最新歷年司法考試民法歷年真題解析主觀題

..案例分析題：〔20XX四、〔本題19分案情：甲公司從某銀行貸款1200萬元,以自有房產(chǎn)設定抵押,并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議,乙公司以其價值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設定抵押,沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款,某銀行欲行使抵押權。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn),與丙公司達成備忘錄,約定："由丙公司參與競買,價款由甲公司支付,房產(chǎn)產(chǎn)權歸甲公司。"丙公司依法參加競買,以1000萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬元交給丙公司,丙公司將這1000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍結果制作民事裁定書,甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。法院裁定書下達次日,甲公司、丙公司與丁公司簽約："甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司,丁公司向甲公司支付1400萬元。合同簽訂后10日內(nèi),丁公司應先付給甲公司400萬元,尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下,則丁公司有權解除合同,并請求甲公司支付違約金700萬元,甲公司和丙公司對合同的履行承擔連帶責任。"在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日,丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬元的價格將該房產(chǎn)賣給戊公司,尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀,拒絕履行支付400萬元首付款的義務,并請求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù),將房產(chǎn)過戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下,半年后,丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司,并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經(jīng)查,在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后,當?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化不大。問題：1.乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？為什么？2.某銀行是否必須先實現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權,后實現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押權？為什么？3.甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？4.丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？5.丁公司是否有權拒絕履行支付400萬元的義務？為什么？6.丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？7.丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？8.丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什么？9.甲公司可否請求法院減少違約金數(shù)額？為什么？參考答案：1.成立。因為根據(jù)《物權法》規(guī)定,經(jīng)當事人書面協(xié)議,乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品設定抵押,無須以登記為設立要件。2.不是。因為甲公司房產(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額,屬于連帶抵押。抵押權人〔即銀行可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權。3.具有法律效力。因為在法院依據(jù)競買結果制作裁決書后,甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司,丙公司是房產(chǎn)所有人。當事人對房產(chǎn)權屬作的特別約定,不具有物權效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強制性規(guī)定,具有債權效力,丙公司對甲公司負有合同義務,即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務。4.有效。因為丙公司是房產(chǎn)所有權人,有權對房產(chǎn)進行處分,且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同,合同效力既不會僅因為房產(chǎn)沒有過戶而受影響,也不會僅因為是一物多賣而受影響。5.有權。因為丁公司可以行使不安抗辯權。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定,丁公司應先交首付,甲公司后辦理房產(chǎn)過戶。但是,房產(chǎn)產(chǎn)權人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。該行為已經(jīng)明確表明,甲公司有無法履行交房義務的可能。作為先交首付款義務的丁方,有權行使不安抗辯權。6.無權。因為甲公司可以行使先履行抗辯權。甲公司辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務在后。丁公司享有不安抗辯權,可以拒絕履行自己的先給付義務,但是不能以不安抗辯權要求甲公司履行在后的義務。7.能。因為甲公司在合同訂立半年內(nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務,丁公司行使約定解除權的條件已經(jīng)成就。8.不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履行承擔連帶責任。該約定屬于當事人真實意思表示,不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益,具有法律約束力。9.可以。因為根據(jù)《合同法》和相關司法解釋,合同約定的違約金超過造成損失的百分之三十,數(shù)額過分高于損失,當事人可以請求法院予以適當減少?！?0XX四、〔本題22分案情：20XX1月1日,甲與乙口頭約定,甲承租乙的一套別墅,租期為五年,租金一次付清,交付租金后即可入住。洽談時,乙告訴甲屋頂有漏水現(xiàn)象。為了盡快與女友丙結婚共同生活,甲對此未置可否,付清租金后與丙入住并辦理了結婚登記。入住后不久別墅屋頂果然漏水,甲要求乙進行維修,乙認為在訂立合同時已對漏水問題提前作了告知,甲當時并無異議,仍同意承租,故現(xiàn)在乙不應承擔維修義務。于是,甲自購了一批瓦片,找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片,同時按照甲的意思對別墅進行了較大裝修。更換瓦片大約花了10天時間,裝修則用了一個月,乙不知情。更換瓦片時,一名工人不慎摔傷,花去醫(yī)藥費數(shù)千元。20XX6月,由于新?lián)Q瓦片質(zhì)量問題,別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水,造成甲一萬余元財產(chǎn)損失。20XX4月,甲遇車禍去世,丙回娘家居住。半年后丙返回別墅,發(fā)現(xiàn)戊已占用別墅。原來,20XX12月甲曾向戊借款10萬元,并親筆寫了借條,借條中承諾在不能還款時該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后,乙同意戊使用該別墅,將房屋的備用鑰匙交付于戊。問題：1.甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同,應如何行使權利？2.別墅維修及費用負擔問題應如何處理？理由是什么？3.甲丁之間存有什么法律關系？其內(nèi)容和適用規(guī)則如何？摔傷工人的醫(yī)藥費用、損失應如何處理？理由是什么？4.別墅裝修問題應如何處理？理由是什么？5.甲是否有權請求乙賠償因20XX6月屋頂漏水所受損失？理由是什么？6.丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什么？7.丙應如何向戊主張自己的權利？理由是什么？參考答案：1.為不定期租賃。租賃期限六個月以上,當事人未采取書面形式的,視為不定期租賃。乙可以隨時解除合同,但應當在合理期限前通知承租人。2.〔1甲有權要求乙在合理期限內(nèi)維修。乙未履行維修義務,甲可以自行維修,維修費用由乙負擔?！?甲的維修屬于無因管理人的行為,由乙承擔其支出的必要費用。瓦片質(zhì)量問題不影響乙對該項義務的承擔?！?因維修影響了甲的使用,應當相應減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。3.〔1甲丁之間屬于無名合同,應適用《合同法》總則的相關規(guī)定,并可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規(guī)定,例如,費用承擔問題適用贈與合同的規(guī)則,完成工作問題適用承攬合同規(guī)則?！?應由丁承擔。因為丁為雇主,應對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔賠償責任。4.乙可以要求甲恢復原狀或賠償損失。