創(chuàng)業(yè)企業(yè)的公司治理結(jié)構

創(chuàng)業(yè)企業(yè)的公司治理結(jié)構CONTENTS公司治理結(jié)構及其重要性01目錄如何建立符合企業(yè)規(guī)模且完善的公司治理結(jié)構02公司治理中的法律風險防范03公司治理中的律師建議04創(chuàng)業(yè)企業(yè)的公司治理結(jié)構公司治理結(jié)構及其重要性第一章03公司治理結(jié)構的重要性02公司治理結(jié)構的組成01公司治理機構的概念

目錄公司治理結(jié)構的概念狹義的公司治理主要是指公司內(nèi)部股東、董事、監(jiān)事及經(jīng)理層之間的關系。廣義的公司治理還包括與利益相關者（如員工、客戶、存款人和社會公眾等）之間的關系。1243公司治理結(jié)構的組成股東會或股東大會——公司最高權力機構董事會——決策機構經(jīng)理——執(zhí)行機構監(jiān)事會——監(jiān)督機構公司治理結(jié)構的重要性有效的治理結(jié)構對公司起到的作用A權力制衡關系協(xié)調(diào)B激勵約束管理者C樹立信心吸引投資D穩(wěn)定發(fā)展制度基礎公司治理結(jié)構的重要性社會期望一致性減少成本加強存續(xù)增強信心吸引投資框架機制高效運行ABCD從社會角度從企業(yè)角度從融資角度從公司治理角度公司建立良好的治理結(jié)構帶來的好處公司治理結(jié)構的重要性公司治理結(jié)構公司管理如何建立符合企業(yè)規(guī)模且完善的公司治理結(jié)構第二章0102如何建立符合企業(yè)規(guī)模且完善的公司治理結(jié)構需遵循的原則公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式需遵循的原則法定原則職責明確原則協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)原則有效制衡原則資源整合原則公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式1、公司治理結(jié)構的外在表現(xiàn)形式——公司章程公司章程是股東之間對于公司各項重大制度作出的具體安排和規(guī)定重要意義公司的憲法法律規(guī)定的范圍內(nèi)賦予公司投資者按照自己的意愿管理公司，進行商業(yè)運作的自由權利，可以使公司在經(jīng)濟活動中采用靈活多樣的方式創(chuàng)造財富，促進經(jīng)濟發(fā)展。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式2、公司章程的定義公司章程——指公司所必備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機構等對內(nèi)對外事務的基本法律文件。

