公司合同設計實務

精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)專心---專注---專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)公司合同設計實務公司合同設計實務作者：佚名時間：2008-4-23瀏覽量：公司合同設計實務一、合同設計背景：2002年，我與所內(nèi)另一位律師擔任一準備上市的甲股份有限公司的法律顧問，當時新的公司法尚未出臺，因此本文某些觀點以當時法律法規(guī)為依據(jù)，執(zhí)照現(xiàn)在權威觀點，本文涉及的一些公司法的前延問題已有定論，基本和本文觀點吻合。乙大酒店有限公司系甲股份有限公司與丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司按3：1的比例（均為現(xiàn)金）出資設立的有限責任公司，負責經(jīng)營管理甲股份有限公司于丁人民政府處購買的某大酒店。甲股份有限公司購買的某酒店總價款共計人民幣8200萬元，乙大酒店有限公司成立之時，甲股份有限公司已付購買款5000萬元，并且某酒店已登記在乙大酒店有限公司名下。后甲股份有限公司與乙大酒店有限公司簽訂一項協(xié)議，丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司也作了確認。協(xié)議約定，甲股份有限公司已支付的5000萬元酒店購買款由乙大酒店有限公司歸還給甲股份有限公司；同時，乙大酒店有限公司并應按甲股份有限公司與丁人民政府所簽酒店購買協(xié)議約定的付款期限，將余下的3200萬元酒店購買款直接支付給丁人民政府?，F(xiàn)甲股份有限公司決定將其擁有75%股權的乙大酒店有限公司交由乙大酒店有限公司的另一股東丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)營十年，由丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一次性支付給甲股份有限公司2000萬元經(jīng)營利潤。要求為甲股份有限公司設計有關合同。二、合同設計思路甲股份有限公司實際就是要將由其控股的乙大酒店有限公司由乙大酒店有限公司的另一股東丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承包經(jīng)營，甲股份有限公司只享有固定收益，不承擔經(jīng)營風險。但是對于這種將有限責任公司由它的某一個股東承包經(jīng)營其合法與否在理論界是有爭議的（外資企業(yè)因為有專門文件規(guī)定是可以的，但規(guī)定了嚴格條件）。那么如何設計該合同才能即達到預期目的，而又避免卷入合法與否的漩渦中呢？首先，某些學者之所以認為這種由股東承包經(jīng)營依《公司法》成立的公司是不合法的，原因主要有以下幾點：1.它破壞了公司的法人治理結構，使公司的股東會、董事會等機構形同虛設；2.在處理對外債權債務時，可能會出現(xiàn)承包合同與公司章程哪個效力優(yōu)先的問題，既由承包方承擔全部債務還是公司和各股東對外仍只承擔有限責任的問題，從而動搖有限責任公司的基礎；3.它使某些股東享有固定收益，而不承擔經(jīng)營風險，而另一些股東則要承擔公司的全部經(jīng)營風險，這不符合《公司法》規(guī)定的利潤分配原則。因此，要使合同合法有效，關鍵要正確把握以下三點：1.公司的法人治理結構不能破壞，股東會、董事會、監(jiān)事會和總經(jīng)理等機構要繼續(xù)正常運轉(zhuǎn)，但可以通過合同的約定，規(guī)定股東會在合同期內(nèi)選舉和更換董事、監(jiān)事時，要保證承包經(jīng)營的股東或未承包經(jīng)營的股東占董事會或監(jiān)事會的多數(shù)，從而既公司合同設計實務作者：佚名時間：2008-4-23瀏覽量：能保證承包一方的正常經(jīng)營，又能保證另一方實現(xiàn)必要的監(jiān)督。