行政法2-行為、程序篇

第二編行政行為與行政程序第四章行政行為第五章行政程序1第四章行政行為第一節(jié)行政行為概述第二節(jié)抽象行政行為第三節(jié)具體行政行為2

第一節(jié)行政行為概述

一、行政行為的含義

（一）關(guān)于行政行為含義的學(xué)說(shuō)1.行政行為是指一切與國(guó)家管理有關(guān)的行為2.行政機(jī)關(guān)所做的一切行為都是行政行為。3.行政行為是指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理活動(dòng)行為的總稱。4.行政行為是行政主體（主要是國(guó)家行政機(jī)關(guān)）為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)而行使行政權(quán)力，對(duì)外部作出的具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。5.行政行為，是指行政主體依法行使國(guó)家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或特定的人，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果，使具體事實(shí)規(guī)則化的行為。3第一節(jié)行政行為概述（二）行政行為概念的構(gòu)成要素根據(jù)上述第四種學(xué)說(shuō)對(duì)行政行為的定義，行政行為包含如下幾層含義:1.行政行為是行政主體的行為（主體要素）2.行政行為是行使行政職權(quán)的行為（職權(quán)、職責(zé)要素）3.行政行為是具有行政法律意義，對(duì)外產(chǎn)生行政法律效果的行為（法律要素）4.行政行為的目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目標(biāo)（目的要素）4第一節(jié)行政行為概述二、行政行為的特征

（一）從屬法律性（二）裁量性（三）單方意志性（四）效力先定性（五）強(qiáng)制性（六）無(wú)償性5第一節(jié)行政行為概述三、行政行為與相關(guān)概念的區(qū)別（一）國(guó)家行為和行政行為國(guó)家行為只能通過(guò)承擔(dān)政治責(zé)任的方式加以監(jiān)督，而行政行為則可以用直接承擔(dān)行政責(zé)任的方式進(jìn)行監(jiān)督。（二）內(nèi)部行為和外部行為外部行為并非全部都是行政行為，而內(nèi)部行為絕對(duì)不是行政行為。（三）個(gè)人行為與職務(wù)行為公務(wù)員以公民的身份行使私人權(quán)利的行為，稱為個(gè)人行為。公務(wù)員代表國(guó)家行政機(jī)關(guān)，實(shí)質(zhì)上代表國(guó)家實(shí)施的行為，稱為職務(wù)行為。6第一節(jié)行政行為概述四、行政行為的分類（一）行政立法行為、行政執(zhí)法行為和行政司法行為（二）抽象行政行為和具體行政行為（三）單方行政行為與雙方（多方）行政行為（四）羈束行政行為與裁量行政行為（五）要式行政行為與不要式行政行為（六）無(wú)附加條件行政行為與有附加條件行政行為（七）依職權(quán)行政行為和依申請(qǐng)行政行為（八）行政行為的其他分類7第一節(jié)行政行為概述五、行政行為的功能（一）賦予權(quán)益和剝奪權(quán)益（二）設(shè)定義務(wù)和免除義務(wù)（三）確認(rèn)法律事實(shí)和確認(rèn)法律地位確認(rèn)法律事實(shí)，是指依法確認(rèn)對(duì)某種行政法律關(guān)系有重大影響的事實(shí)是否存在的活動(dòng)。確認(rèn)法律地位，是指依法確認(rèn)某種法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是否存在及存在范圍的活動(dòng)。8第一節(jié)行政行為概述六、行政行為的構(gòu)成要件和生效要件

行政行為的一般成立要件，包括以下四點(diǎn):（1）存在行政主體（2）存在行政相對(duì)人（3）存在有關(guān)具體事實(shí)的法律規(guī)制即行政目的（4）存在基于法律的優(yōu)越的意思表示或精神作用

行政行為的效力要件一般包括以下四點(diǎn):（1）行政主體無(wú)瑕疵（2）相對(duì)人無(wú)瑕疵（3）目的和內(nèi)容無(wú)瑕疵（4）程序和形式無(wú)瑕疵9第一節(jié)行政行為概述七、行政行為的生效時(shí)間（一）即時(shí)生效指行政行為一經(jīng)作出便立即發(fā)生法律效力。（二）告知生效指一經(jīng)向相對(duì)人通報(bào)有關(guān)內(nèi)容，行政行為即刻發(fā)生法律效力。（三）受領(lǐng)生效有些行政行為，需經(jīng)特定的相對(duì)人受領(lǐng)后才發(fā)生法律效力。（四）附條件生效又稱為“延遲生效”，是指附有條件的行政行為，只有當(dāng)所附加的條件、期限和負(fù)擔(dān)等得以滿足以后，該行政行為才發(fā)生法律效力。10第一節(jié)行政行為概述八、行政行為的法律效力（一）拘束力行政行為的拘束力，是指行政行為具有法律規(guī)定的或行政機(jī)關(guān)決定的法律效果。（二）公定力