理由是承租人未經(jīng)出租人同意,對租賃物進行改裝或增設他物的,出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。5.無權。造成第二次漏水是甲自身的原因,乙無過錯,因此損失應由甲自行承擔。6.丙有權對乙主張自己基于原租賃合同對該別墅的承租使用權。因為承租人在房屋租賃期間死亡的,與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。7.丙有權請求戊返還原物。因為丙根據(jù)《合同法》的規(guī)定是合法占有人,有權請求侵占人返還原物。[主要參考法律規(guī)定]《民法通則》第九十三條、第一百三十二條、第一百三十五條,《合同法》第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第二百三十二條、第二百三十四條,《物權法》第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五條,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條〔20XX四、〔本題23分案情：A房地產(chǎn)公司〔下稱A公司與B建筑公司〔下稱B公司達成一項協(xié)議,由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定,標的總額6000萬元,8個月交工,任何一方違約,按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后,為籌集工程建設資金,A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元,乙公司為此筆貸款承擔保證責任,但對保證方式未作約定。B公司未經(jīng)A公司同意,將部分施工任務交給丙建筑公司施工,該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中,工人劉某不慎掉落手中的磚頭,將路過工地的行人陳某砸成重傷,花去醫(yī)藥費5000元。A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋,預交了5萬元房款,約定該筆款項作為定金。但不久,A公司又與汪某簽訂了一份合同,將上述房屋賣給了汪某,并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。汪某入住后,全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經(jīng)檢測,發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。因A公司不能償還甲銀行貸款,甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權。問題：1.若B公司延期交付工程半個月,A公司以此提起仲裁,要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金,你作為B公司的律師,擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據(jù)是什么？2.對于陳某的損失,應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什么？3.對于陳某的賠償,應當適用何種歸責原則？依據(jù)是什么？4.對于乙公司的保證責任,其性質(zhì)應如何認定？理由是什么？5.若甲銀行行使抵押權,其權利標的是什么？甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權？6.丁某在得知房屋賣給汪某后,向法院提起訴訟,要求A公司履行合同交付房屋,其主張應否得到支持？為什么？7.汪某現(xiàn)欲退還房屋,要回房款。你作為汪某的代理人,擬提出何種請求維護汪某的利益？依據(jù)是什么？8.如果A公司不能向B公司支付工程款,B公司可對A公司提出什么請求？參考答案：1.請求仲裁機構減少違約金。合同法規(guī)定,約定的違約金過分高于實際損失的,當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員,其在執(zhí)行雇主指令〔或執(zhí)行工作任務中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業(yè),故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。3.應當適用過錯推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯推定。4.乙公司的保證責任性質(zhì)屬于連帶責任保證。擔保法規(guī)定對保證責任性質(zhì)約定不明的,保證人承擔連帶責任保證。5.甲銀行的抵押權標的為土地使用權,不包括商品房。物權法規(guī)定建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)抵押權時可以將商品房一并處分,但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。6.不能得到支持,因為汪某已經(jīng)取得商品房的所有權,不動產(chǎn)以登記作為物權變動的依據(jù)。7.請求解除合同,因為A公司構成嚴重違約,房屋無法居住,不能實行合同目的。8.B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優(yōu)先權?！?0XX·XX四、〔本題23分案情：20XX1月,甲不慎遺失其手袋,內(nèi)有其名貴玉鐲一只。乙拾得后,按照手袋內(nèi)的名片所示積極尋找失主,與甲取得了聯(lián)系,將玉鐲歸還給了甲。20XX5月,甲與丙結婚。甲、丙合計開設一家茶館,茶館辦理工商登記注明的開辦人為甲。因急需資金,甲持玉鐲到信達典當行典當,經(jīng)商議,玉鐲出典,獲資金8萬元,約定3個月后贖回。因缺乏經(jīng)驗,茶館慘淡經(jīng)營,終致難以為繼,20XX8月甲、丙決定關閉茶館。此時茶館對外負債2萬元。同年9月,甲、丙自覺緣分已盡,協(xié)議離婚。問題：1.設,在乙向甲交還玉鐲之前,乙不慎將玉鐲摔裂,乙是否應當承擔賠償責任？為什么？2.設,甲在丟失玉鐲后焦急萬分,遂在遺失場所張貼數(shù)份啟事,稱若有人能夠找到玉鐲并送還,愿以現(xiàn)金5000元酬謝。乙依此啟事要求甲支付5000元時,甲提出,由于此玉是祖?zhèn)?丟失之際一時心急才張貼啟事,實非內(nèi)心真實意愿,故請乙給予諒解,不能支付該筆酬金。在此情況下,乙的請求應否得到支持？為什么？3.設,甲并未張貼上述啟事,乙尋找到甲,將玉鐲奉還,但要求甲承擔其為尋找失主所花費的電話費、車費、工時費320元。在此情況下,乙的行為性質(zhì)應如何認定？為什么？其請求應否得到支持？4.設,乙拾得玉鐲后將其以5萬元賣給不知情的第三人丁,甲三年后得知此事,可否請求丁返還？為什么？丁如何保護自己的權益？5.甲將玉鐲典給典當行,形成什么性質(zhì)的法律關系？若3個月后甲未去贖回玉鐲,將產(chǎn)生什么樣的法律后果？6.甲、丙離婚時茶館對外所欠2萬元債務仍未清償。在此情況下,債權人如何主張自己的權益？參考答案：1.乙不承擔賠償責任。依《物權法》第111條："拾得人在遺失物送交有關部門前,有關部門在遺失物被領取前,應當妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的,應當承擔民事責任。"本題中,拾得人乙僅系一般過失,故不負賠償責任。2.乙的請求應當?shù)玫街С?。依《物權法》?12條："權利人懸賞尋找遺失物的,領取遺失物時應當按照承諾履行義務。"甲張貼啟事的行為屬于懸賞廣告,具有約束力,故乙有權要求甲支付懸賞廣告的賞金。3.乙的行為屬于無因管理。其請求應當?shù)玫街С?因其屬于實施無因管理行為所發(fā)生的合理或必要費用。4.可以。依《物權法》第107條："所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的,權利人有權向無處分權人請求損害賠償,或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物"遺失物不適用善意取得,故只要失主在知道受讓人之日起兩年內(nèi)要求受讓人返還,此權利即可實現(xiàn),故本題中,甲剛剛得知此事,得要求受讓人返還。丁可以向乙請求賠償。5.形成動產(chǎn)質(zhì)押法律關系,屬于動產(chǎn)質(zhì)押中的營業(yè)質(zhì)。若甲不能按期贖回,玉鐲歸典當行所有。6.債權人可向甲、丙主張連帶清償責任?！?0XX四、〔本題23分案情：20XX2月10日,甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同,約定由乙公司3月10日前辦理托運手續(xù),貨到付款。乙公司如期辦理了托運手續(xù),但裝貨時多裝了50臺B型微波爐。甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同,將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉(zhuǎn)賣給丙公司,約定貨物質(zhì)量檢驗期為貨到后10天內(nèi)。3月15日,上述貨物在運輸途中突遇山洪爆發(fā),致使100臺A型微波爐受損報廢。3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質(zhì)量不符合約定為由拒付貨款,并要求退貨。顧客張三從丙公司處購買了一臺B型微波爐,在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸,致張三右臂受傷,花去醫(yī)藥費1200元。問題：1.如乙公司在辦理完托運手續(xù)后即請求甲公司付款,甲公司應否付款？為什么？2.乙公司辦理完托運手續(xù)后,貨物的所有權歸誰？為什么？3.對因山洪爆發(fā)報廢的100臺微波爐,應當由誰承擔風險損失？為什么？4.對于乙公司多裝的50臺B型微波爐,應當如何處理？為什么？5.丙公司能否拒付貨款和要求退貨？為什么？6.張三可向誰提出損害賠償請求？為什么？答案：1.不應當。因為合同約定貨到付款,而實際上貨未到,或甲公司享有先〔后履行抗辯權。2.屬于甲公司。因為交付已經(jīng)完成。3.由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈锏囊馔鉁缡эL險自合同成立時由買受人承擔。