商業(yè)秘密司法鑒定探討

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商業(yè)秘密司法鑒定探討

關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密/秘密性/相似性/司法鑒定

內(nèi)容提要:商業(yè)秘密是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中一種有效的保護(hù)。商業(yè)秘密有著一系列的特點(diǎn)，如非排他性、隱蔽性、權(quán)利客體的難表達(dá)、載體的易轉(zhuǎn)換、可逆向工程、侵權(quán)難以取證等。專家證據(jù)能夠擴(kuò)大和延伸法官的感知能力，幫助法院查明有關(guān)技術(shù)事項(xiàng)的因果關(guān)系。商業(yè)秘密的鑒定中，在檢材不完整或舉證有困難的情況下，基于事物之間特定的聯(lián)系，在某些特征明確的前提下，經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龊涂茖W(xué)的邏輯推斷之后，"推論'得出的鑒定結(jié)果也是有說服力的。

商業(yè)秘密在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中，以其權(quán)利的獲得以及保護(hù)的便利性，深受權(quán)利人的青睞，并在各種領(lǐng)域廣為應(yīng)用。但由于商業(yè)秘密權(quán)利信息內(nèi)容的不易確定性，使得權(quán)利人在發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，難以直接舉證，或者所舉證的信息不容易被司法機(jī)關(guān)辨識(shí)或被其他當(dāng)事人認(rèn)同，因而需要進(jìn)行相關(guān)的司法鑒定。

1商業(yè)秘密的秘密性特征

根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定："商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。'商業(yè)秘密具有秘密性、價(jià)值性和實(shí)用性、保密性等要件。秘密性是構(gòu)成商業(yè)秘密最基本和最重要的特性，也是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和法律保護(hù)的前提條件[1]。本文著重討論商業(yè)秘密中的技術(shù)信息。對(duì)秘密性的認(rèn)定一般認(rèn)為是以"不為公眾所知悉'、"不能從公開渠道直接獲取'、"不為該信息應(yīng)用領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)者所容易推導(dǎo)'為原則。什么樣的信息能夠直接被量化描述為秘密信息，是有一定難度的。技術(shù)秘密信息從形式上主要體現(xiàn)為生產(chǎn)過程中能提高效益的技術(shù)訣竅，或者能使產(chǎn)品達(dá)到更優(yōu)良效果的方法，具體表現(xiàn)為制作工藝、產(chǎn)品配方、技術(shù)訣竅等。某些零散的信息本身不起眼，也不一定是關(guān)鍵的要素，但由這些特定的不起眼的要素、甚至包括某些公開的信息，經(jīng)過刻意的搭配和組合，構(gòu)成系列的、有關(guān)聯(lián)的多種限制因素，這就有可能構(gòu)成"不為公眾所知悉'的專有信息，從而形成秘密性的信息。商業(yè)秘密中技術(shù)信息的秘密性具有如下的一些特征：

1．1權(quán)利的非排他性

技術(shù)秘密信息可以通過自主研發(fā)或其他途徑得到，甚至可能來自于偶然的靈感或其他事件的啟發(fā)而獲得。同理，他人也可能由于相同的或不同的方法研發(fā)而得到此信息。只要大家遵照法律的規(guī)定，使該信息滿足商業(yè)秘密的要件，則所有掌握此秘密信息的人都可以成為權(quán)利人，大家都能合法地使用相關(guān)的秘密信息。

1．2隱秘與不易辨認(rèn)

由于法律上沒有商業(yè)秘密必須申請(qǐng)或登記的要求，所以權(quán)利人對(duì)秘密往往采用秘而不宣的方式，此舉可以提高信息保護(hù)的效力。但也正是由于這種隱蔽性，使得在同一應(yīng)用領(lǐng)域中，許多大同小異、渠道來源不一的技術(shù)，形成錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，不易被識(shí)別與確權(quán)。

1．3權(quán)利難表述與載體的易轉(zhuǎn)換

技術(shù)秘密通常是一些技巧性的訣竅或方法，某些訣竅有一定的抽象性，難以用非常具體和準(zhǔn)確的文字或方式來表述。另外，同一秘密可以使用不同形式的表述方法，并負(fù)載在不同的載體上，因此不容易識(shí)別各處的信息是否屬于同源的秘密。

1．4舉證難

由于商業(yè)秘密的核心在于"密'，且使用過程也多處于秘密狀態(tài)。當(dāng)遭受侵權(quán)時(shí)，權(quán)利人難以完整提交對(duì)方侵權(quán)的證據(jù)，另外權(quán)利人也不愿意亮出自己詳細(xì)的秘密信息高調(diào)舉證。由于舉證的不力，不利于其尋求司法救濟(jì)。