公司章程是公司組織和活動的基本準則，也是公司的憲章，在公司存續(xù)期間具有重要意義。公司章程不僅是公司的自治法規(guī)，同時也是國家管理公司的重要依據(jù)。公司章程具有法定性、真實性、自治性和公開性的基本特征。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容章程另有約定除外法條規(guī)定公司法修訂更大的自主權公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（1）法定代表人《公司法》的規(guī)定公司法第十三條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。重要意義法定代表人是依法對外代表公司的人，其法律意義上的言、行，均可被視為公司的言行。通過印章使用、文件簽署控制公司的重大經(jīng)營活動，對外代表公司開展業(yè)務。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（1）法定代表人信任與制衡公司控制權之爭選擇法定代表人需考慮的因素建議：在公司章程中明確約定公司法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或總經(jīng)理擔任，落實到職位層面，不落實到自然人，以免人員變動導致公司章程的修訂。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（2）對外投資、對外擔?！豆痉ā返囊?guī)定第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（2）對外投資、對外擔保投資有風險，決策需謹慎對外擔?？赡艹袚蛉粋鶆?股東自行決定股東自行決策or授權董事會決策投資or擔保單筆及總額限制建議：考慮到投資或擔保均可能對股東權益造成重大影響，故一般由股東自行決定比較穩(wěn)妥，即由股東會或股東大會決議;當股東對董事會足夠信任時，可考慮授權董事會決策。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（2）對外投資、對外擔保當公司為公司股東或者實際控制人提供擔保時，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議;且前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決;該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。擔保決策自治權僅限于對外擔保建議：對外投資、對外擔保的決策可在股東會或股東大會職權，或者董事會職權部分闡釋;也可以單獨成條，專項表述。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（3）股東出資時間《公司法》的規(guī)定公司法第二十五條、二十六條規(guī)定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額，股東的出資時間應在公司章程中載明。自行約定出資時間除有特殊限制的主體外，徹底采取認繳資本制。股東的認繳出資額、出資時間，完全由股東自行約定并在章程中載明。股東按約定時間足額完成出資即可。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（3）股東出資時間到期股東負有向公司繳足當期出資的義務，當該項義務未完成時，公司的債權人可向股東要求履行出資義務，用于償還公司債務未履行當期出資義務的股東，應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。建議：實務中，遇到特殊類別公司的注冊，應先梳理、研究行業(yè)監(jiān)管的法律及政策要求。對普通公司，公司法充分放權，但仍建議股東根據(jù)項目的發(fā)展規(guī)劃、資金使用計劃、股東自身的資金籌劃等因素，設定合理、可行的認繳出資額度及實際出資時間。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（4）紅利分配、增資認繳《公司法》的規(guī)定第三十四條規(guī)定，有限責任公司股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（4）紅利分配、增資認繳紅利可優(yōu)先分配可以在不同的股東之間按不同的比例分配;可以約定優(yōu)先滿足部分股東固定比例的收益要求，剩余部分再由全體股東分配約定分配的前提公司盈利，有可分配利潤。當公司虧損時，不做分配;當公司微利，無法滿足部分股東固定比例收益要求時，僅能以可分配利潤向該部分股東分配，非紅利部分的資產(chǎn)不得隨意分配。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（4）紅利分配、增資認繳優(yōu)先股問題即部分股權持有人優(yōu)先于普通股股東分配公司利潤和剩余財產(chǎn)，但參與公司決策管理等權利受到限制。公司法允許股東對股東會議事規(guī)則自行約定，允許公司紅利分配由股東約定。增資認繳問題一般原則是股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳增資。股東可以通過約定的方式改變此項原則。建議：對紅利分配、增資認繳的約定，公司法并未要求必須在公司章程中體現(xiàn)。實務中，可以在公司章程中約定，也可以由全體股東以其他方式約定。但是，考慮到工商、稅務、審計等部門執(zhí)法水準以及對法律理解的差異，穩(wěn)妥起見，建議一并在公司章程中約定清楚，可以節(jié)省眾多不必要的解釋、溝通工作。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（5）股權轉(zhuǎn)讓的條件《公司法》的規(guī)定第七十一條有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權;不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。