4.乙公司有權請求丙公司返還。因為屬于不當?shù)美?.無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質(zhì)量檢驗期間,丙公司在此期間未提出異議,視為質(zhì)量符合要求。6.張三可向丙公司索賠,也可向乙公司索賠。因為對因產(chǎn)品缺陷造成的人身損害,受害人有權向其制造者或銷售者索賠。〔20XX一、案情：王某與甲公司于20XX2月簽訂合同,約定王某以40萬元向甲公司購買1輛客車,合同簽訂之日起1個月內(nèi)支付30萬元,余款在20XX2月底前付清,并約定在王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意,以自家住房〔婚后購買,房產(chǎn)證登記所有人為王某向乙銀行抵押借款30萬元,并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責跟車經(jīng)營,并商定張某按年終純收人的5%提成,經(jīng)營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔。20XX6月,該車營運途中和一貨車相撞,車內(nèi)乘客李某受重傷,經(jīng)救治無效死亡?？蛙囈驀乐厥軗p被送往丁廠修理,需付費3萬元。經(jīng)有關部門認定,貨車駕駛員唐某違章駕駛,應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費,丁廠則拒絕交車。20XX12月,因王某借款到期未還,乙銀行申請法院對該客車采取財產(chǎn)保全措施,并請求對王某住房行使抵押權。問題：1.王某和張某之間是否成立合伙關系？為什么？2.乙銀行能否對王某住房行使抵押權？為什么？3.丁廠拒絕交車是否合法？為什么？4.王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任？為什么？5.法院對客車采取財產(chǎn)保全措施是否合法？為什么？6.唐某應否承擔刑事責任？為什么？答案及解析：1.答案：不成立合伙關系,因王某聘請張某屬于雇傭關系,王某既未出資,也不承擔風險,不符合合伙關系的特征。解析：《民法通則》第30條規(guī)定,個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議,各自提供資金、實物、技術等,合伙經(jīng)營、共同勞動。在本案中,王某請張某負責跟車經(jīng)營,并商定張某按年終純收入的5%提成,經(jīng)營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔。很顯然,張某未提供資金、實物等出資,也不承擔風險。所以,王張二人之間未形成合伙關系。2.答案：不能,因為該住房屬于王某夫妻共同財產(chǎn),未經(jīng)共有權人其妻的同意進行抵押,該抵押無效。解析：抵押,是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對標的物的占有,將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該對產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在本案中,王某未經(jīng)其妻同意,以自家住房〔婚后購買,房產(chǎn)證登記所有人為王某向乙銀行抵押借款30萬元,并辦理了抵押登記。根據(jù)《婚姻法》第17條第2款的規(guī)定,夫妻對共同所有的財產(chǎn),有平等的處理權。再根據(jù)《擔保法解釋》第54條第2款的規(guī)定,共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押,未經(jīng)其他共有人的同意,抵押無效。物權法公布以后,這道題存在很大的爭議。《物權法》第106條規(guī)定：無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：〔一受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；〔二以合理價格轉(zhuǎn)讓；〔三轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的,原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的,參照前兩款規(guī)定?？隙藱嗬纳埔馊〉弥贫?因此只要題目中的銀行符合該法律條文中的規(guī)定,就符合適用善意取得制度的情形,故銀行享有對該房屋的抵押權。這是《物權法》中保護善意第三人交易安全的應有之意。3.答案：合法,因為丁廠作為承攬人可行使留置權或同時履行抗辯權。解析：留置,是指依照法律規(guī)定,債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn),債務人不按照合同約定的期限履行債務的,債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn),以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。依據(jù)《擔保法》第84條的規(guī)定,因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權。本案中,王某請丁廠修理汽車,兩者形成承攬合同法律關系。其根據(jù)在于我國《合同法》第251條明確規(guī)定,承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。又根據(jù)上述擔保法的規(guī)定,丁廠拒絕交車的行為是合法的,因為其享有留置權。所以,王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費,丁廠因享有留置權得拒絕交車。《合同法》第66條規(guī)定,當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。在本案中,王某與丁廠之間為雙務合同,交付修理好的車輛與支付修理費構成對待義務且履行義務沒有先后。丁廠有權在王某支付修理費以前行使同時履行抗辯權而拒絕交車。但是《物權法》頒布之后,改變了這一問題的相關法律規(guī)定?！段餀喾ā返诙偃畻l債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn),并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人,占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)?！段餀喾ā返诙偃l法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產(chǎn),不得留置?？梢?《物權法》對適用留置權的的合同類型的立法采用了開放式的立法方式,只要不違反法律規(guī)定和當事人約定就可以行使留置權,甚至還放寬了企業(yè)間行使留置權的條件。4.答案：應當,因為王某與李某之間成立運輸合同關系,王某應承擔違約責任或侵權責任,對李某的賠償實行無過錯責任原則。解析：運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點,旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。《合同法》的第302條規(guī)定,承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之間形成了運輸合同法律關系,王某作為承運人應當對運輸過程中旅客李某的死亡承擔損害賠償責任,且李某的死亡依據(jù)案情顯然不是其自身原因或其故意、重大過失造成的。鑒于李某已經(jīng)死亡,王某應對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任。根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定,因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產(chǎn)權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。因此,受害方也可對王某提起侵權之訴。5.答案：合法,因該客車所有權雖然屬于甲公司,但王某支付了大部分價款對該車享有一定的權益,該車屬于與案件有關的財物。解析：《民事訴訟法》第93條明確規(guī)定："利害關系人因情況緊急,不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保的,駁回申請。"第94條規(guī)定："財產(chǎn)保全限于請求的范圍,或者與本案有關的財物。"在本案中,王某與甲公司約定："王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司",但是,王某支付了大部分價款時對該車享有一定的權益,該車屬于與案件有關的財產(chǎn)。6.答案：唐某應當承擔刑事責任,因唐某違章駕駛,造成1人死亡的嚴重后果,構成交通肇事罪。詳解：《刑法》第133條規(guī)定："違反交通運輸管理法規(guī),因而發(fā)生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。"《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第l款規(guī)定："交通肇事具有下列情形之一的,處三年以下有期徒刑或者拘役：〔一死亡一人或者重傷三人以上,負事故全部或者主要責任的；〔二死亡三人以上,負事故同等責任的；〔三造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失,負事故全部或者主要責任。無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。"在本案中,貨車駕駛員唐某違章駕駛,造成死亡一人的交通事故,并且其應對此事故負全責。所以,唐某的行為構成交通肇事罪,應當承擔刑事責任?！?0XX三、〔本題18分案情：甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發(fā),唐某于1999年3月完成了一種新型燈具的開發(fā)。甲公司對該燈具的技術采取了保密措施,并于20XX5月19日申請發(fā)明專利。