行政行為的公定力，是指行政行為即使被認(rèn)為是違法的，在有權(quán)機(jī)關(guān)予以撤銷或變更之前，行政相對(duì)人及其他人都不能以任何借口否認(rèn)其存在，都必須姑且視其為有效行政行為的效力。（三）執(zhí)行力行政行為的執(zhí)行力，是指行政行為生效后，行政主體依法有權(quán)采取一定手段，使行政行為的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的效力。11第一節(jié)行政行為概述（四）不可爭(zhēng)力

行政行為的不可爭(zhēng)力，即拒絕爭(zhēng)議的效力，指一旦超過(guò)行政行為提起復(fù)議和訴訟的期限，行政相對(duì)人等便不得就該行政行為提起爭(zhēng)議。（五）不可變更力行政行為的不可變更力，亦稱“自縛力”，指有權(quán)行政機(jī)關(guān)一旦作出判斷,自己便不能推翻該判斷的效力。12第一節(jié)行政行為概述九、行政行為的無(wú)效、撤銷、變更與消滅（一）行政行為的無(wú)效

從理論上說(shuō)，在如下幾種情形下行政行為無(wú)效：（1）行政行為具有特別重大的違法情形或具有明顯的違法情形時(shí);（2）行政主體不明確或明顯超越相應(yīng)行政主體職權(quán)的行政行為;（3）行政主體受脅迫作出的行政行為;（4）行政行為的實(shí)施將導(dǎo)致犯罪;（5）沒(méi)有可能實(shí)施的行政行為。13第一節(jié)行政行為概述（二）行政行為的撤銷以行為成立當(dāng)初存在瑕疵為理由，取消該行政行為的效力，使其從成立時(shí)起就喪失效力，從而恢復(fù)到其未作出之前狀態(tài)的法律制度，稱為行政行為的撤銷。撤銷的效力以溯及既往為原則。撤銷又分為爭(zhēng)訟撤銷和依職權(quán)撤銷兩種。（三）行政行為的變更行政行為的變更，是指對(duì)已在實(shí)際生活中實(shí)施的、有瑕疵的行政行為內(nèi)容予以改變，使其具有新的效力。變更的意義在于其只向后失去效力，而不向前失去效力，即不具備溯及力。14第一節(jié)行政行為概述（四）行政行為的廢止行政行為的廢止，也稱為行政行為的撤回，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)事后情況變化，面向未來(lái)解除成立時(shí)并無(wú)瑕疵的行政行為的效力。

行政行為的廢止與撤銷的根本區(qū)別在于，后者以行政行為的原始瑕疵為理由，前者以事后的情況變化為基礎(chǔ);后者的效果溯及既往，前者原則上只面向未來(lái)生效。（五）行政行為的消滅行政行為的消滅，是指行政行為效力的自然喪失。15第二節(jié)抽象行政行為【引例】喬占祥訴鐵道部鐵路旅客票價(jià)管理案1999年11月8日，國(guó)家計(jì)委以計(jì)價(jià)格（1999）1862號(hào)文件向國(guó)務(wù)院請(qǐng)示關(guān)于對(duì)部分旅客列車運(yùn)價(jià)實(shí)行政府指導(dǎo)計(jì)價(jià)的有關(guān)問(wèn)題。在該請(qǐng)示中請(qǐng)示了包括“允許客流較大線路、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)線路和春運(yùn)、暑運(yùn)、節(jié)假日客運(yùn)繁忙線路的鐵路旅客票價(jià)適當(dāng)上浮”等問(wèn)題。……2000年12月21日，鐵道部根據(jù)國(guó)家計(jì)委批復(fù)向北京、上海、廣州等鐵路局下發(fā)了《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客實(shí)行票價(jià)上浮的通知》。該《通知》確定2001年春節(jié)前10天(即1月13日—22日)及春節(jié)后23天(即1月26日—2月17日)，北京、上海鐵路局、廣州鐵路（集團(tuán)）公司等始發(fā)的部分直通列車實(shí)行票價(jià)上浮20％—30％。喬占祥于2001年1月17日、22日分別購(gòu)買的2069次列車到磁縣、邯鄲的車票公計(jì)多支付9元。喬占祥認(rèn)為，鐵道部《通知》的作出違反法定程序，依據(jù)《鐵路法》、《價(jià)格法》有關(guān)規(guī)定，制定火車票價(jià)應(yīng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，而鐵道部未經(jīng)該程序?qū)徟?，同時(shí)，依據(jù)《價(jià)格法》有關(guān)規(guī)定，票價(jià)上浮應(yīng)召開(kāi)價(jià)格聽(tīng)證會(huì)，而鐵道部未召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，故請(qǐng)求法院判決撤銷該《通知》。