2.公司被承包經(jīng)營只是經(jīng)營方式的改變，并不能改變有限責任公司的性質(zhì)。因此，合同中不能出現(xiàn)“在承包經(jīng)營期間，公司全部債權債務由承包方承擔”之類的話。約束發(fā)包承包雙方的是合同，約束各股東的是章程。在這里，作為承包方的股東是以兩個不同的身份出現(xiàn)的。在承包合同中，它與它所承包經(jīng)營的公司是合同關系，受該承包合同約束；而作為它所承包經(jīng)營的公司的一個股東，它同時受到公司章程的約束。這兩種身份應該是并行不悖的。3.基于與第二點同樣的理由，承包方為別人經(jīng)營管理一個企業(yè)，理應得到相應的回報，不過，這種報酬的約定可以是多種多樣的，經(jīng)營好了，多得；經(jīng)營差了，少得，甚至要以自有財產(chǎn)彌補公司虧損，這種計酬方式應當是合法的。同時，公司各股東仍按出資比例分配公司支付承包方報酬后的經(jīng)營利潤。總之，要把承包方和股東的身份分開來考慮，不要混淆。為將風險降到最低，設計本合同還要注意以下三個問題：1.合同名稱不寫“承包經(jīng)營企業(yè)合同”，而寫作“委托經(jīng)營企業(yè)合同”。委托方通過股東會決議形式將公司的具體經(jīng)營管理職權授予受托方。在操作上可以通過合同約定，在受托經(jīng)營期內(nèi)，股東會選舉和更換董事應當保證受托方推薦的人員占多數(shù)，否則，即視為委托方違約。這樣，在法律適用上，它就可以適用《合同法》分則中的委托合同的規(guī)定，從而最大限度的避免被定性為承包而可能導致合同無效的風險。2.本合同關鍵是要在《公司法》和《公司章程》（當然，兩股東合意可隨時依法依約修改章程）允許的范圍內(nèi)合理設定公司各法人治理機構的職權范圍，主要是劃分股東會、董事會和監(jiān)事會的職權。3.至于委托方是一次性獲得十年的經(jīng)營利潤，還是十年內(nèi)分次獲得（形式上分次獲得，通過設計兩個合同，可以實現(xiàn)一次領取的目的），應該說都是合法的，因為這不是在股東間轉(zhuǎn)移風險，而是在委托方和受托方之間實行一種特殊的報酬給付方式，就相當于律師的風險代理一樣，這在法律上是允許的。（本文將當初設計的兩套方案都列示出來，只是想說明還有另外一種思路。對于一次直接領取企業(yè)經(jīng)營利潤的方案而言，《配套合同二》是不需要的。）（配套合同一）委托經(jīng)營企業(yè)協(xié)議委托方：乙大酒店有限公司法定代表人：職務：住所地：受托方：丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人：職務：住所地：為更有效地對公司進行經(jīng)營，實現(xiàn)股東權益的最大化，經(jīng)股東會決議，委托方?jīng)Q定將乙大酒店有限公司交由受托方經(jīng)營管理，根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公司法》等有關法律的規(guī)定，經(jīng)委托方與受托方反復友好協(xié)商，特簽訂本合同，以資各方共同遵守。一.乙大酒店有限公司（以下簡稱受托企業(yè)）的基本情況（略）具體資產(chǎn)負債狀況見所附財務報表、明細賬及各類資產(chǎn)、負債清單。二.受托經(jīng)營期限受托方受托經(jīng)營受托企業(yè)的期限為十年，即自2004年1月1日起至2013年12月31日止。三.經(jīng)營報酬給付方式及利潤分配受托方應于本協(xié)議簽訂之日起10日內(nèi)直接用自有資金按各方出資比例支付給受托企業(yè)各股東受托公司合同設計實務作者：佚名時間：2008-4-23瀏覽量：期內(nèi)的經(jīng)營利潤共計貳仟陸佰陸拾柒萬元。