20XX12月1日,國家專利局公布該發(fā)明專利申請,并于20XX8月9日授予甲公司專利權。此前,甲公司與乙公司于20XX7月簽訂專利實施許可合同,約定乙公司使用該燈具專利技術4年,每年許可使用費10萬元。20XX3月,甲公司欲以80萬元將該專利技術轉(zhuǎn)讓給丙公司。唐某、乙公司也想以同等條件購買該專利技術。最終甲公司將該專利出讓給了唐某。唐某購得專利后,擬以該燈具專利作價80萬元作為出資,設立一家注冊資本為300萬元的有限責任公司。20XX12月,有人向?qū)＠麖蛯徫瘑T會申請宣告該專利無效,理由是丁公司已于1999年12月20日開始生產(chǎn)相同的燈具并在市場上銷售,該發(fā)明不具有新穎性。經(jīng)查,丁公司在獲悉甲公司開發(fā)出新型燈具后,以不正當手段獲取了甲公司的有關技術資料并一直在生產(chǎn)、銷售該新型燈具。問題：1.唐某作為發(fā)明人,依法應享有哪些權利？答案：署名權、獲得獎勵權、獲得合理報權?？键c：職務發(fā)明人的權利解析：本題中,唐某是職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人。根據(jù)《專利權》第6條規(guī)定："職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位；申請被配準后,該單位為專利權人。"《專利法》第16條規(guī)定："被授予專利權的單位應當對職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設計人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實施后,根據(jù)其推廣應用的范圍和取得的經(jīng)濟效益,對發(fā)明人或者設計人給予合理的報酬。"第17條規(guī)定："發(fā)明人或者設計人有在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設計人的權利。"由此唐某作為發(fā)明人,享有署名權、獲得獎勵權、獲得合理報酬權。2.甲公司在未獲得專利前,與乙公司簽訂的專利實施許可合同是否有效？如甲乙雙方因此合同發(fā)生糾紛,應如何適用有關法律？答案：有效。專利申請公布以前,適用技術秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關規(guī)定；專利申請公開以后、授權之前,參照適用專利實施許可合同的有關規(guī)定；授權以后,適用專利實施許可合同的有關規(guī)定。考點：專利實施許可合同解析：《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條規(guī)定："合同法第三百四十七條規(guī)定技術秘密轉(zhuǎn)讓合同讓與人承擔的'保密義務',不限制其申請專利,但當事人約定讓與人不得申請專利的除外。當事人之間就申請專利的技術成果所訂立的許可使用合同,專利申請公開以前,適用技術秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關規(guī)定；發(fā)明專利申請公開以后、授權以前,參照適用專利實施許可合同的有關規(guī)定；授權以后,原合同即為專利實施許可合同,適用專利實施許可合同的有關規(guī)定。人民法院不以當事人就已經(jīng)申請專利但尚未授權的技術訂立專利實施許可合同為由,認定合同無效。"故甲公司在未獲得專利前,其與乙公司訂立的合同有效,適用技術秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關規(guī)定。專利申請公開以后、授權之前,參照適用專利實施許可合同的有關規(guī)定；授權之后,適用專利實施許可合同的有關規(guī)定。3.甲公司為何將專利技術出讓給唐某？該專利技術轉(zhuǎn)讓合同成立后,對甲公司和乙公司之間的專利實施許可合同的效力有何影響？答案：因唐某享有在同等條件下優(yōu)先受讓的權利。不影響專利實施許可合同的效力,甲公司的權利義務由唐某承受?？键c：職務專利技術的轉(zhuǎn)讓詳解：《合同法》第326條第1款規(guī)定："職務技術成果的使用權、轉(zhuǎn)讓權屬于法人或者其他組織的,法人或者其他組織可以就該項職務技術成果訂立技術合同。法人或者其他組織應當從使用和轉(zhuǎn)讓該項職務技術成果所取得的收益中提取一定比例,對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬。法人或者其他組織訂立技術合同轉(zhuǎn)讓職務技術成果時,職務技術成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。職務技術成果是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務,或者主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術條件所完成的技術成果。"《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定："訂立專利權轉(zhuǎn)讓合同或者專利申請權轉(zhuǎn)讓合同前,讓與人自己已經(jīng)實施發(fā)明創(chuàng)造,在合同生效后,受讓人要求讓與人停止實施的,人民法院應當予以支持,但當事人另有約定的除外。讓與人與受讓人訂立的專利權、專利申請權轉(zhuǎn)讓合同,不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關專利實施許可合同或者技術秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力。"據(jù)此,該專利技術轉(zhuǎn)讓合同成立后,不影響專利實施許可合同的效力。甲公司的權利義務由唐某承受。4.唐某擬以該專利作價80萬元設立注冊資本為300萬元的有限責任公司,是否符合法律規(guī)定？為什么？答案：如果該燈具技術是高新技術,唐某的出資符合法律規(guī)定：如果該技術不是高新技術,唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定,除高新技術成果外,以工業(yè)產(chǎn)權出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%.考點：技術作為有限公司的出資方式詳解：《公司法》第二十四條規(guī)定："股東可以用貨幣出資,也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術或者土地使用權,必須進行評估作價,核實財產(chǎn),不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%,國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定的除外。據(jù)此,如果該技術不是高新技術,唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定,除高新技術成果外,以工業(yè)產(chǎn)權出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%.5.該專利是否應當因為不具有新穎性而被宣告無效？為什么？答案：不應被宣告無效。根據(jù)法律規(guī)定,在申請日前6個月內(nèi),他人未經(jīng)申請人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的,該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性?？键c：專利技術的新穎性詳解：《專利法》第二十四條規(guī)定："申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi),有下列情形之一的,不喪失新穎性：〔一在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；〔二在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的；〔三他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的?！秾＠ā返?5條規(guī)定："自國務院專利行政部門公告授予專利之日起,任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的,可以請求專利復審委員會宣告專利權無效。"據(jù)此,在申請日前6個月內(nèi),他人未經(jīng)身人人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的,該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性,故不應被宣告無效。6.對丁公司的違法行為應如何定性？為什么？答案：在該專利申請公布之前,丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業(yè)秘密的不正當競爭行為,因為在專利申請公布前,該技術屬于商業(yè)秘密；在該技術被授予專利權后,丁公司繼續(xù)使用該技術的行為屬于專利侵權行為,因為丁公司未經(jīng)專利權人許可,以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品,構成專利侵權行為?？键c：侵犯商業(yè)秘密、專利侵權行為詳解：《反不正當競爭法》第十條規(guī)定："經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：〔一以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密：〔二披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密：〔三違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。因此,丁公司以不正當手段獲得該技術秘密的行為屬于侵犯了甲公司的商業(yè)秘密的不正當競爭行為。根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定,發(fā)明專利被授予后,除本法另有規(guī)定的以外,任何單位或個人未經(jīng)專利權人同意不得實施該專利。