告知承租人。如果抵押人未盡告知義務，由此給承租人造成的損失由抵押人承擔賠償責任；如果承租人知道財產(chǎn)已經(jīng)抵押“堅持”承租的，由此造成的損失自己承擔。（3）抵押物的轉讓在抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況。抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效，抵押權人仍可以行使抵押權。4.抵押權的實現(xiàn)（l）抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。（2）抵押物拍賣價款的清償順序:實現(xiàn)抵押權的費用；主債權的利息；主債權。(3)在抵押物滅失、毀損的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金優(yōu)先受償。(擔保物滅失后產(chǎn)生的保險金、賠償金等代位物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。)5.擔保物權重合時的清償順序(1)同一財產(chǎn)向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序l)依法必須登記的(土地使用權、機器設備)。按照登記的先后順序；2）可以不登記的。雙方都未登記的，按照債權比例；一方登記、另一方未登記的：登記的優(yōu)先于未登記的；同日登記的(含在不同的法定登記部門登記的)視為順序相同。（2）同一債權有兩個以上抵押人的1)債權人放棄“主債務人”提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。2)當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權數(shù)額沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任何一個財產(chǎn)行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。3）同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。4）同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。6．最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議,在最高債權額限度內(nèi),以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。（1）最高額抵押的主合同債權不得轉讓。（2）當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更時，不得以其變更對抗順序在后的抵押權人。（3）抵押權人實現(xiàn)最高額抵押權時,如果實際發(fā)生的債權余額大于最高限額的，以最高額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償權；如果實際發(fā)生的債權余額小于最高限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。7.2.2質(zhì)押1．質(zhì)押的概念質(zhì)押是指債務人或第三人將其特定財產(chǎn)移交給債權人占有、作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產(chǎn)折價或拍賣、變賣該財產(chǎn)的價金優(yōu)先受償?shù)奈餀唷?/p>

質(zhì)押屬于擔保物權中的一種。抵押與質(zhì)押最大的區(qū)別就是抵押不轉移抵押物，而質(zhì)押必須轉移占有質(zhì)押物，否則就不是質(zhì)押而是抵押。第二個大區(qū)別就是，質(zhì)押無法質(zhì)押不動產(chǎn)（如房產(chǎn)），因為不動產(chǎn)的轉移不是占有，而是登記。2動產(chǎn)質(zhì)押（1）動產(chǎn)質(zhì)押的概念。動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權人為質(zhì)權人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。

動產(chǎn)質(zhì)押是質(zhì)押的一般形式。動產(chǎn)質(zhì)押的核心內(nèi)容是債權人的質(zhì)權。動產(chǎn)質(zhì)押有以下特點：一是動產(chǎn)質(zhì)押的質(zhì)物必須是動產(chǎn)，不動產(chǎn)不得出質(zhì)；二是出質(zhì)人可以是第三人，也可以是債務人本人；三是質(zhì)物必須轉移于債權人占有，質(zhì)押合同才生效；四是質(zhì)權人就質(zhì)物有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。?）動產(chǎn)質(zhì)押合同的生效時間1)質(zhì)押合同為實踐合同，自質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效；2)出質(zhì)人代質(zhì)權人占有質(zhì)物的,質(zhì)押合同不生效；3)出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有人時視為移交（3）質(zhì)押合同中約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實際移交的財產(chǎn)不一致的，以“實際交付占有的財產(chǎn)”為準。（4）動產(chǎn)質(zhì)押的效力及于質(zhì)物的從物，但從物未隨同質(zhì)物移交的，質(zhì)權的效力不及于從物。（5）除合同另有約定，質(zhì)權人有權收取質(zhì)物所生的孳息。（6）質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分、出租質(zhì)物,因此給出質(zhì)人造成損失的,應承擔賠償責任。