受托企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)實現(xiàn)的年度賬面實際未分配利潤作為報酬由受托方自行支配。（方案二受托期內(nèi)，受托方應于每一公歷年度終了（12月31日）前先用自有資金分配受托企業(yè)的年度稅后凈利潤，總額為人民幣貳佰陸拾柒萬元（受托時間不足一年的，按實際天數(shù)占全年實際天數(shù)的比例確定），由受托方直接按股東出資比例支付給受托企業(yè)各股東。受托期內(nèi)，受托方按本條第一款預先用自有資金分配了受托企業(yè)的年度稅后凈利潤后，受托企業(yè)每年實際實現(xiàn)的凈利潤在按規(guī)定彌補了以前年度虧損并提取了法定盈余公積金和公益金后，如果還有剩余，剩余部分作為委托方給受托方的經(jīng)營報酬，由受托方自行支配。）四、期末保值受托方對受托企業(yè)資產(chǎn)的期末保值負全部責任。受托經(jīng)營期滿，受托方應當使受托企業(yè)的賬面所有者權益保持在2000萬元人民幣。如受托企業(yè)的賬面所有者權益不足2000萬元的，受托方應當在本合同期限屆滿前補足；如受托企業(yè)的賬面所有者權益超過2000萬元的，超過部分作為受托方的報酬，歸受托方所有。無論發(fā)生何等情勢變更（包括國家有關財經(jīng)法律的修改），在受托經(jīng)營期滿時，受托企業(yè)所有資產(chǎn)的賬面價值均不能超過其歷史成本，如有超過，則以將其調(diào)整至歷史成本后的賬面所有者權益作為判斷受托方是否保持了2000萬元人民幣賬面所有者權益的標準。五、受托經(jīng)營風險保證（方案二為盡可能避免和減少受托經(jīng)營帶來的風險，確保受托期滿受托企業(yè)財面凈資產(chǎn)保持在2000萬元人民幣，受托方應于簽訂本合同之時按各方出資比例一次性交付委托方各股東風險保證金共計人民幣貳仟陸佰陸拾柒萬元。在受托期內(nèi)每一公歷年末（12月31日），委托方無條件返還受托方貳佰陸拾柒萬元風險保證金。）六.受托經(jīng)營前及受托經(jīng)營期滿時債權的處理在受托經(jīng)營前發(fā)生的受托企業(yè)的債權，受托方應及時盡責地清收，除因客觀原因確實不能收回外，應在受托經(jīng)營期滿受托企業(yè)的賬面資產(chǎn)中將該項債權扣除后計算的所有者權益作為判斷受托方是否保持了2000萬元人民幣賬面所有者權益的標準；在受托經(jīng)營期間發(fā)生的受托企業(yè)的債權，受托方應及時盡責地清收，對于受托經(jīng)營期滿一年內(nèi)尚不能收回的（包括尚未到期的）債權，受托方應負責向委托方償付，受托方代為償付后，委托方應將該債權轉(zhuǎn)讓給受托方。七.關于銀行貸款額度限制及禁止對外提供擔保雙方約定，受托期內(nèi)受托企業(yè)銀行貸款總額不得超過4000萬元，受托方不得以受托企業(yè)名義為其他單位或個人提供擔保。八.雙方的權利與義務（一）委托方權利：1.在受托經(jīng)營期內(nèi)，作為股東代表出任的監(jiān)事由委托方推薦的人員擔任。2.委托方有權通過受托企業(yè)監(jiān)事會監(jiān)督受托方管理好受托企業(yè)資產(chǎn)，監(jiān)督受托方依法經(jīng)營、照章納稅、履行合同。3.委托方有權通過受托企業(yè)股東會審查和批準受托方提出的處置（包括但不限于轉(zhuǎn)讓、變賣、投資、出借、轉(zhuǎn)移、抵押、質(zhì)押、出租、贈送等）受托企業(yè)的重要資產(chǎn)的提議和具體方案。4.受托企業(yè)股東會有權撤換其行為不利于受托方及時全面履行本合同項下有關義務的董事。（二）委托方義務&公司合同設計實務作者：佚名時間：2008-4-23瀏覽量：nbsp;委托方不得通過受托企業(yè)股東會和監(jiān)事會干預受托方對受托企業(yè)進行正常的經(jīng)營管理。