1．5損害難計(jì)算

涉嫌侵權(quán)的商業(yè)秘密若直接被使用在產(chǎn)品上，或許較為容易計(jì)算損害的數(shù)額，但如果他人在非法獲得秘密信息又未直接用于生產(chǎn)，而依此僅采用相應(yīng)的對(duì)策使自己處于有利地位，則權(quán)利人的隱性損失是難以估算的[2]。此外，如果在產(chǎn)品中同時(shí)摻雜了多項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或其他因素，就更難確定具體的受侵害額度了[3]。

上述商業(yè)秘密的特征使其在司法實(shí)踐中顯得比較復(fù)雜，遠(yuǎn)不如權(quán)利公開、明朗、清晰的著作權(quán)、專利權(quán)等來得直接、明確。從表面來看，商業(yè)秘密糾紛案件雖有許多共性，但是幾乎每一個(gè)案例都有自己的獨(dú)特之處。特別是計(jì)算機(jī)以及網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的普及，秘密信息許多時(shí)候是以不為人所直接感知的數(shù)字化形式表示的，再加上當(dāng)事人對(duì)商業(yè)秘密認(rèn)知程度的不同，或者出于對(duì)秘密信息保護(hù)的顧忌，從而更加增添了商業(yè)秘密司法鑒定的難度。

2商業(yè)秘密中秘密性的鑒定

在商業(yè)秘密糾紛的司法鑒定中，除了秘密性的鑒別可能具有一定技術(shù)含量外，其余的價(jià)值性、實(shí)用性和保密性等要件，一般可以由具有普通常識(shí)的人士直接判別，因此鑒定的重點(diǎn)應(yīng)放在信息的秘密性、以及秘密信息是否被使用上。即在系爭(zhēng)的信息客體中，是否存在有秘密性的信息，同時(shí)該信息是否被權(quán)利人以外的人士所使用，亦即鑒定從秘密性和相似性兩個(gè)方面進(jìn)行。

在司法鑒定中，鑒定人員應(yīng)從專業(yè)的角度嚴(yán)格把握好秘密性的標(biāo)準(zhǔn)，善于分析和判別信息組成或來源的難易程度。同時(shí)應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人正確、恰當(dāng)?shù)亓信e出真正屬于秘密信息的"秘密點(diǎn)'?；诿孛苄畔⒌幕咎匦裕阼b定中有幾個(gè)需要澄清的問題：

2．1"開發(fā)'與"獲取'秘密的難易問題

開發(fā)技術(shù)秘密通常是有一定難度的，一般需要投入相當(dāng)?shù)娜肆臀锪?，這也是秘密"不容易獲得'的特點(diǎn)。不過也不排除一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，"開發(fā)'輕意就得手了，只要這種輕意不是大家都可以輕松享受到的，即由開發(fā)而得到的技術(shù)秘密并不一定以"艱苦卓絕'和"昂貴代價(jià)'作為必要條件。衡量商業(yè)秘密價(jià)值的大小，不能用獲得或創(chuàng)造該商業(yè)秘密時(shí)所花費(fèi)的成本來計(jì)算[4]。但是，從別處獲取的信息是否屬于秘密，則需要用得到該信息的難易程度來決定。如果一項(xiàng)技術(shù)信息僅憑簡(jiǎn)單的目測(cè)和一般性的推理就可得出，則屬于"容易獲得'的信息。

2．2技術(shù)秘密信息所處的地位問題

技術(shù)秘密體現(xiàn)為提高生產(chǎn)效益和改進(jìn)產(chǎn)品性能或質(zhì)量上的一些方法、技巧等，其重要性在于擁有該秘密信息就享有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。至于技術(shù)秘密的先進(jìn)程度，以及是否在整體技術(shù)中處于主導(dǎo)地位，法律并沒有明確的要求。當(dāng)然，有時(shí)候當(dāng)其他因素都已經(jīng)明朗的情況下，那些未明朗的、但又能體現(xiàn)出與眾不同的優(yōu)勢(shì)因素，也可以理解為是起決定性作用的因素。

2．3逆向工程的問題

秘密信息是不容易得到的信息，由此可以推理，凡是需要經(jīng)過逆向工程才能得到的信息，一般可以直接認(rèn)定為是"不容易得到'的秘密。但是在實(shí)施逆向工程時(shí)，必須考慮從事逆向工程的主體資格問題。一般而言，凡是曾經(jīng)接觸過有關(guān)秘密信息的人，是不具有參與逆向工程資格的。因?yàn)樗玫降拿孛苄畔⒕烤故菑哪嫦蚬こ讨蝎@得的，還是從原來曾經(jīng)接觸過的信息中得到的，難以區(qū)分。另外對(duì)于曾經(jīng)接觸過秘密信息的人來說，所謂的"秘密'已經(jīng)不是秘密了。