（7）質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，為擔保自己的債務，經(jīng)出質(zhì)人同意,以其所占有的質(zhì)物為第三人設定質(zhì)權的,應當在原質(zhì)權所擔保的債權范圍之內(nèi),超過的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。轉質(zhì)權的效力優(yōu)于原質(zhì)權。3．權利質(zhì)押(1)權利質(zhì)押的概念權利質(zhì)押是指債務人或第三人以可讓與的權利作為質(zhì)押，保證質(zhì)權人實現(xiàn)債權的一種擔保方式。權利質(zhì)押的財產(chǎn)主要有：匯票、本票、支票、存款單、倉單、提單、股票、股權證明書和依法可轉讓的商標權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權利（2）權利質(zhì)押合同的生效時間1)以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)押合同自權利憑證交付之日起生效；2)以依法可以轉讓的股票、商標專用權、專利權、著作權等出質(zhì)的,應當辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。（3）票據(jù)質(zhì)押的特殊規(guī)定1)根據(jù)《高院審理票據(jù)糾紛案司法解釋》的規(guī)定，以匯票、本票、支票設定質(zhì)押(質(zhì)押背書)時，出質(zhì)人應當在匯票上記載“質(zhì)押”字樣，并在票據(jù)上簽章。出質(zhì)人如果在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣而未在票據(jù)上簽章的，不構成票據(jù)質(zhì)押。2)出質(zhì)人與質(zhì)權人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，票據(jù)的出質(zhì)不得對抗善意第三人。3)匯票的到期日先于債務履行期限的，質(zhì)權人可以在債務履行期限屆滿前兌現(xiàn)款項；匯票的到期日后于債務履行期限的，質(zhì)權人只能在到期以后兌現(xiàn)款項。4）以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權人再轉讓或者質(zhì)押的無效。以票據(jù)設定質(zhì)押的，確定的只是一種擔保關系，而非票據(jù)權利的轉讓，因此質(zhì)權人不得將其轉讓或者再次設定質(zhì)押。4.上市公司股份質(zhì)押的規(guī)定(1)上市公司持股5%以上的股東，將其股份質(zhì)押時，應當提交上市公司出具的董事會已獲知該事項的函件；(2)質(zhì)押股份是國有股的，出質(zhì)人必須出具國有資產(chǎn)管理部門的批文；(3)質(zhì)押股份的性質(zhì)是發(fā)起人股的，上市公司成立的時間應當滿3年，同時提供上市公司成立時間證明及其營業(yè)執(zhí)照復印件；(4)國有股東授權代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資子公司或者控股子公司提供質(zhì)押,用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50%。７.３保證、留置與定金７.３.１保證保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔債務的行為。其中，對債務人履行合同提供擔保的人，稱為保證人，保證人是主合同之外的第三人；被擔保履行合同義務的當事人為被保證人，是主合同的債務人；在債務人不履行合同時有權向保證人請求履行義務或者要求其承擔責任的人為保證人的相對人，是主合同的債權人。一般認為，保證關系的當事人即保證人和債權人。保證行為必須用書面形式來表示，它由保證人以自己的名義和信譽做出擔保。1．保證人的資格(1)分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證，但分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。(2)如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。(3)分支機構未經(jīng)法人書面授權導致保證合同無效或者超出授權范圍導致超出部分無效，債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任；債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當各自承擔相應的民事責任。2.企業(yè)法人的職能部門提供保證的保證合同無效(1)債權人知道或者應當知道保證人是職能部門的,因保證合同無效而造成的損失由債權人自行承擔；(2)債權人不知道保證人是職能部門的,由企業(yè)法人承擔民事責任。2．保證合同的內(nèi)容（1）最高額保證合同的不特定債權確定后，保證人應當在最高債權額限度內(nèi)一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任。（2）保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，應當承擔債權人因此造成的損失賠償責任。（3）保證合同未約定保證方式的，保證人承擔“連帶保證”責任。（4）保證合同未約定保證范圍的，保證擔保的責任范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。3．一般保證人的先訴抗辯權債務人不能履行到期債務時，債權人應當首先對債務人提起訴訟或者申請仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁后，依法強制執(zhí)行債務人的全部財產(chǎn)，只有強制執(zhí)行不足的部分，一般保證人才承擔保證責任。否則，一般保證人可以行使先訴抗辯權，拒絕承擔保證責任4．保證責任（1）債權人轉讓債權保證期間內(nèi)債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。（2）債務人轉讓債務保證期間內(nèi)債務人轉讓債務的，首先應取得債權人的同意，并取得保證人的書面同意,否則保證人不再承擔保證責任。（3）未經(jīng)保證人同意的主合同變更(以《擔保法解釋》為準)1)如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；2)如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；3)變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間；4)債權人和債務人協(xié)議變更主合同內(nèi)容，但實際并未履行的，保證人仍應當承擔保證責任。5．同一債權既有保證又有物的擔保的