公司章程對股權轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（5）股權轉(zhuǎn)讓的條件建議：實務中，對該問題應充分重視，并應向股東重點提示。股東確有特殊需求，如希望能夠靈活退出，或者希望限制某些技術股東退出，則應在公司章程中載明。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（6）股東會職權、召集程序、表決權、議事方式、表決程序股東會職權公司法第三十七條規(guī)定，公司章程可對股東會的其他職權進行規(guī)定。召集程序公司法第四十一條規(guī)定，召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東;但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。議事方式公司法第四十二條規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規(guī)定的除外。表決程序公司法第四十三條規(guī)定，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（6）股東會職權、召集程序、表決權、議事方式、表決程序ABC股東會的內(nèi)部治理絕大多數(shù)內(nèi)容均可由股東自行決定。股東可以根據(jù)實際需要，充分體現(xiàn)各自的利益訴求。財務投資者可以對公司經(jīng)營有更大的影響力。財務投資者不以控股為目的，一般持有公司小比例股權。通過增設股東會職權、設計合理的表決權制度(例如特別事項的一票否決權)，可對公司經(jīng)營管理中的重大事項進行表決甚至否決，有效控制投資風險。使股東讓渡部分經(jīng)營決策權以換取其他方面的優(yōu)惠成為可能，股權在一定程度上的結(jié)構化設計有了制度空間，例如前文提到的“優(yōu)先股”之事。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（6）股東會職權、召集程序、表決權、議事方式、表決程序建議：公司法尊重股東自治，但不意味著自治內(nèi)容越多越好。從思維習慣看，公司法規(guī)定的規(guī)則是被普遍認知、接受的，股東大幅調(diào)整時，容易因不符合思維慣性而被忽略掉，造成“違規(guī)”。因此，除非確有必要，盡量少做調(diào)整;但如果做了調(diào)整，則建議對調(diào)整部分重點標注或單獨編撰成文，以提示使用者、執(zhí)行者。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（7）董事的任期，董事長、副董事長的產(chǎn)生非職工代表之董事由股東會選舉或更換;董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。第37+45條董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。第44條實務中，對董事長、副董事長的選任，往往體現(xiàn)了股東之間的公司控制權之爭。副董事長職位可能成為擺設，也可能通過制度設計使2-3名副董事長對董事長形成有效制約，還有可能由副董事長聯(lián)合其他董事架空董事長。建議：公司法對董事長、副董事長的產(chǎn)生無規(guī)定，故應注意在公司章程中明確董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法，切不可表述為“董事長、副董事長的產(chǎn)生按法律規(guī)定執(zhí)行”。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（7）董事的任期，董事長、副董事長的產(chǎn)生公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（8）董事會職權、董事會的議事方式和表決程序《公司法》第四十六條董事會除行使法定的十項職權外，還可以根據(jù)公司章程的規(guī)定行使增量職權?！豆痉ā返谒氖藯l董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會決議的表決，實行一人一票。綜合對股東會、董事會的職權劃分及職權擴充或限制的自治授權來看，公司法對特別重要的事項明確劃定分屬于股東會、董事會管轄，對其他事項均允許由股東自行在股東會、董事會與經(jīng)理層之間進行授權、分配。這類似于一座宮殿，公司法規(guī)定應分別由股東會、董事會行使的各項職能，是這座宮殿的承重墻，不得拆除;其余墻體、隔斷、裝修裝飾均可由房子的主人自行設計、安排。建議：與股東會相比，董事會的職權可作更加具體、量化的規(guī)定。董事會的議事方式和表決程序應在公司章程中明確，否則將出現(xiàn)無法可依也無據(jù)可依的情況。董事的表決權為一人一票，無協(xié)商余地。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（8）董事會職權、董事會的議事方式和表決程序公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（9）總經(jīng)理職權《公司法》的規(guī)定公司法第四十九條有限責任公司總經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權：