2．4秘密信息數(shù)量的問題

在秘密性的鑒定中主要任務(wù)是鑒別提交鑒定的信息是否存在秘密性的信息，相似性鑒定的主要任務(wù)是鑒別提交鑒定涉嫌侵權(quán)的檢材與權(quán)利人的秘密信息之間是否存在相同或?qū)嵸|(zhì)相似。至于秘密信息的數(shù)量占提交鑒定的總信息量比率是多少并不太重要，因?yàn)閷?duì)于鑒定結(jié)果來講，"有'或"沒有'是客觀存在的，也是最重要的，信息量比率的多少改變不了這一客觀現(xiàn)實(shí)。某些時(shí)候秘密信息的作用是"四兩撥千斤'的。

2．5秘密信息的舉證問題

秘密信息即使是在遭受非法侵權(quán)使用的情況下，該秘密也不一定就已經(jīng)是進(jìn)入公有領(lǐng)域了。許多時(shí)候權(quán)利人尋求司法救濟(jì)的目的，不單純是希望得到經(jīng)濟(jì)賠償，更多的時(shí)候是要制止他人繼續(xù)侵權(quán)，并希望該秘密仍然能夠發(fā)揮競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。因此，在司法鑒定時(shí)，信息的保密仍是非常重要的。一是對(duì)鑒定材料要有嚴(yán)格的保密制度，送交鑒定的材料沒有必要窮盡所有的秘密信息，一般只需提交部分有代表性的材料，或者同種性質(zhì)的材料只需提交部分即可。二是在司法訴訟活動(dòng)舉證時(shí)應(yīng)采用局部有限提交秘密資料的方式，即不必要求權(quán)利人出示所有全部的秘密信息，否則有可能因訴訟活動(dòng)而使秘密信息再次遭受泄露。

在現(xiàn)實(shí)生活中，有不少當(dāng)事人由于對(duì)法律上秘密性意義認(rèn)識(shí)不足，不清楚如何確定或舉證自己的技術(shù)秘密，或者籠統(tǒng)地將某一物品統(tǒng)稱為技術(shù)秘密，從而將不少本不屬于秘密的信息納入其中，這種做法容易引起非議。司法鑒定的責(zé)任是要從公正的角度出發(fā)，剔除屬于公知領(lǐng)域的信息，還原事物本來的真實(shí)面目。就商業(yè)秘密的司法鑒定而言，得出信息不存在秘密性、提交比對(duì)的雙方信息不相似，與信息存在秘密性和雙方信息相似的意義是相同的。

3商業(yè)秘密鑒定案例探討

3．1案情簡(jiǎn)介

某網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商（以下簡(jiǎn)稱A），有一員工離職后到另一公司（以下簡(jiǎn)稱B）工作，并將A方具有商業(yè)秘密的網(wǎng)絡(luò)游戲在界面上略加修改，放到B公司網(wǎng)站上?，F(xiàn)網(wǎng)絡(luò)商以該員工侵犯了自己的商業(yè)秘密為由，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。接到報(bào)案后，公安機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)雙方游戲進(jìn)行司法鑒定。委托方提供的鑒定材料有A游戲的目標(biāo)程序和數(shù)據(jù)庫(kù)，并提供了從涉嫌侵權(quán)的B網(wǎng)站中下載的游戲客戶端目標(biāo)程序。

3．2檢驗(yàn)情況

送檢的雙方游戲都由前臺(tái)客戶端和后臺(tái)服務(wù)端組成。客戶端是用戶可接觸到的部分，由操作（顯示）界面和相關(guān)客戶端程序組成，是游戲與用戶交流的平臺(tái)。服務(wù)端是不向用戶開放的，由相關(guān)的數(shù)據(jù)庫(kù)及服務(wù)端程序組成，是使游戲能夠正常運(yùn)行的主要部分（見圖1）。本鑒定主要是確定A方游戲是否存在秘密性的信息，以及B方是否使用了A方的秘密信息。