(1)“主債務人”提供物的擔保:物的擔?！皟?yōu)先執(zhí)行”。保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任；如果債權人放棄主債務人提供的物的擔保，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。

(2)“次債務人”(第三人)提供物的擔保，物的擔?！安粌?yōu)先執(zhí)行”。同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的數(shù)額。

(3)同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代替物的，保證人仍應當按照保證合同的約定承擔保證責任。但債權人在主合同履行期限屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任。

6．同一債權有兩個以上保證人的保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。沒有約定保證份額的，應當認定為“連帶共同保證”如果其中一個保證人清償后可以向其他保證人追償其應當承擔的部分。7．保證期間、保證的訴訟時效（1）保證期間的界定1)根本未約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。2)約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。3）特殊規(guī)定：主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算；最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明確的，如果最高額保證合同約定保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。（2）保證期間的法律效力l)一般保證在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間(6個月)，如債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。因為一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債務人不能履行到期債務時,債權人應當，首先對債務人提起訴訟或者申請仲裁，主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁后,依法強制執(zhí)行債務人的全部財產(chǎn)，只有強制執(zhí)行不足的部分，保證人才承擔保證責任。因此，一般保證的保證人是否承擔保證責任取決于債權人在保證期間內(nèi)是否對債務人提起訴訟或者申請仲裁。2)連帶保證在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。在連帶保證中，債務人不能履行到期債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以直接要求保證人承擔保證責任。因此，連帶保證的保證人是否承擔保證責任取決于債權人在保證期間內(nèi)是否直接對保證人提出要求，與債權人是否對債務人提起訴訟無關。（3）保證的訴訟時效1)一般保證的訴訟時效。債權人在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，債權人對一般保證人的訴訟時效中斷，從判決書生效之日起，開始重新計算。2)連帶保證的訴訟時效。債權人在保證期間內(nèi)找到連帶保證人的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算債權人對連帶保證人的訴訟時效。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。8．其他規(guī)定（1）第三人向債權人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫模幢M監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。（2）保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。（3）債務人和保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人和債務人承擔“連帶”賠償責任。（4）債權人要求保證人對其在破產(chǎn)程序中未受清償部分承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)提出。７.３.２留置1．留置的概念留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按合同約定的期限履行債務，債權人有權依法扣留該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。享有留置權的人叫留置權人。留置是一種典型的法定擔保形式，它是在符合法律規(guī)定條件下，無須債權人和債務人達成協(xié)議即可行使的擔保。根據(jù)《擔保法》規(guī)定，留置只適用于以勞務為標的的合同，具體有保管合同、運輸合同和承攬合同。2．