（三）受托方權利：1.在受托經(jīng)營期內(nèi)，受托方有權推薦受托企業(yè)多數(shù)董事的人雪除受托企業(yè)股東會認為受托方推薦的董事人選擔任董事將明顯不利于受托方及時全面履行本合同項下有關義務的情況外，受托企業(yè)股東會應當任命該董事，但受托企業(yè)股東會可以根據(jù)本合同第八條約定的委托方權利之第4項隨時撤換受托方推薦的任意一名董事，重新任命的董事仍由受托方推薦。2.在受托期內(nèi)，受托方有權在國家法律、法規(guī)允許和合同約定的范圍內(nèi)對受托企業(yè)行使一切正常經(jīng)營管理職權，但印章管理按受托企業(yè)現(xiàn)行的印章管理辦法執(zhí)行。3.在受托期內(nèi)，受托方有權調(diào)度除重要資產(chǎn)以外的受托企業(yè)資產(chǎn)。（四）受托方義務1.受托方在受托期內(nèi)必須嚴格遵守國家的法律、法規(guī)和財務會計制度，嚴格執(zhí)行本委托經(jīng)營合同，接受受托企業(yè)股東會和監(jiān)事會的審查和監(jiān)督。2.在受托期間不得改變受托企業(yè)的法人地位、名稱和經(jīng)營范圍，如確實需要改動，應經(jīng)受托企業(yè)股東會同意并報原審批機構批準。3.受托方對受托企業(yè)的重要資產(chǎn)進行處置（包括但不限于轉(zhuǎn)讓、變賣、投資、出借、轉(zhuǎn)移、抵押、抵押、出租、贈送等）時，要經(jīng)過受托企業(yè)股東會批準。4.受托方應在受托經(jīng)營期內(nèi)每月終了后15日內(nèi)據(jù)實向受托企業(yè)各股東報送財務報表。在年度終了后30日內(nèi)向受托企業(yè)各股東報送經(jīng)公正獨立的中國注冊會計師審計的財務報告。5.受托方應按有關規(guī)定為受托企業(yè)員工辦理各類保險。6.受托方應負責償付其受托經(jīng)營期間形成或引致的未在受托經(jīng)營期滿提供的財務報表中反映的受托企業(yè)債務和其它支出。7.受托方應對其推薦的受托企業(yè)董事、受托企業(yè)董事會聘用的總經(jīng)理及總經(jīng)理任用的其它員工的行為負全部責任。十.受托期間的保險辦理受托方在受托經(jīng)營期間，應該為其實際經(jīng)營管理的受托企業(yè)的財產(chǎn)辦理必要的土財產(chǎn)保險。十一.受托期間受托企業(yè)同其他組織、個人等引起的糾紛的處理和責任承擔1.受托期間，受托企業(yè)同其他組織、個人等引起的糾紛涉及事項重大或糾紛的處理結果可能導致受托方不能及時全面履行本合同項下有關義務的，受托方應召開臨時股東會決定處理方式。2.受托期間，受托方故意或重大過失引至的受托企業(yè)同其他組織、個人的糾紛導致受托企業(yè)經(jīng)濟利益流出的，委托方有權向受托方追償。十二.審計本合同項下所有財務數(shù)據(jù)均應以經(jīng)中國注冊會計師審計后的有關財務報表中的數(shù)據(jù)為準。十三、合同的解除1.委托方違約干預，造成受托方無法正常經(jīng)營的，受托方有權解除合同；2.受托方未經(jīng)受托企業(yè)股東會批準，擅自改變受托企業(yè)的法人地位、名稱和經(jīng)營范圍的，委托方有權解除合同；3.受托方未經(jīng)受托企業(yè)股東會批準，對受托企業(yè)的重要資產(chǎn)進行處置（包括但不限于轉(zhuǎn)讓、變賣、投資、出借、轉(zhuǎn)移、抵押、抵押、出租、贈送等）的，委托方有權解除合同。十四.違約責任：1.委托方違約或非法干預受托方的正常經(jīng)營，給受托方造成經(jīng)濟損失的，委托方應當賠償；2.