本題中,丁公司未經(jīng)專利權人許可,以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品,構成專利侵權行為。評論：本題偏難,綜合考了反不正當競爭法、專利法、合同法、公司法的內(nèi)容,其中技術合同的內(nèi)容介于專利法和合同法之間,屬于兩者的融合,以往一般在復習時給與的注意不夠,但最高法院在20XX底就此問題出臺了最新的司法解釋,還是應該引起考生的充分關注的。七、〔本題25分案情：甲系某大學三年級女生。20XX5月5日,甲到國際知名連鎖店乙超市購物,付款結賬后取回自帶的手袋,正要走出超市大門時,被超市保安阻攔。二保安懷疑甲攜帶了未結賬的商品,欲將甲帶到超市值班經(jīng)理辦公室處理。甲予以否認,爭執(zhí)過程中引來眾多顧客圍觀。后在經(jīng)理辦公室,甲應值班經(jīng)理要求出示了所買商品及結賬單據(jù)。值班經(jīng)理將甲自帶的手袋打開檢查,并叫來女工作人員對甲進行了全身搜查,均未查出未結賬的商品,遂將甲放走。事后,甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校傳開,甲成了倍受關注的"新聞人物",對甲形成了巨大的精神壓力,出現(xiàn)了失眠、頭暈等癥狀,無法繼續(xù)學業(yè),醫(yī)生建議其做心理治療。甲認為乙超市侵害了自己的人格權,遂提起訴訟,請求判決乙超市賠償精神損害10萬元。本案雙方的主要事實爭議是：乙超市在對甲進行全身搜查時,是否強令甲脫去了內(nèi)衣。對此,雙方均未提出充分的證據(jù)。雙方的主要法律爭議是：超市在每年失竊數(shù)額巨大的情況下,是否有權對顧客進行搜查。乙超市認為自己在超市內(nèi)己張貼告示,保留對顧客進行搜查的權利。一審法院認為乙超市不能提出沒有強令甲脫去內(nèi)衣進行搜查的證據(jù),故對脫衣搜查的事實予以認定；認為乙超市的搜查行為侵犯了甲的人格權,且侵權情節(jié)惡劣,后果較為嚴重,同時考慮到當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平較高,判決被告賠償精神損害11萬元。乙超市不服,提出上訴。二審法院除認為一審判決認定乙超市強令甲脫內(nèi)衣進行搜查的事實證據(jù)不足外,對一審認定的其它事實予以維持,酌情改判乙超市賠償甲精神損害1萬元。甲對二審判決不服,以賠償太少為由,申請再審,請求將賠償數(shù)額改為11萬元。問題：1.請就本案一審判決、二審判決和再審申請涉及的法律問題進行簡要分析；2.本案發(fā)生后社會反響頗大,引發(fā)了不少議論,主要涉及精神損害賠償、法官自由裁量、人格權保護、消費者權益保護、企業(yè)安保措施等諸多法律問題,請你任選一個角度簡要論述。答題要求：1.第一問的分析應以法學理論、現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)；2.第二問的論述應觀點明確,論證充分,邏輯嚴謹,文字通順。答案：第一問：1.一審判決數(shù)額超出了原告的請求范圍,因而是錯誤的〔可從不告不理、法院裁判的消極性、民事訴訟當事人的處分權等方面進行分析,說明其不當。2.一審法院判決將舉證責任歸于乙超市,不符合誰主張誰舉證的原則,本案不屬于舉證責任倒置的案件,而且未脫內(nèi)衣搜查是消極事實,乙超市無法舉證。因此,二審法院否定一審對脫內(nèi)衣搜查的事實認定是正確的。本案應當由甲對脫內(nèi)衣搜查的事實負舉證責任,但由于侵權事實特殊,其證據(jù)屬于當事人由于客觀原因不能搜集的證據(jù)。正確的做法是由其申請法院進行調(diào)查,或結合本案其他證據(jù)和事實進行認定,如果無法認定應當根據(jù)舉證責任的分配規(guī)則進行判決。3.甲申請再審的理由是賠償太少。屬于適用法律方面的問題,按民事訴訟法的規(guī)定,適用法律確有錯誤的才能再審,本案二審否定了原審對脫衣搜身的事實認定,據(jù)此在自由裁量權范圍內(nèi)改判,不屬于適用法律確有錯誤,故不應當改判,甲的再審申請不應得到支持。考生可分析法院判決的終局性和權威性如何保障,如何修改再審程序等。第二問：論述應觀點明確,認證充分,邏輯嚴謹,文字通順。參考例文之一[僅代表作者觀點,供讀者參考]本案一審判決被告賠償甲精神損害11萬元,二審又改判被告賠償甲精神損害1萬元。同一事實下,兩次判決之所以出現(xiàn)這么大的偏差,是由于法官自由裁量權問題引發(fā)的法治現(xiàn)象。法官在個案中進行自由裁量是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。目前中國正在進行審判制度的改革,如何對待法官的自由裁量權,特別是在民商事和經(jīng)濟審判中法官如何行使自由裁量權的問題,是一個不容回避且富有理論意義和現(xiàn)實意義的重大法治問題。所謂法官的自由裁量權,是指法官在認定事實或者適用法律的過程中,對個案作出裁判的權力。在訴訟中,裁判的具體結果往往不是,也不可能是法律對該案件的唯一選擇。法官的自由裁量不僅體現(xiàn)在認定案件事實上,也大量體現(xiàn)在適用法律問題上。穩(wěn)定性、滯后性、不周延性既是法律的特點,法律不明確和法律漏洞的存在在所難免。大量立法歷史也表明,立法機關不可能預見法官所可能遇見的問題。盡管法律條文越來越多,可是其與不斷發(fā)展的社會關系之間的矛盾隨著時間推移也愈來愈突出,而審判機關的性質(zhì)決定了法官不能拒絕審判。可見,正是成文法的局限性導致了自由裁量權存在的基礎。自由裁量是法官的職責,法官不但要大膽行使,也要謹慎行使。在法治社會中,任何公權力機構都應該在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)來行使公共權力,這是法治的基本要求。法官自由裁量權也不例外,法官自由裁量不僅要在合法的范圍之內(nèi)作出,還要受到合理性原則的約束,在合法行為與非法行為之間不存在自由裁量的問題。從11萬到1萬,兩次判決的差距雖然巨大,但是我們依然應當尊重法官合法的自由裁量權。法的適用過程,就是自由裁量權的行使過程。沒有自由裁量,法就無法適用。自由裁量是法制通向法治的唯一橋梁。參考例文之二[僅代表作者觀點,供讀者參考]消費者的人格權應當受到保護,不但各種具體人格權,而且一般人格權也應受到保護。本案中,侵害的是何種人格權？我認為并非名譽權或是身體權。因為,名譽權的損害結果必須是使原告的名譽降低,即受害方的人品、才干、信譽等的客觀社會評價降低。而本案發(fā)生時,僅有原告方與被告方的工作人員在場,被告方并未當著第三人實施搜身行為。而身體權主要是指身體安全和完整性不受侵害的權利,本案中并未造成受害人的身體損傷,故也不構成身體權的侵犯。消費者的人身自由和人格尊嚴屬于一般人格權的范疇。一般人格權,是相對于具體人格權而言的,是以民事主體全部人格利益為標的的總括性權利,它是指民事主體依法享有并概括和決定其具體人格權的一般人格利益。我國《憲法》第37條、第38條明確規(guī)定了"中華人民XX國公民的人身自由不受侵犯","中華人民XX國公民的人格尊嚴不受侵犯"。精神損害賠償司法解釋也確立人身自由和人格尊嚴不受侵犯。法治國家以人權保障為理念,我國憲法規(guī)定人格尊嚴、人身自由不受侵犯,落實到民法上就是一般人格權的保護。一般人格權是一種總括性權利,需要法官作出裁判時,發(fā)揮主觀能動性,結合案件的具體情形,考慮各種因素,權衡各方利益的基礎上,審慎地作出決定,以彌補成文法的局限。這無疑能夠增強法律的彈性和靈活性,解決新型糾紛,應對現(xiàn)代社會發(fā)展的挑戰(zhàn)?！?0XX一、〔本題15分案情：王某與張某育有二子,長子王甲,次子王乙。王甲娶妻李某,并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇車禍身亡。王某于20XX10月病故,留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后張某隨兒媳李某生活,該6間房屋暫時由次子王乙使用。20XX11月,王乙與曹某簽訂售房協(xié)議,以12萬元的價格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議,后因王乙答應取得售房款后在所有繼承人間合理分配,張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù),曹某當即支付購房款5萬元,并答應6個月后付清余款。曹某取得房屋后,又與朱某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議,約定以15萬元的價格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前,曹某又與錢某簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議,以18萬元的價格將房屋賣給錢某,并辦理了過戶手續(xù)。20XX5月,曹某應向王乙支付7萬元的購房余款時,曹某因生意虧損,已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元,因曹某與趙某系親威,曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明,曹某曾于20XX4月外出時遭遇車禍受傷,肇事司機孫某系曹某好友,曹某一直未向?qū)O某提出車禍損害的賠償請求。問題：1.王某過世后留下的6間房屋應由哪些人分配？各自應分得多少？為什么？2.王乙與曹某簽訂的售房協(xié)議是否有效？為什么？3.曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力如何？4.如朱某要求履行與曹某簽訂的合同,取得該房屋,其要求能否得到支持？為什么？5.如王乙請求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支付貨款的行為,其主張能否得到支持？為什么？6.如王乙要求以自己的名義代位請求孫某支付車禍致人損害的賠償金,其主張能否得到支持？為什么？答案：1.張某、王乙、王小甲。〔1分其中,張某分得4間,王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財產(chǎn),王某死后,張某應獲得其中的3間,余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙,因王甲先于王某死亡,其子王小甲享有代位繼承權。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應各分得1間。解析：《繼承法》第10條規(guī)定了遺產(chǎn)繼承的順序。