(一)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議;(二)組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案;(三)擬訂公司內(nèi)部管理機構設置方案;(四)擬訂公司的基本管理制度;(五)制定公司的具體規(guī)章;(六)提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人;(七)決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員;(八)董事會授予的其他職權。公司章程對經(jīng)理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公司法通過“董事會授予的其他職權”與“公司章程對經(jīng)理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定”兩項規(guī)定，為總經(jīng)理職權設置了相當大的余地。公司的經(jīng)營管理權在董事長、董事會、總經(jīng)理之間如何分配，股東在多大范圍內(nèi)對總經(jīng)理進行授權，這需要根據(jù)股東的需求、總經(jīng)理對公司的作用等等眾多因素確定。建議：對總經(jīng)理放權、束權都被公司法所允許，兩個方向的操作本身無好壞優(yōu)劣之分。但是，無論向哪個方向操作，股東都應當通過公司章程以及相配套的其他管理制度，細化、明確，避免授權不明，公司治理秩序混亂。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（9）總經(jīng)理職權公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（10）股東資格的繼承《公司法》的規(guī)定公司法第七十五條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規(guī)定的除外。人合性可以繼承可能出現(xiàn)問題章程規(guī)定公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（10）股東資格的繼承01自然人死亡后，其配偶、父母、子女為第一順序繼承人，股東資格由其繼承，股東人數(shù)迅速增加，且每個繼承人的經(jīng)營理念可能差異較大，會導致經(jīng)營決策、公司治理上的不順，甚至形成公司治理僵局。如果死亡股東沒有第一序位繼承人，其股權由第二順序繼承人即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母繼承，繼承中再引入轉(zhuǎn)繼承、代位繼承等問題，則股權分配、公司治理問題將更加復雜。02繼承人中如有法律意義上的外國人，公司性質(zhì)將因股東“外國人”的身份發(fā)生變更，股權變更的審批、公司的經(jīng)營范圍、業(yè)務開展等均可能受到影響。03有些股東間的合作，僅僅是基于對股東本人的信任、對其能力的認可而展開，換作股東繼承人時，合作基礎可能不再存在，致使合作無法繼續(xù)。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（10）股東資格的繼承案例：大股東繼承人繼承股東資格要求解散公司北京一家科技型公司由幾個技術人員和一個出資方共同發(fā)起設立的，由于技術人員資金能力有限，所以占有的股份比例較小，出資方是絕對的大股東。但是很不幸的是，在公司產(chǎn)品初具規(guī)模，逐步成型的時候，大股東發(fā)生車禍意外死亡了，他的妻子和母親作為繼承人繼承了股權。但是兩個人不懂這方面的技術，因此在繼承股東資格后，就利用絕對控股的股東身份作出了解散公司的決議，由此發(fā)生糾紛。由于妻子和母親在公司處于絕對的控股地位，也是合法的股東，所以法院在審理后只能支持妻子和母親的請求，將公司解散。這也是一個很深刻的教訓，如果公司想排除股東的繼承，應當在章程中作出特別的規(guī)定。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（10）股東資格的繼承建議：中國已經(jīng)進入到無股權不富的時代，對股權的重視和爭奪可能對公司的經(jīng)營造成重大影響。因此，實務者應特別重視對股東資格繼承問題的處理，建議在公司章程中排除股東資格的繼承;退而求其次的方案是，由股東指定被其他股東認可的繼承人繼承，且應注明當被指定的繼承人先于繼承人死亡的，股東資格不允許再被繼承。.公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（11）股東除名有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持?！豆痉ㄋ痉ń忉?三)》第十八條公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（11）股東除名公司章程可以規(guī)定，股東不能從事與公司經(jīng)營業(yè)務相同或相似的業(yè)務?！豆痉ā返母倶I(yè)禁止只針對高管，不針對股東，股東原則上可以從事與公司經(jīng)營業(yè)務相一致的事情。但對一些公司而言，股東人數(shù)相對較少，股東在事實上也參與了公司的管理，這種情況下，股東如果從事與該公司業(yè)務相同的事情，就可能和公司進行競爭，這種情況下股東就可能出現(xiàn)競業(yè)禁止的情況；但是如果在章程中對此不作規(guī)定，股東競業(yè)將不會受到限制。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（11）股東除名章程還可以約定股東實施了嚴重危害公司的行為，可以解除股東的資格。還可以約定在股東死亡或者喪失行為能力后，解除股東的資格，如果章程中有這樣的規(guī)定，這種規(guī)定也是解除股東資格的事由。

另外在實踐中，還有一些特殊的公司，它可能會對股東具備某些資格作出特殊的規(guī)定，當你股東喪失這個資格時，公司可以依據(jù)章程的這個規(guī)定解除你的股東資格。舉個例子，某某會計師事務所有限責任公司可以規(guī)定，股東必須要有會計師執(zhí)業(yè)資格，如果你的會計師資格被吊銷的話，那么公司將會將你的股權強制收回，然后現(xiàn)金結(jié)算，將你除名，這個是可以得到法院支持的。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（11）股東除名建議：章程在設定股東除名事項的時候要遵循以下原則：一是股權平等原則，不能惡意的排除股東的權利。