受托方未能在規(guī)定的時間內(nèi)預先用自有資金支付委托方各股東經(jīng)營利潤的，或受托方嚴重違反合同或嚴重違背法律、法規(guī)的，委托方有權解除合同并要求受托方給予相應的經(jīng)濟賠償；3.受托經(jīng)營期間，如受托企業(yè)資不抵債，債權人向法院提出破產(chǎn)清算申請時，委托方有權選擇要求受托方公司合同設計實務作者：佚名時間：2008-4-23瀏覽量：以其自有財產(chǎn)補足2000萬元人民幣的所有者權益以避免破產(chǎn)，或者要求受托方將經(jīng)營期末經(jīng)過審計并按本合同有關規(guī)定進行調(diào)整后的賬面所有者權益與2000萬元人民幣之間的差額直接按出資比例支付給受托企業(yè)股東，受托企業(yè)破產(chǎn)清算。十五、不可抗力如因不可抗力導致合同不能繼續(xù)履行的，雙方均有權提出解除合同，負有履行義務的一方并不因此承擔違約責任。十六.爭議的解決方式凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均應先協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交合同簽訂地有管轄權的人民法院解決。十七.本合同用語的涵義1.本合同所述“重要資產(chǎn)”指除現(xiàn)金、銀行存款和應收票據(jù)以外的賬面價值在10萬元以上的資產(chǎn)；十八、擔保受托方為保證全面履行本合同，提供下列擔保：在受托期內(nèi)受托方將其持有的受托企業(yè)25%股份質(zhì)押給委托方，作為受托方履行本合同義務的擔保，由雙方簽訂質(zhì)押合同，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。受托期間，受托人的上述出質(zhì)的股份不得轉(zhuǎn)讓，特殊情況經(jīng)質(zhì)權人同意并按照公司法規(guī)定程序轉(zhuǎn)讓股份的，其轉(zhuǎn)讓價款移交給委托方占有抵作保證金，作為受托方履行本合同義務的擔保，在受托方不履行合同義務時，委托方可以以該保證金優(yōu)先受償。保證人江某某（身份證號：）以個人信用提供保證擔保，在受托方不能履行本合同義務時，由其承擔連帶保證責任。十九、本合同一式三份，委托方、受托方、保證人各執(zhí)一份，三份合同均具有同等法律效力。二十、本合同于各方簽字蓋章后生效。本合同未盡事宜，由雙方協(xié)商簽訂補充協(xié)議。附件：1.受托企業(yè)財務報表2.受托企業(yè)會計明細賬3.受托企業(yè)資產(chǎn)、負債清單委托方：受托方：法定代表人：法定代表人：受托方保證人：簽約時間：簽約地點：協(xié)議書甲方：甲股份有限公司法定代表人：住所地：乙方：乙大酒店有限公司法定代表人：住所地：丙方：丙房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人：住所地：背景資料：甲方于1998年12月25日向丁人民政府購買了某大酒店，當時協(xié)議（以下稱“1998年協(xié)議”）約定酒店轉(zhuǎn)讓價款為人民幣8200萬元，分兩期付清，第一期：協(xié)議生效當天，付人民幣3000萬元整，待房地產(chǎn)過戶手續(xù)辦齊后一個月內(nèi)付2000萬元，第二期：于2010年12月31日前支付人民幣1600萬元，于2013年12月31日公司合同設計實務作者：佚名時間：2008-4-23瀏覽量：前支付人民幣1600萬元，第二期付款額不計息。嗣后，為切實有效的對某大酒店資產(chǎn)進行管理，根據(jù)甲股份有限公司董事會的有關組建乙大酒店有限公司對酒店進行經(jīng)營管理的決議，甲股份有限公司與戊貿(mào)易有限公司按3：1的比例共同出資2000萬元，于1999年2月4日設立乙大酒店有限公司。999年4月20日，戊貿(mào)易有限公司將所持有的乙大酒店有限公司全部股份轉(zhuǎn)讓給