第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人的,由第二繼承人繼承。該法第13條第1款規(guī)定,同意順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額,一般應當均等。本題中,王某與張某婚后修建的面積相同的房屋6間,屬于夫妻共同財產(chǎn),王某死后,張某應獲得其中的3間,余下3間房為王某遺產(chǎn),由第一順序的繼承人張某、王乙、王甲均分?！独^承法》第11條規(guī)定："被繼承人的子女先于繼承人死亡的,由被繼承人的子女的晚輩直系血親代為繼承。代為繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產(chǎn)份額。因王甲先于王某死亡,王甲之子王小甲享有代為繼承權,故余下3間房中張某、王某、王小甲應各分得1間。2.有效。該6間房雖屬共有財產(chǎn),但轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護人李某同意。解析：從上述分析可知,該6間房屋屬于張某、王乙、王小甲的共有財產(chǎn)。共有財產(chǎn)的處分必須取得全體共有人的同意。王乙與曹某簽訂的售房協(xié)議已經(jīng)其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護人李某同意,該協(xié)議有效。3.曹某與朱某簽訂的協(xié)議有效。曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效。解析：我國《物權法》第9條規(guī)定："不動產(chǎn)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力；未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源,所有權可以不登記。"據(jù)此可知,曹某所購買的房屋已經(jīng)辦理了過戶登記手續(xù),因此曹某對該房屋享有所有權?！段餀喾ā?5條的規(guī)定："當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定的除外,自合同成立時生效；為辦理過戶登記的,不影響合同效力。"由此可知,曹某與朱某簽訂的協(xié)議有效,曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效。4.不能。因曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續(xù),錢某已取得了該房屋的所有權,曹某履行不能,朱某只能要求曹某承擔違約責任。解析：根據(jù)《合同法》第110條第〔1款規(guī)定,當事人一方不履行非金錢債務的,對方可以要求履行,但有法律上或者事實上不能履行情形的除外。本題中曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續(xù),錢某已取得了該房屋的所有權,故曹某履行不能。如朱某要求履行與曹某簽訂的合同,取得該房屋,其要求將不能得到支持。根據(jù)該法第113條規(guī)定,當事人一方不履行合同義務,給對方造成損失的,應承擔賠償損失的違約責任,故朱某只能要求曹某承擔違約責任。5.能。根據(jù)合同法的規(guī)定,債務人放棄其到期債權對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人放棄債權的行為。解析：根據(jù)《合同法》第74條第1款規(guī)定,因債務人放棄到期債務或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。因此,如王乙請求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支持貨款的行為,其主張能得到支持。6.不能。因該賠償金是專屬于曹某自身的債權,根據(jù)合同法的規(guī)定,王乙不能行使代位權。解析：最高人民法院《關于適用<中華人民XX國>若干問題的解釋〔一》第12條規(guī)定,《合同法》第73條第1款規(guī)定的專屬債務人自身的債權,是指基于撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。故人損害的賠償金是專屬于債務人自身的的債權,根據(jù)《合同法》第73條第1款規(guī)定,對于專屬債務人自身的債權不能行使代位權。因此,如王乙要求以自己的名義代為請求孫某支付車禍致人損害的賠償金,其主張將不能得到支持。二、〔本題12分案情：大興公司與全宇公司簽訂委托合同,由大興公司委托全宇公司采購500臺彩電,并預先支付購買彩電的費用50萬元。全宇公司經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)甲市W區(qū)的天鵝公司有一批質(zhì)優(yōu)價廉的名牌彩電,遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同,雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電,總價款130萬元,全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式,將全部彩電運至乙市S區(qū),貨到驗收后一周內(nèi)全宇公司付清全部款項。天鵝公司在發(fā)貨時,工作人員誤發(fā)成505臺。在運輸途中,由于被一車追尾,20臺彩電遭到不同程度的損壞。全宇公司在S區(qū)合同約定地點接收了505臺彩電,當即對發(fā)生損壞的20臺彩電提出了質(zhì)量異議,并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷,大興公司一直拒付貨款,致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個星期后,全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。問題：1.天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電,知悉這一情況后,天鵝公司能否要求大興公司支付貨款？為什么？2.全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何？為什么？3.大興公司多收的5臺彩電應如何處理？為什么？4.如追尾的肇事車輛逃逸,20臺受損彩電的損失應由誰承擔？為什么？5.如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后,在訴訟過程中,天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利,能否改為主張由大興公司履行合同義務？為什么？答案：1.能。受托人以自己名義與第三人訂立合同時,因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務,受托人向第三人披露委托人后,第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利。解析：根據(jù)《合同法》第403條第2款規(guī)定,受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務,受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托作為相對人主張其權利,據(jù)此,本題中天鵝公司事先并不知曉全宇公司系受大興公司委托購買的彩電,知悉這一情況后,天鵝公司可以要求大興公司支付貨款。2.部分無效。因定金數(shù)額不得超過合同標的的20%,超出部分無效。解析：根據(jù)《擔保法》第91條規(guī)定,定金的數(shù)額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%.據(jù)此,本題中全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電,總價款130萬元,全宇公司支付的定金不應超過26萬元,超出部分無效。3.應返還給天鵝公司。屬于不當?shù)美?。解析：不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)獲得利益而使他人利益收到損失的事實?！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定,沒有合法根據(jù),取得不當?shù)美?造成他人損失的,應當將取得的不當?shù)美颠€受損失的人。據(jù)此,大興公司多收的5臺彩電,應返還給天鵝公司。4.應由天鵝公司承擔。標的物交付前發(fā)生的損失應由出賣人承擔。解析：根據(jù)《合同法》第141條第1款規(guī)定,出賣人應當按照約定的地點交付標的物。第142條規(guī)定,標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規(guī)定或者另有約定的除外。本題中,如追尾的肇事車輛逃逸,20臺受損彩電的損失因發(fā)生在交付之前,故應由天鵝公司承擔。5.不能。因為第三人選定了相對人后,不能變更選定的相對人。解析：《合同法》第403條第2款規(guī)定,受托人因委托人的原因?qū)Φ厣岵宦男辛x務,受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。據(jù)此,本題中,天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利,亦不能改為主張由大興公司履行合同義務。三、〔本題16分案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同,約定：雙方各出資200萬元,設立乙有限責任公司；甲公司以其土地使用權出資,龍某以現(xiàn)金和專利技術出資〔雙方出資物已經(jīng)驗資；龍某任董事長兼總經(jīng)理；公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規(guī)定,其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。乙公司經(jīng)工商登記后,在甲公司用以出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營,但甲公司未將土地使用權過戶到乙公司。