二是除名事由要具有正當性。比如股東損害公司利益、喪失行為能力等等。

三是在股東除名的時候還需要用盡內(nèi)部救濟。比如說甲向公司認繳出資100萬，但是甲只繳了50萬。甲這個時候出資當然是有瑕疵的，但這種瑕疵不是用股東除名的方式，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，甲可以僅僅以50萬元的出資來限制甲的表決權或者盈余分配權，這種限制已經(jīng)能夠達到對我懲戒的目的了，這個時候就不能因為這種瑕疵而直接將股東除名。四是作出股東除名決定的時候，要對被除名股東給予一定的公平救濟，不能是直接無償沒收。要根據(jù)現(xiàn)金對價來給付。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（12）公司解散公司因下列原因解散：(一)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn);(二)股東會或者股東大會決議解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷;(五)人民法院依照本法第一百八十二條的規(guī)定予以解散。《公司法》第一百八十條自主決定解散被強制解散公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（12）公司解散實務中，伴隨著公司利益之爭愈演愈烈，個別股東權益受到侵害，想通過解散來保護權益、降低損失時，順利解散越來越難。例如：1有的投資機構以高溢價投資某公司，對公司投資的資金遠超過原股東的投資金額，但持股比例遠低于原始股東且不參與公司的實際經(jīng)營。當被投資公司、原始股東違背誠信，無心經(jīng)營，揮霍投資機構的資金時，投資機構往往“束手無策”。2有的中外合資公司，外資方以技術投入，中資方投入大量現(xiàn)金及實物資產(chǎn)，但企業(yè)被外資方控制，當實際控制一方惡意損害另一方利益時，利益受損方的救濟手段往往顯得孱弱無力。一般而言，公司非常規(guī)解散，股東權益會受到較大損失，所以解散并不是保護股東權益的優(yōu)選方案。但是，當以上情況及類似情況發(fā)生時，受損股東如可按程序解散公司，至少可降低損失數(shù)額并阻止損失的進一步發(fā)生?；诖耍蓶|可根據(jù)公司法的授權，在公司章程中補充約定解散事由，在非常態(tài)下通過解散公司降低損失。建議：公司解散是把雙刃劍，可以保護小股東利益、降低損失，也可能使部分股東以公司解散為由損害企業(yè)的正常經(jīng)營及其他股東的權益。應當將何種情況列為解散事由，不一而足，具體內(nèi)容應根據(jù)實際需要設定。但是，股東預設解散事由應極其慎重，須最大限度的維持公司正常經(jīng)營;除非確有必要，少增設或不增設解散事由。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式3、章程中可以自行約定的內(nèi)容（12）公司解散公司治理中的法律風險防范第三章關聯(lián)交易01挪用資金、職務侵占02維護公司商業(yè)秘密03公司治理中的法律風險防范公司治理中的法律風險防范1、關聯(lián)交易關聯(lián)交易就是企業(yè)關聯(lián)方之間的交易，關聯(lián)交易是公司運作中經(jīng)常出現(xiàn)的而又易于發(fā)生不公平結(jié)果的交易。關聯(lián)交易確定的關鍵在于關聯(lián)方的界定：會計準則關聯(lián)方指一方控制、共同控制另一方或者對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯(lián)方。會計上持股比例達到20%-50%的就屬于施加重大影響，超過50%的就屬于控制，因此基本上只要控股股東控制或共同控制的超過20%比例的其他公司都屬于關聯(lián)方。公司法關聯(lián)方是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員直接或者間接控制的企業(yè)，更多是從實際情況的上來判斷。公司治理中的法律風險防范1、關聯(lián)交易關聯(lián)交易的法律后果《公司法》