【問(wèn)題】

鐵道部的《通知》的性質(zhì)屬于抽象行政行為還是具體行政行為？

16【法理分析】

從本案的情況來(lái)看，鐵道部的《通知》屬于具體行政行為，原因在于：（1）從行為形式上看，“通知”是明確針對(duì)6個(gè)鐵路局發(fā)布的，這在數(shù)量上和對(duì)象上都是明確的和特定的；（2）從行為所指向的對(duì)象性質(zhì)上看，根據(jù)我國(guó)《鐵路法》的有關(guān)規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行的鐵路體制為，鐵道部是全國(guó)鐵路行政管理機(jī)關(guān)，各地方鐵路局或鐵路集團(tuán)公司則是鐵路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)企業(yè)，因此，鐵路局或鐵路集團(tuán)公司并不是“通知”行為的執(zhí)行人，更不是作出該行政行為的主體之一，而是該行政行為的相對(duì)人。（3）從行為的性質(zhì)上看，“通知”實(shí)際上是鐵道部作為鐵路行政管理部門允許部分鐵路企業(yè)分別在春節(jié)前后特定時(shí)間段上浮部分客運(yùn)價(jià)格，以及指導(dǎo)如何上浮等具體規(guī)定，該行為從性質(zhì)上看應(yīng)認(rèn)定為是一種行政執(zhí)法行為，而不是具有普遍約束力的行政立法行為。（4）從行為效力上看，“通知”首先是對(duì)鐵路企業(yè)的運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。由于鐵路客運(yùn)價(jià)格關(guān)系國(guó)家整體利益和廣大群眾切身利益，故國(guó)家依法將其納入國(guó)家定價(jià)包括國(guó)家指導(dǎo)價(jià)范疇，鐵路企業(yè)不得自行制定和調(diào)整客運(yùn)價(jià)格。因此，“通知”首先是對(duì)鐵路企業(yè)的運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，這正是具體行政行為的特征。（5）“通知”是一個(gè)整體的決定，該決定涉及的行為雖然具有時(shí)間段，但該決定的執(zhí)行是通過(guò)一次性行為完成的。在該時(shí)間段中，此漲價(jià)行為是持續(xù)有效的，這種持續(xù)性并不等于或者意味著在落實(shí)該決定時(shí)表現(xiàn)為每天甚至每次的反復(fù)適用，各鐵路企業(yè)在經(jīng)營(yíng)事業(yè)不等于是反復(fù)適用該通知。

因此，鐵道部的《通知》屬于具體行政行為，屬于行政訴訟的受案范圍。17一、抽象行政行為概述（一）抽象行政行為的概念和特征抽象行政行為的含義：動(dòng)態(tài)；靜態(tài)。

特征：第一，對(duì)象的不特定性。第二，可反復(fù)適用性。第三，不可訴性。（二）抽象行政行為的分類

第一，行政機(jī)關(guān)的行政立法行為。第二，制定其他規(guī)范性文件的行為。（三）抽象行政行為的合法要件主體(職權(quán))合法、內(nèi)容合法、程序合法18二、行政立法行為（一）行政立法的概念行政立法是指特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序，制定、修改和廢止有關(guān)行政管理方面的行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范性文件的活動(dòng)。（二）行政立法行為的特征1.行政立法的主體是特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)。2.行政立法是從屬性立法。3.行政立法具有很強(qiáng)的適應(yīng)性和針對(duì)性。4.行政立法具有多樣性和靈活性。19（三）行政立法的分類

1．權(quán)力來(lái)源分：職權(quán)立法與授權(quán)立法。P108-109職權(quán)立法，是指行政機(jī)關(guān)依照憲法和組織法規(guī)定的職權(quán)進(jìn)行的立法活動(dòng)。授權(quán)立法，是指行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)授權(quán)或者依照國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)或上級(jí)行政機(jī)關(guān)的專門授權(quán)決議而進(jìn)行的立法活動(dòng)。