20XX3月,乙公司向丙銀行借款200萬元,甲公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。同年4月,甲公司提出退出乙公司,龍某書面表示同意。20XX8月,法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元,并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時,乙公司已資不抵債,凈虧損180萬元。另查明,龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉(zhuǎn)出,替朋友償還債務?；谏鲜銮闆r,丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務承擔責任。甲公司認為,自己為擔保行為時,土地屬乙公司所有,故其抵押行為應無效,且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司,因此,其對240萬元貸款本息不應承擔責任；另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用,龍某應退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認為,乙公司成立時甲公司投資不到位,故乙公司成立無效,乙公司的虧損應由甲公司按投資合同約定承擔一半。問題：1.甲公司的抵押行為是否有效？為什么？2.乙公司的成立是否有效？為什么？3.甲公司認為其已退出乙公司的主張能否成立？為什么？4.甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元？為什么？5.甲公司應否承擔乙公司虧損的一半？為什么？6.乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務各應如何承擔責任？答案：1.有效。因甲公司為抵押行為時,抵押物并未轉(zhuǎn)移,甲公司對該土地仍有支配權。解析：根據(jù)《擔保法》第34條、《物權法》第180條規(guī)定,抵押人依法有權處分的土地使用權可以抵押?！段餀喾ā返?條規(guī)定："不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,未經(jīng)登記,不發(fā)生法律效力,但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源,所有權可以不登記。"本題中,甲公司雖以其土地使用權出資,但因其沒有依法辦理該土地使用權的轉(zhuǎn)移手續(xù),甲公司對該土地仍有支配權,故甲公司的抵押行為是有效的。2.有效。公司以登記為成立要件,股東出資不到位不影響公司成立的效力。解析：根據(jù)《公司登記管理條例》第3條第1款規(guī)定："公司經(jīng)公司登記機關依法登記,領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,方取得企業(yè)法人資格。"《公司法》第7條第1款規(guī)定："依法設立的公司,由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。"本題中,甲公司以土地使用權出資,雖交付使用,但并未向乙公司辦理過戶手續(xù),構成出資不實。但并不影響乙公司經(jīng)登記后成立的效力。所以乙公司的成立是有效的。3.不能。股東在公司登記后,不得抽回投資。解析：《公司法》第36條規(guī)定："公司成立后,股東不得抽逃出資。"本題中,甲公司提出推出乙公司,龍某雖書面表示同意,但甲公司認為其已推出乙公司的主張不能成立。4.不能。龍某占用的是公司資金,龍某僅對乙公司有返還義務,對甲公司無返還義務。解析：《公司法》第150條規(guī)定："董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。"甲公司和龍某都是乙公司的股東,而且龍某還是乙公司的董事長兼總經(jīng)理,所以對于占用的120萬元龍某只對乙公司負有返還義務,對甲公司沒有返回義務。5.不應承擔。公司成立后,股東之投資協(xié)議不能對抗公司章程,故甲公司僅有依章程向乙公司繳納出資的義務,而無直接分擔公司虧損的義務。解析：《公司法》第3條規(guī)定："公司是企業(yè)法人,有獨立的法人財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部的財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。"故甲公司僅有依章程向乙公司交納出資的義務,并以出資額為限對公司承擔責任,而無直接分擔公司虧損的義務。6.乙公司應當以其全部資產(chǎn)對丙銀行的債務負責。甲公司應當在200萬元的出資范圍內(nèi)對丙銀行的債務負責。龍某應當在120萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務負責。解析：《公司法》第3條規(guī)定："公司是企業(yè)法人,有獨立的法人財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部的財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。"乙公司為有限責任公司,應以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。甲公司和龍某作為有限責任公司的股東,以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。本題中,甲公司并沒有實際出資,所以甲公司應但依照約定不足200萬元的出資,并在200萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務負責。龍某占用公司資產(chǎn)120萬元,應依法返還給乙公司,并在120萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務負責。八、〔本題25分某地經(jīng)工商登記新成立了一家名為"喜悅家庭"的商戶。該商戶的核準經(jīng)營范圍為娛樂服務,客戶只需提供一男一女兩張照片或一張合影照片,輸入"高科技速配優(yōu)生自動成像系統(tǒng)",即可在2分鐘內(nèi)生成兩人"結婚生子"后孩子1歲、10歲及20歲的彩色圖像各一份。"喜悅家庭"開業(yè)后,不少熱戀中的青年男女頻頻光顧,甚至有已經(jīng)婚育的父母攜子抱女前來"先睹"孩子長到10歲、20歲時的模樣。在付出較高費用后,大都歡聲笑語地離去。一些追星族也拿著心中偶像——影星、歌星、球星的照片來到"喜悅家庭",與自己的倩影一道輸入"系統(tǒng)"?？吹脚c大明星"結合"所育"后代"的照片,追星族們甚是滿意。更有好事媒體將此事連同多幅某人與明星"結合"的"后代"照片作為新聞報道、刊登,引發(fā)了不少議論,或褒或貶,或以為無所謂,且都能從法律上談出一二三。請談談你對此事的看法。答題要求：1.運用掌握的法學知識闡釋你的觀點和理由；2.說理充分,邏輯嚴謹,語言流暢,表達準確；3.字數(shù)不少于500字。論述要點提示：〔一權利必須在合理限度內(nèi)行使,不能以損害社會公共利益、犧牲他人的合法權益為代價,否則就是權利濫用。這是權利行使的基本準則?！捕釕偾嗄昊蛞鸦榉驄D用自己的照片合成"未來孩子"的圖像,是使用自己的肖像,是行使肖像權的表現(xiàn)?！踩绢}中的侵權行為有以下幾種：1."喜悅家庭"侵害了明星的肖像權。根據(jù)《民法通則》第100條規(guī)定,它通過合成照片牟利的行為構成對肖像權的侵犯。2.刊登追星族與明星照片合成"后代"照片的媒體侵害了明星的肖像權和名譽權3.根據(jù)民法通則第100條,侵犯肖像權須符合營利要件,那些使用明星照片的追星族,因為沒有盈利目的,在法律上不符合對肖像權的侵權要件。但依據(jù)最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答的規(guī)則,對未經(jīng)他人同意,擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私,致他人名譽受到損害的,按照侵害他人名譽權處理。所以,那些到處散布照片的追星族、主動或默許提供新聞材料者侵害了明星的名譽權?！菜囊虼?被侵權明星有權提起侵權之訴,被告是"喜悅家庭"和刊登追星族與明星照片合成"后代"照片的媒體以及到處散布照片的追星族、主動或默許提供新聞材料者。可以請求法院判令被告立即停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉及賠償損失?！?0XX三、〔本題7分案情：張某在一風景區(qū)旅游,爬到山頂后,見一女子孤身站在山頂懸崖邊上,目光異樣,即心生疑惑。該女子見有人來,便向懸崖下跳去,張某情急中拉住女子衣服,將女子救上來。張某救人過程中,隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞,手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷,衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院,為其支付各種費用500元,并為包扎自己的傷口用去20元。當晚,張某住在醫(yī)院招待所,但已身無分文,只好向服務員借了100元,用以支付食宿費。次日,輕生女子的家人趕到醫(yī)院,向張某表示感謝。問題：1.張某與輕生女子之間存在何種民事法律關系？2.張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應否償付？為什么？3.張某為女子支付的醫(yī)療費等費用能否請求女子償付？為什么？4.張某向服務員借的100元,應當由誰償付？為什么？5.張某能否請求女子給付一定的報酬？為什么？6.張某應否賠償女子衣服損失？為什么？答案：1、因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理關系〔1分。解析：《民法通則》第93條："沒有法定的或者約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或者服務的,有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。"無因管理在管理人與被管理人〔本人之間產(chǎn)生無因管理之債的法律關系。