第21條第1款明確規(guī)定，“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益”。第21條第2款規(guī)定“違反款規(guī)定，給公司造成損失的，應承擔賠償責任”。公司治理中的法律風險防范1、關聯(lián)交易案例一：建中醫(yī)療（430214）：關聯(lián)方收購無法辦理所有權證的資產(chǎn)2012年6月，實際控制人宋龍富控制的上海建中塑料包裝用品廠以貨幣資金收購公司部分固定資產(chǎn)，該固定資產(chǎn)為地上建筑物，在公司股份制改造審計時計入公司資產(chǎn)總額，但是該建筑物所屬的土地使用權為集體性質(zhì)，因此無法辦理房屋所有權證。為夯實公司資產(chǎn)，宋龍富所控制的上海建中塑料包裝用品廠以該資產(chǎn)賬面凈值作為計價依據(jù)，經(jīng)協(xié)商一致確認作價1298,891.82元予以收購。該資產(chǎn)出售同時涉及關聯(lián)交易，應當由出席股東大會且無關聯(lián)關系的股東過半數(shù)表決權審議批準，但是關聯(lián)股東宋龍富沒有回避表決，存在程序瑕疵。在排除宋龍富所持表決權納入計票后，該議案仍可獲得有效通過。公司治理中的法律風險防范1、關聯(lián)交易案例一：建中醫(yī)療（430214）：關聯(lián)方收購無法辦理所有權證的資產(chǎn)2012年9月，公司召開2012年度第一次臨時股東大會審議通過《關于確認與批準公司關聯(lián)交易的議案》，公司實際控制人宋龍富回避表決。該議案確認2012年6月資產(chǎn)收購暨關聯(lián)交易批準行為有效。

公司已經(jīng)糾正關聯(lián)交易決策程序的瑕疵，并且已經(jīng)遵照公司章程及關聯(lián)交易管理制度執(zhí)行。公司管理層將嚴格履行各類重要事項的決策審批程序，保證公司及股東利益不受損害。公司治理中的法律風險防范1、關聯(lián)交易案例二：綠岸網(wǎng)絡（430229）：公司業(yè)務對關聯(lián)方形成重大依賴報告期內(nèi)，公司先后向上海云蟾網(wǎng)絡科技有限公司（簡稱“云蟾網(wǎng)絡”）取得《蜀門》、《醉逍遙》兩款網(wǎng)絡游戲在中國大陸地區(qū)的永久獨家授權代理運營權，并向其支付授權使用費及運營分成，并因此而構成關聯(lián)交易。鑒于公司與云蟾網(wǎng)絡的交易具有唯一性，公司未與無關聯(lián)第三方發(fā)生同類交易，因此無法通過與第三方價格的比對來核查關聯(lián)交易的公允性。但從公司業(yè)務毛利率來看，與同行業(yè)上市公司（如中青寶）相比并無明顯偏離，公司關聯(lián)交易價格基本公允。公司治理中的法律風險防范1、關聯(lián)交易案例二：綠岸網(wǎng)絡（430229）：公司業(yè)務對關聯(lián)方形成重大依賴公司的收入絕大部分來自于網(wǎng)絡游戲《蜀門》、《醉逍遙》的運營收入。而《蜀門》、《醉逍遙》兩款網(wǎng)絡游戲?qū)儆诠驹P聯(lián)方云蟾網(wǎng)絡獨家授權運營的，故報告期內(nèi)，公司與云蟾網(wǎng)絡的關聯(lián)交易對公司和云蟾網(wǎng)絡的財務狀況及經(jīng)營成果影響甚大。公司治理結(jié)構的表現(xiàn)形式2、挪用資金、職務侵占挪用資金罪《刑法》第二百七十二條公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。職務侵占罪

《刑法》第二百七十一條公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。公司治理中的法律風險防范2、挪用資金、職務侵占中小企業(yè)往往出現(xiàn)公司股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員混同的情況。一人身兼數(shù)職的情況屢見不鮮。此時在對公司財產(chǎn)的使用和股權的處理上就需要注意程序的合規(guī)性、合法性。否則很有可能出現(xiàn)各種法律風險，輕則民事上認定行為無效，重則觸犯刑律。公司治理中的法律風險防范2、挪用資金、職務侵占《公司法》》第一百一十四條第一款董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的，沒收違法所得，責令退還公司財產(chǎn)，由公司給予處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！逗匣锲髽I(yè)法》第六十八條合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務中，將應當歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的，責令將該利益和財產(chǎn)退還合伙企業(yè)；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。法律后果公司治理中的法律風險防范2、挪用資金、職務侵占案例一：蔡志某職務侵占案被告人蔡志某于2011年6月26日入職佛山市南海區(qū)西樵鎮(zhèn)方向陶瓷有限公司（以下簡稱方向公司）擔任品牌經(jīng)理，2012年1月升任銷售總經(jīng)理，負責銷售工作。2013年至2014年2月15日期間，蔡志某利用職務上的便利，在收回貨款后采用收入不入賬、虛列已簽訂借款協(xié)議的客戶的出貨單，而實際將貨物出售給其他客戶的方式，先后截留客戶陳連某、張如某貨款共計325078.75元，用于賭博揮霍，沒有上交公司。2014年1月9日，由于方向公司員工涉嫌職務侵占案發(fā)，被告人蔡志某擔心罪行敗露，請求陳連某向方向公司墊付自己已侵占的貨款171761.93元，自己再向陳連某還款。后陳連某于同年2月18日至3月7日先后代為還清全部欠款。公司治理中的法律風險防范2、挪用資金、職務侵占案例一：蔡志某職務侵占案