2．立法內(nèi)容分：執(zhí)行性立法、補(bǔ)充性立法、自主性立法和試驗(yàn)性立法。

4．立法主體分：中央行政立法和地方行政立法。（四）行政立法的權(quán)限范圍

《立法法》規(guī)定法律加以調(diào)整的事項(xiàng)包括：（1）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；（2）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（3）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（4）犯罪和刑罰；（5）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（6）對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；（7）民事基本制度；（8）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（9）訴訟和仲裁制度；（10）必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。20（五）行政立法的基本原則

1.依法立法的原則2.民主立法的原則（1）公開(kāi)制度（2）咨詢制度（3）征求意見(jiàn)和聽(tīng)證制度3.效率原則（1）時(shí)效制度（2）成本、效益分析制度4.加強(qiáng)管理與增進(jìn)權(quán)益相協(xié)調(diào)的原則（六）行政立法的程序

行政立法程序，是指享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)依照憲法、法律或其他上位法的規(guī)定，制定、修改和廢止行政法規(guī)、規(guī)章的方式和步驟。1.立項(xiàng)

5.公布2.起草6.備案3.審查7.解釋4.決定

8.修改、廢止21三、抽象行政行為的制定（一）行政法規(guī)的制定（根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》）主體國(guó)務(wù)院權(quán)限①執(zhí)行法律規(guī)定的事項(xiàng)②執(zhí)行憲法規(guī)定的國(guó)務(wù)院職權(quán)事項(xiàng)③執(zhí)行全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)的事項(xiàng)立項(xiàng)①由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門報(bào)請(qǐng)立項(xiàng)②由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)擬訂年度立法工作計(jì)劃報(bào)國(guó)務(wù)院審批起草①由有關(guān)部門起草或國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)起草、組織起草②由起草部門主要負(fù)責(zé)人簽字送審審查①國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查②直接涉及公民、法人或其它組織切身利益的可以聽(tīng)證，有關(guān)行政許可的必須聽(tīng)證③由法制機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人建議提請(qǐng)審議，但調(diào)整范圍單一、各方面意見(jiàn)一致或法律配套法規(guī)可以傳批決定①國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議，法制機(jī)構(gòu)或起草部門做說(shuō)明；或直接由國(guó)務(wù)院審批②總理簽署國(guó)務(wù)院令公布施行公布①標(biāo)準(zhǔn)文本為國(guó)務(wù)院公報(bào)文本②公布后30日后施行，但涉及國(guó)家安全、外匯匯率、貨幣政策確定及公布后不立即施行將有礙法規(guī)施行的，可以自公布之日起施行③公布后30日內(nèi)由辦公廳報(bào)請(qǐng)備案解釋①屬條文本身問(wèn)題的，國(guó)務(wù)院各部門和省級(jí)政府可要求解釋，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)擬訂解釋草案報(bào)國(guó)務(wù)院同意后，由國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的有關(guān)部門公布②屬具體應(yīng)用問(wèn)題的，國(guó)務(wù)院各部門與省級(jí)政府的法制機(jī)構(gòu)可請(qǐng)求解釋，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)解釋答復(fù)；涉及重大問(wèn)題的由其提出意見(jiàn)報(bào)國(guó)務(wù)院同意后答復(fù)22（二）授權(quán)制定的行政法規(guī)

根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定，有十類事項(xiàng)由法律保留，僅能制定法律。但其第九條又規(guī)定，對(duì)于這十類事項(xiàng)中尚未制定法律的，全國(guó)人大及其常委會(huì)可以授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì)此制定行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院根據(jù)此類授權(quán)而制定的行政法規(guī)，便屬于授權(quán)立法。

授權(quán)立法的范圍犯罪與刑罰、剝奪公民政治權(quán)利、限制人身自由的強(qiáng)制措施與處罰、司法制度屬法律絕對(duì)保留。授權(quán)立法的義務(wù)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該權(quán)力；權(quán)力不得轉(zhuǎn)授；立法須報(bào)授權(quán)規(guī)定機(jī)關(guān)備案。授權(quán)立法的終止條件成熟時(shí)國(guó)務(wù)院應(yīng)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)立法，立法后原授權(quán)立法及授權(quán)終止。授權(quán)立法的識(shí)別授權(quán)制定的行政法規(guī)一般稱“某某暫行條例”，而普通行政法規(guī)一般稱“某某條例”。23（三）行政規(guī)章的制定（根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》

）24（四）其他行政規(guī)范性文件的制定1、制定其他規(guī)范性文件行為的含義

制定其他規(guī)范性文件行為，是指行政機(jī)關(guān)制定除行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令，規(guī)定行政措施等其他規(guī)范性文件的行為。2、制定其他規(guī)范性文件行為的特征1）主體的廣泛性2）效力的多層級(jí)性和從屬性3）規(guī)范性