在檢驗(yàn)中可以看出，A、B雙方的客戶端在人機(jī)界面顯示方面，包括功能、結(jié)構(gòu)、游戲規(guī)則、細(xì)部設(shè)計(jì)、游戲內(nèi)容上都是相同或相似的，但雙方畫面的圖形和幾何位置有較大的不同。為了便于程序?qū)Ρ?，檢驗(yàn)時(shí)先將A、B雙方客戶端的目標(biāo)程序Aco、Bco進(jìn)行反編譯，分別得出對(duì)應(yīng)的源碼Acs及Bcs，然后利用軟件工具對(duì)源碼進(jìn)行采樣對(duì)比。對(duì)比結(jié)果發(fā)現(xiàn)雙方有相當(dāng)多的程序段是完全相同的。由于檢材中沒有提交B方的服務(wù)端程序及數(shù)據(jù)庫(kù)，因此未能對(duì)雙方的服務(wù)端進(jìn)行比較。

3．3檢驗(yàn)結(jié)果的分析

在本鑒定中的游戲產(chǎn)品是開發(fā)者根據(jù)自己的理解和思想設(shè)計(jì)而成的。就客戶端來看，許多元素具有個(gè)性化的表現(xiàn)，其中包括結(jié)構(gòu)、某些游戲規(guī)則、細(xì)部的處理等，客戶端的顯示界面連同客戶端程序構(gòu)成了整個(gè)與用戶交流的互動(dòng)平臺(tái)。在客戶端中，部分信息是可以直接從界面顯示或相應(yīng)的程序里得到的，因此不屬于秘密的信息。在游戲后臺(tái)服務(wù)端里面，有大量開發(fā)者為實(shí)現(xiàn)各種游戲服務(wù)功能（邏輯判斷、數(shù)據(jù)處理、執(zhí)行游戲規(guī)則等）而專門設(shè)計(jì)的程序與數(shù)據(jù)，它們具有很強(qiáng)的針對(duì)性和專有性。其中數(shù)據(jù)庫(kù)是為本游戲服務(wù)的相關(guān)數(shù)據(jù)集合，數(shù)據(jù)庫(kù)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了游戲規(guī)則的特定要求，服務(wù)端程序更是為實(shí)現(xiàn)游戲功能的專門性指令集合。數(shù)據(jù)庫(kù)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、服務(wù)端程序都不是標(biāo)準(zhǔn)化的產(chǎn)物，也不是公開領(lǐng)域現(xiàn)成的成果，同樣不是業(yè)內(nèi)人士所普遍了解的。服務(wù)端的信息經(jīng)過處理是與外界隔離的。因此，在本鑒定中，A方的服務(wù)端的信息具備了商業(yè)秘密的要件，屬于技術(shù)秘密信息。

在本游戲產(chǎn)品中，服務(wù)端具有與客戶端應(yīng)答服務(wù)的功能，它們之間形成了一種特定的制約和對(duì)應(yīng)關(guān)系。這種交互對(duì)應(yīng)關(guān)系是一種媒介，起到將用戶（游戲玩家）的需要傳遞給后臺(tái)、經(jīng)過后臺(tái)的處理將信息返回到用戶（客戶端）并推動(dòng)游戲運(yùn)行的作用。雖然有這種應(yīng)答服務(wù)關(guān)系的存在，但外界通過客戶端程序是不容易推導(dǎo)出服務(wù)端程序及相關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)等信息的。

從本鑒定的檢驗(yàn)情況可得知，經(jīng)反編譯的源碼Acs與Bcs有相當(dāng)部分的程序段是完全相同的，這反映出客戶端程序Ac中的Aco與Bc中的Bco也一定有相當(dāng)部分是相同的。游戲產(chǎn)品中，游戲界面的設(shè)計(jì)使用了一些工具性的軟件。雖然雙方顯示界面中畫面的圖形和幾何位置有不同，但只要利用軟件工具在相同的程序上對(duì)若干參數(shù)進(jìn)行修改，就能夠?qū)崿F(xiàn)圖形和位置的改變。

這樣的改變不足以消減雙方界面Ai和Bi的實(shí)質(zhì)相似。從Acs與Bcs以及Ai和Bi的部分相同和實(shí)質(zhì)相似，可以說明雙方客戶端Ac與Bc也是部分相似的，繼而可進(jìn)一步表明，Bc要求Bs（即B方的客戶端要求B方的服務(wù)端）的支持與對(duì)應(yīng)制約關(guān)系，與A方客戶端要求A方服務(wù)器的支持與回應(yīng)制約也是相似的。因此可以推定雙方服務(wù)端As與Bs存在相似部分（見圖2）。

3．4鑒定結(jié)果的探討

在本鑒定中，關(guān)鍵的要素是后臺(tái)服務(wù)端信息和前后臺(tái)之間的對(duì)應(yīng)制約關(guān)系。游戲產(chǎn)品中涉及到既有前臺(tái)客戶端界面和目標(biāo)程序等公開的信息，也有后臺(tái)服務(wù)端未公開的程序與相關(guān)的數(shù)據(jù)庫(kù)。