2015年2月12日，被告人蔡志某親屬代為退還方向公司153316.82元。被告人蔡志某身為公司工作人員，利用職務之便，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪。被告人如實供述自己的罪行，且退出全部贓款并得到被害公司的諒解，依法予以從輕處罰，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定，法院判決如下：被告人蔡志某犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年。公司治理中的法律風險防范2、挪用資金、職務侵占案例二：尹某涉嫌挪用資金案被告人尹某與歐陽某、易某三人合伙成立江西省臺邦精機有限公司，被告人尹某為該公司法定代表人、總經(jīng)理，并負責該公司的采購等日常業(yè)務。2013年12月，江西臺邦精機有限公司和東莞市長安向陽五金加工廠達成了訂購生產(chǎn)電磁閥模的口頭協(xié)議，雙方約定每套模具的價格為1.7萬元，江西臺邦精機有限公司先預付50%的貨款，剩下的貨款模具試用合格后付清。

2014年1月21日，被告人尹某因訂購四套電磁閥模具要求公司財務人員將3.4萬元匯入藍某的賬戶，次日，尹某以取消合同為由要求藍某將1月21日公司匯給藍某的3.4萬元匯回到尹某在農(nóng)業(yè)銀行的個人賬戶上，該款已被尹某個人使用，至今未歸還給公司。公司治理中的法律風險防范2、挪用資金、職務侵占案例二：尹某涉嫌挪用資金案被告人尹某利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，數(shù)額較大、超過三個月未還，其行為已構成挪用資金罪，被告人尹某能主動認罪，且其親屬代為退還了贓款，酌情可以從輕處罰。

依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條之規(guī)定，法院判決如下：被告人尹某犯挪用資金罪，判處拘役五個月。商業(yè)秘密（TradeSecrets），是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息，包括設計資料、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略等。公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密不為公眾所知悉指該信息不能從公開渠道直接獲取能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性指該信息具有可確定的可應用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密第一百四十八條董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。第一百四十九條董事、高級管理人員不得有未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；擅自披露公司秘密；違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有?！豆痉ā芬?guī)定商業(yè)秘密是企業(yè)的財產(chǎn)權利，它關乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。如何約束公司管理層，維護公司商業(yè)秘密，競業(yè)禁止作為不能約定解除的法定義務，且針對的對象是董事、高級管理人員，則對企業(yè)維護商業(yè)秘密具有實際意義。公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密又稱競業(yè)回避、競業(yè)避讓，是用人單位對員工采取的以保護其商業(yè)秘密為目的的一種法律措施，是根據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，在勞動關系存續(xù)期間或勞動關系結(jié)束后的一定時期內(nèi)，限制并禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務競爭單位，限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業(yè)務，包括不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系或其他利害關系的其他業(yè)務單位任職，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務。競業(yè)禁止公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密經(jīng)理總經(jīng)理、總裁0102副總經(jīng)理、副總裁、高級副總裁、執(zhí)行總裁等03財務部部長/主任、財務總監(jiān)、CFO等04上市公司公司章程規(guī)定，常見的有公司首席法律顧問、總會計師、總工程師、重要部門的經(jīng)理以及審計負責人等，在認定時須依據(jù)公司章程的具體規(guī)定副經(jīng)理財務管理人董事會秘書其他人員05競業(yè)禁止的對象公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密案例一：胡某、虞某違反競業(yè)禁止義務甲公司成立于1995年10月，主營業(yè)務為化工原料和產(chǎn)品銷售。胡某自1997年起在甲公司工作，2004年起擔任甲公司業(yè)務經(jīng)理，2006年起擔任甲公司總經(jīng)理。虞某2004年在甲公司工作，2005年起擔任甲公司業(yè)務經(jīng)理。2006年1月，胡某、虞某均與甲公司簽訂《甲公司內(nèi)部管理規(guī)程》，該規(guī)程規(guī)定，“公司對業(yè)務骨干獎勵干股，如果員工中途辭職，則取消其獎勵干股，相應投資風險金轉(zhuǎn)為商業(yè)機密保密保證金，保證期兩年，保證該員工保守公司商業(yè)秘密不損害公司利益，否則則公司有權沒收其保證金。公司員工不得以任何形式參加其他公司或個人的業(yè)務經(jīng)營”。公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密案例一：胡某、虞某違反競業(yè)禁止義務