留置擔保的實現(xiàn)留置與抵押、質(zhì)押有相同的地方，即當債務人不履行債務時，債權人可以與債務人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物，折價、拍賣的價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人賠償。但它與抵押權、質(zhì)押權實現(xiàn)的不同之處在于當債務履行期屆滿又未履行債務時，留置權人不能立即折價、變賣或者拍賣，而只能先留置即扣留下債務人的財產(chǎn)，債權人扣留債務人財產(chǎn)后，按合同約定或依法律規(guī)定，確定不少于2個月以上的期限，通知債務人在此期限內(nèi)繼續(xù)履行債務。如在此期限內(nèi)債務人仍不履行債務的，債權人才有權依法處分留置財產(chǎn)，即折價、變賣或者拍賣。法律給予債務人較為充分的償還債務的期限，其目的在于要求留置權人較為慎重、穩(wěn)妥地解決留置物問題，以充分保證雙方當事人的利益。7.3.3定金1．定金的概念是指合同一方當事人根據(jù)合同的約定，預先付給另一方當事人一定數(shù)額的款項，以保證履行合同的擔保形式。2．定金也有其獨特的法律特征:(1)定金具有懲罰性。(2)定金具有預先給付性。(3)定金具有實踐性。(4)定金具有證明性。（5）定金和預付款的區(qū)別現(xiàn)實中，預付款常為人們所適用。定金和預付款在支付時間上是一樣的，即都是先行給付。但二者性質(zhì)上有質(zhì)的不同：定金首先是擔保形式，當雙方當事人履行了債務，定金會抵作貨款或收回，但那是附帶作用；預付款就是履行給付義務的一部分，是貨款。交付定金是附屬于主合同的從合同義務，而交付預付款是主合同的一部分。定金具有懲罰性，而預付款則無懲罰性，不發(fā)生喪失和雙倍返還的情況。定金適用面較寬，而預付款的適用范圍有法律、法規(guī)的嚴格限制。定金支付數(shù)額不能過高，不能超過主合同標的額的20%，而預付款無此規(guī)定。案例分析：引導案例是因擔保問題而引起的借款糾紛。一審法院僅憑“擔保函”上電力公司的印章是真實的，就認定本案擔保合同有效，判決電力公司負擔保責任。從證據(jù)的一般使用效力來說，如無相反的證據(jù)證明印章是偽造的，應當是書證的效力大于證人證言，即“認章不認人”。電力公司不服，上訴中級法院，二審法官不僅審查電力公司的印章，還發(fā)現(xiàn)該“擔保函”上保證人的銀行帳號及開戶銀行不是保證人電力公司的，而是國投公司的；借款合同期限，先于主債務的限期，不合常理，且“擔保函”原件上有手寫體的保證期限，復印件上沒有；合同上的印章是真，但法定代表人的簽名是假；借貸雙方三次達成延期還款協(xié)議，卻不通知保證人，等等。二審承辦人對于這些疑點，深入查究，終于使本案“擔保函”問題真相大白。鑒于本案的擔保合同關系，無論從當事人的意思表示，還是從擔保形式和擔保約定的內(nèi)容上看，都是不真實的，而且違背我國擔保法律制度。因此，“擔保函”應認定為無效，擔保合同無效，保證人電力公司的民事責任應予免除。根據(jù)本案思考下列問題1本案的擔保屬于哪種擔保方式？2擔保合同的生效要件是什么？3擔保函上的保證期與借款合同期限應是什么關系？本章小結重點概念反擔保連帶保證最高額抵押主債務人次債務人權利質(zhì)押知識點1．擔保法概述。（1）擔保的方式。保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。（2）對反擔保的限制。1）留置不能為反擔保的方式；2）定金也不能作為反擔保方式。（3）無效擔保。1)國家機關和以公益事業(yè)為目的的社會團體擔保無效；2)董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人的債務提供擔保無效；3)禁止流通的財產(chǎn)和不可轉讓的財產(chǎn)設立擔保無效；4)未經(jīng)國家批準的對外擔保合同無效；5)為外商投資企業(yè)注冊資本、外方投資部分的對外債務提供擔保的無效；6)無權金融機構、企業(yè)法人提供外匯擔保無效。(4)上市公司對外擔保的規(guī)定：1)不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔保；2)擔保總額不得超過最近一個會議年度合并會計報表凈資產(chǎn)的50%；3)擔保應當取得董事會全體成員2/3以上同意或股東大會批準；4)不得為資產(chǎn)負債率70%的對象提供債務擔保；5)上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保,且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。2抵押和質(zhì)押。（1）質(zhì)押和抵押的區(qū)別。質(zhì)押屬于擔保物權中的一種。抵押與質(zhì)押最大的區(qū)別就是抵押不轉移抵押物，而質(zhì)押必須轉移占有質(zhì)押物，否則就不是質(zhì)押而是抵押。第二個大區(qū)別就是，質(zhì)押無法質(zhì)押不動產(chǎn)（如房產(chǎn)），因為不動產(chǎn)的轉移不是占有，而是登記。(2)不可以抵押的財產(chǎn)。土地所有權；所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；違法、違章的建筑物（3）動產(chǎn)質(zhì)押。是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。（4）權利質(zhì)押。是指債務人或第三人以可讓與的權利作為質(zhì)押，保證質(zhì)權人實現(xiàn)債權的一種擔保方式。權利質(zhì)押的財產(chǎn)主要有：匯票、本票、支票、存款單、倉單、提單、股票、股權證明書和依法可轉讓的商標權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權利。3保證、留置與定金。（1）保證。是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔債務的行為。（2）是指債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按合同約定的期限履行債務，債權人有權依法扣留該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。享有留置權的