后臺(tái)信息，這是外人不易接觸到的部分。一般人在獲得客戶端目標(biāo)程序的情況下，即便是通過反編譯得到源碼，也是不容易通過該源碼將后臺(tái)服務(wù)端的信息推導(dǎo)出來的。在本案的秘密性鑒定中，雖然未直接對(duì)服務(wù)端信息進(jìn)行鑒別，但從游戲產(chǎn)品各種運(yùn)行過程中的表象和元素間的聯(lián)系，以及結(jié)合游戲產(chǎn)品產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益等情況分析，推斷A游戲必定存在有某些優(yōu)勢(shì)元素，而這些優(yōu)勢(shì)元素在沒有公開的情況下，屬于秘密的信息。在本游戲產(chǎn)品中，該優(yōu)勢(shì)元素體現(xiàn)在后臺(tái)服務(wù)端中。至于沒有直接鑒定秘密信息內(nèi)容而確定秘密存在的情況，是有先例的。如可口可樂的秘密配方部分，即使沒有經(jīng)過鑒定，人們也不否認(rèn)其秘密性的存在。

在提交鑒定的檢材時(shí)，由于權(quán)利人無(wú)法通過正常的途徑提取涉嫌侵權(quán)人后臺(tái)的隱秘信息，因而未能完成正常的舉證。這種不完整的舉證，在商業(yè)秘密的糾紛案件中是很常見的。事實(shí)上本鑒定并未真正對(duì)后臺(tái)的部分展開檢驗(yàn)和比對(duì)，而是通過案件中各種關(guān)系的分析，以及通過邏輯判斷和推理，來描述事件本來的面目的。在本鑒定中，游戲軟件的前后臺(tái)是以一種應(yīng)答關(guān)系來工作的。首先體現(xiàn)在前后臺(tái)有一個(gè)交流互動(dòng)的信息傳遞機(jī)制，其次后臺(tái)有一個(gè)對(duì)前臺(tái)要求的響應(yīng)系統(tǒng)。用戶可以在游戲過程中提出千變?nèi)f化的要求，對(duì)于系統(tǒng)認(rèn)為是"合法'的要求，后臺(tái)將給予積極的響應(yīng)，并與用戶不斷地互動(dòng)，從而使游戲持續(xù)進(jìn)行。在本游戲產(chǎn)品中，信息傳遞機(jī)制與模式是針對(duì)特定對(duì)象設(shè)定的，所有用戶需要的響應(yīng)也是事先設(shè)計(jì)好的，每一個(gè)細(xì)小的回應(yīng)動(dòng)作都由后臺(tái)的服務(wù)程序作支持，同時(shí)這些回應(yīng)動(dòng)作也是通過那個(gè)特定的傳遞機(jī)制傳送的。即構(gòu)成這樣的一一對(duì)應(yīng)的完整應(yīng)答關(guān)系，以及對(duì)用戶需求的應(yīng)答內(nèi)容，都是游戲開發(fā)者在設(shè)計(jì)產(chǎn)品時(shí)就已規(guī)定好的，有著特定的制約。在本鑒定中，從前臺(tái)客戶端雙方顯示界面和程序的部分相似這一現(xiàn)實(shí)情況，可以得出雙方客戶端部分相似的結(jié)論。結(jié)合雙方游戲客戶端與服務(wù)端交流與應(yīng)答中功能、結(jié)構(gòu)、游戲規(guī)則、細(xì)部設(shè)計(jì)、游戲內(nèi)容上都是相同或相似這一事實(shí)，可以推斷出雙方后臺(tái)對(duì)用戶需求處理的服務(wù)是相同或相似的，從而推定雙方支持前臺(tái)客戶端的后臺(tái)服務(wù)端部分相似。如果沒有B方服務(wù)端是自己開發(fā)的證據(jù)，則只能說明B方使用了A方的部分信息。

本鑒定中的客戶端對(duì)比中，如果僅僅是顯示界面的相似、而產(chǎn)生界面的程序不相似，仍不足以說明雙方后臺(tái)服務(wù)端的相似，因?yàn)橄嗤慕缑婵梢杂刹煌某绦虍a(chǎn)生。只有雙方客戶端的程序都相同或相似，才能引伸出雙方服務(wù)端相同或相似的結(jié)果。本鑒定中雙方界面雖有不同，但這是在同樣的程序中修改個(gè)別參數(shù)形成的，即程序本身還是實(shí)質(zhì)相似的。

在司法鑒定中，鑒定證據(jù)的功能是通過鑒定人利用其專門知識(shí)揭示其他證明材料的證明