2006年8月，胡某、虞某在未辦理任何離職手續(xù)的情況下離開甲公司，并于同年9月胡某和虞某發(fā)起并成立了乙公司，公司注冊資本人民幣50萬元，其中胡某認繳出資人民幣30萬元，虞某認繳出資人民幣20萬元。該公司經(jīng)營范圍為銷售化工原料及產(chǎn)品、商務信息咨詢，由胡某擔任該公司法定代表人。乙公司的業(yè)務范圍與甲公司基本相同。2008年7月，甲公司以胡某、虞某、乙公司侵害公司利益為由，將三者一并訴至法院，要求胡某、虞某在乙公司的全部收入所得歸甲公司所有并承擔連帶責任，乙公司應停止經(jīng)營與甲公司相同的業(yè)務。公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密案例一：胡某、虞某違反競業(yè)禁止義務一審和二審法院均認為，我國公司法規(guī)定公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實和勤勉義務。公司法第149條明確規(guī)定，公司董事、高級管理人員對公司負有競業(yè)禁止義務，包含禁止自營或為他人從事與公司營業(yè)有競爭性的活動，胡某的行為顯已違反競業(yè)禁止義務。法院判決胡某在乙公司所得收入依法歸原告所有，駁回原告對虞某和乙公司的訴訟請求。公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密案例一：胡某、虞某違反競業(yè)禁止義務在本案中，競業(yè)禁止行為的認定，不以公司的實際損失為要件，也不以競業(yè)行為的實際盈利結(jié)果為要件。甲公司有權要求胡某將其在乙公司任職期間所得的收益歸甲公司所有。關于歸入權的計算方法，法院認為，胡某在乙公司獲得的收益包括胡某的個人收入，也包括胡某在競業(yè)禁止期間，作為乙公司的股東對公司利潤享有的股份收益。公司治理中的法律風險防范3、維護公司商業(yè)秘密案例一：胡某、虞某違反競業(yè)禁止義務

在實踐中，公司主張歸入權的同時是否可以向職業(yè)經(jīng)理人請求損害賠償？我國公司法將公司歸入權規(guī)定于在第149條第2款，將損害賠償權規(guī)定在第150條，應當認為，當董事、高級管理人員等職業(yè)管理人違反競業(yè)禁止義務給公司造成的損害大于其競業(yè)行為的所得收入時，公司行使歸入權仍不足以彌補其損失，公司還可以要求董事、高級管理人員賠償。公司治理中的律師建議（11點）第四章1.請保證注冊資本的真實與充足2.請關注您的合作伙伴是否履行了投資義務3.請務必親自簽署重要法律文件4.請盡量避免隱名投資5.收購股權后請盡快辦理變更登記6.請慎重制定公司章程7.請依法履行高管