張某為了挽救女子的生命,情急之中拉扯女子衣服,將女子救回,符合無因管理的要件。2、應當由女子償付〔1分,因為此系張某實施管理行為所造成的,而且張某自己沒有過失；答"此系實施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費用"亦可?！?分解析：《民法通則》第93條："沒有法定的或者約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或者服務的,有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。"這些必要費用從理論上分析包括三項：1.償還管理人管理事務所支出的必要費用及其利息。2.管理人為本人負擔必要的債務時,本人應清償該債務。3.管理人因管理事務而遭受損失時,本人負責賠償。因此,張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用應當由女子償付。3、能。因為此為張某在管理事務中支出的必要費用〔1分。解析：法條依據(jù)同上題,張某為女子支付的醫(yī)療費用屬于在管理或者服務活動中直接支出的費用,所以能請求女子償付。4、由女子償付。因受益人對無因管理行為中發(fā)生的正當債務有清償之義務?；虼鹩蓮埬硟敻?。因該款系張某所借,基于合同的相對性原理〔1分。解析：法條依據(jù)同上題,張某向服務員借的100元屬于在管理或者服務活動中直接支出的費用,所以由女子償付。如果從合同的相對性角度分析,張某是借款人,服務員是出借人,因此依法應由張某向服務員履行返還借款的義務,而不是合同之外的第三人承擔義務。5、不能。因為無因管理是無償性的〔1分。但但如果女方自愿給予,法律可以接受。解析：無因管理是沒有法定的或者約定的義務,為避免他人利益受損失而進行管理或者服務的行為。法律規(guī)定無因管理制度的制度目的是為了鼓勵見義勇為,樂于助人的行為。因此,無因管理具有無償性,管理人不能要求本人支付報酬。6、不應賠償。因為此系在緊急情況下無過失造成〔1分。解析：據(jù)民法理論,在無因管理中,管理人只有在故意或者重大過失造成本人損失的情況下承擔損害賠償責任。本題中張某系在緊急情況下作出的行為,主觀上并無過錯,因此不承擔賠償責任。四、〔本題11分案情：A省的甲公司于20XX1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的"金太陽"電腦商標獨占使用權及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權,批量組裝"金太陽"電腦。20XX7月,甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同,約定乙公司以自己的名義銷售100臺"金太陽"電腦,銷售價格為每臺3000元,每銷售一臺收取代銷費300元。同年9月,乙公司向B省的丙大學以每臺3000元的價格賣出70臺"金太陽"電腦,合同約定丙大學當日支付15萬元,提貨50臺,另20臺電腦由丙大學開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款,同時合同還約定如發(fā)生糾紛由"起訴一方所在地法院管轄"。/法律-教育-網(wǎng)原創(chuàng)/同年10月初,丁公司收到乙公司發(fā)運的20臺"金太陽"電腦,并將該批電腦進行贏利性出租,但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。20XX3月,乙公司將尚未賣出的30臺電腦的"金太陽"商標清除,更換為戊公司的注冊商標"銀河",并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺,李某將其中一臺贈送給好友胡某。問題：1.如果丙大學使用的50臺電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題,應向誰主張違約責任？2.丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權？為什么？3.乙公司如果起訴請求支付20臺電腦貨款,應以誰為被告？怎樣確定管轄法院？4.乙公司更換商標的行為應如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？5.如李某購買的2臺電腦沒有質(zhì)量問題,能否向賣方雙倍索賠？為什么？6.如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題,能否要求李某承擔瑕疵擔保責任？為什么？答案：1、應向乙公司主張違約責任〔1分。解析：《合同法》第414條規(guī)定："行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動,委托人支付報酬的合同。"本題中,甲公司與乙公司之間的關系屬于行紀法律關系。根據(jù)《合同法》第421條的規(guī)定："行紀人與第三人訂立合同的,行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行義務致使委托人收到損害的,行紀人應當承擔損害賠償責任,但行紀人與委托人另有約定的除外。"因此行紀人乙公司與第三人丙大學之間成立的買賣合同只是在雙方當事人之間產(chǎn)生效力,所以丙大學應當向乙公司主張違約責任。2、沒有侵犯M軟件的出租權〔1分,因為該軟件不是租賃合同的主要標的〔1分。解析：《著作權法》第10條第7項："〔七出租權,即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權利,計算機軟件不是出租的主要標的的除外；"本題中由于計算機軟件并不是出租的主要標的,因此不存在該項出租權,也就不侵犯該出租權。3、應以丙大學為被告。由乙公司所在地的基層法院管轄?！?分。解析：《合同法》第65條規(guī)定："當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。"本題中,乙公司和丙公司約定丁公司支付20臺電腦的貨源,即屬當事人公司不履行債務時,即屬當事人約定由第三人向債權人履行債務,在第三人丁公司不履行債務時,依法應有債務人丙大學承擔違約責任。所以應以丙大學為被告?！睹袷略V訟法》25條規(guī)定："合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。"《民事訴訟法》第18條規(guī)定："基層人民法院管轄第一審民事案件,但本法另有規(guī)定的除外。"本題中,乙公司要和丙大學約定由起訴一方所在地法院管轄,所以由乙公司所在地的基層人民法院管轄。4、乙公司的行為構成商標侵權行為〔或"假冒和反向假冒行為",或侵權注冊商標專用權行為,或侵犯商標權行為,或侵權行為〔1分。甲公司、戊公司、某外國企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司〔1分。解析：《商標法》第52條："有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權：〔一未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；〔二銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；〔三偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；〔四未經(jīng)商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；〔五給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。"由此可見,乙公司的行為侵犯了"金太陽"商標專用權和"銀河"商標專用權。對于原告的確定,首先注冊商標持有人當然是有權作為原告起訴的。而且獨占許可的被許可人也是有權起訴的。參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條："商標法第53條規(guī)定的利害關系人,包括注冊商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產(chǎn)權利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊商標專用權被侵害時,獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴,也可以在商標注冊人不起訴的情況下,自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權,可以提起訴訟。"因此甲公司和某外國公司可以起訴其侵犯"金太陽"商標權的行為,戊公司可以起訴其侵犯"銀河"商標權的行為,李某可以起訴其違約行為。5、有權雙倍索賠〔1分。因乙公司的銷售行為構成欺詐,欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構成要件〔1分。解析：根據(jù)《民通意見》第68條的規(guī)定："一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為。"《消費者權益保護法》第49條："經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。"雖然電腦沒有質(zhì)量問題,但是其更換商標,屬于欺詐行為,應當按照消費者的要求承擔雙倍賠償責任。6、不能〔1分。因為贈與的財產(chǎn)有瑕疵的,贈與人不承擔責任,并且李的贈與沒有附義務,也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形〔1分。解析：《合同法》第191條："贈與的財產(chǎn)有瑕疵的,贈與人不承擔責任。附義務的贈與,贈與的財產(chǎn)有瑕疵的,贈與人在附義務的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵,造成受贈人損失的,應當承擔損害賠償責任。"本題中,李某的贈與沒有附義務,也不存在李某故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形。所以如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題,不能要求李某承擔瑕疵擔保義務。〔20XX四、〔本題10分趙某孤身一人,因外出打工,將一祖?zhèn)鞴哦挥舌従渝X某保管。錢某因結婚用錢,情急之下謊稱該古董為自己所有,賣給了古董收藏商孫某,得款10