3、完善制定其他規(guī)范性文件行為的程序完善制定其他規(guī)范性文件的程序，首先可以參照行政立法的程序，健全和完善其他規(guī)范性文件的規(guī)劃和起草、協(xié)商和協(xié)調(diào)、征求和聽(tīng)取意見(jiàn)、審核和簽批以及發(fā)布等一系列程序。其次，應(yīng)當(dāng)增加制定其他規(guī)范性文件的透明度。25【法律法規(guī)的制定者】法律——全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。行政法規(guī)——國(guó)務(wù)院。地方性法規(guī)——省、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。部門規(guī)章——（1）國(guó)務(wù)院組成部門；（2）國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)；（3）國(guó)務(wù)院直屬特設(shè)機(jī)構(gòu)，即國(guó)資委；（4）具有行政主體資格的國(guó)務(wù)院直屬事業(yè)單位，即證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、電監(jiān)會(huì)、社保基金理事會(huì)等。地方性規(guī)章——（1）省級(jí)人民政府；（2）省會(huì)或者自治區(qū)首府所在市人民政府；（3）經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市人民政府；（4）國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)認(rèn)定的較大的市人民政府。

知識(shí)小結(jié)26根據(jù)《立法法》規(guī)定，我國(guó)的“較大的市”有三類，目前共49個(gè)，其中包括：

1）省、自治區(qū)人民政府所在地的市27個(gè)；

2）經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市4個(gè)；（深圳、廈門、珠海、汕頭）

3）國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市18個(gè)。（唐山、大同、包頭、大連、鞍山、撫順、吉林、齊齊哈爾、青島、無(wú)錫、淮南、洛陽(yáng)、淄博、邯鄲、本溪、寧波、蘇州、徐州。）【法規(guī)與規(guī)章的識(shí)別】從名稱上看，“條例”用于行政法規(guī)且不適用規(guī)章，而“規(guī)定”、“辦法”多為規(guī)章。此外，行政法規(guī)中授權(quán)制定的行政法規(guī)一般稱“暫行條例”，而普通行政法規(guī)一般稱“條例”。27四、抽象行政行為的效力（一）憲法與法律（二）行政法規(guī)--低于憲法、法律（三）地方性法規(guī)--低于憲法、法律、行政法規(guī)、上級(jí)地方法規(guī)（四）部門規(guī)章--低于憲法、法律、行政法規(guī)（五）地方政府規(guī)章--低于憲法、法律、行政法規(guī)、本級(jí)以上地方法規(guī)、上級(jí)地方規(guī)章（六）幾類特殊的立法文件

自治條例、單行條例與經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)：類似本級(jí)地方性法規(guī)，但可對(duì)上位法做變通規(guī)定并在本區(qū)域內(nèi)優(yōu)先適用。28五、對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督監(jiān)督的目的：保持國(guó)家法制的統(tǒng)一監(jiān)督的內(nèi)容：1）合法性——撤銷

2）適當(dāng)性的審查——改變監(jiān)督的方式：1、批準(zhǔn)——事前監(jiān)督，先批準(zhǔn)后生效

1）全國(guó)人大常委會(huì)：自治區(qū)制定的單行條例與自治條例

。2）省級(jí)人大常委會(huì)：自治州、縣、旗制定的單行條例與自治條例，以及較大市制定的地方性法規(guī)。2、備案——《法規(guī)規(guī)章備案條例》1）行政法規(guī)：報(bào)全國(guó)人大會(huì)常委會(huì)備案；2）省級(jí)地方性法規(guī)：報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案；

較大的市的地方性法規(guī)：由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案；3）自治州、縣的條例：由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案；4）規(guī)章：報(bào)國(guó)務(wù)院備案。地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)本級(jí)人大常委會(huì)備案；較大市的政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時(shí)報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)和政府備案；5）根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)：應(yīng)當(dāng)報(bào)授權(quán)決定規(guī)定的機(jī)關(guān)備案。規(guī)律：1）備案找上級(jí)；2）人大不備案；3）批準(zhǔn)當(dāng)備案；4）規(guī)章有例外（規(guī)章最高備案機(jī)關(guān)只能是國(guó)務(wù)院）。293、撤銷與改變1）領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系——上級(jí)既可撤銷也可改變下級(jí)立法。領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系主要存在于三類機(jī)關(guān)之間：①各級(jí)人大領(lǐng)導(dǎo)其常委會(huì)；②上級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)政府；③各級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)其所屬部門。

2）監(jiān)督關(guān)系——上級(jí)只能撤銷不能改變下級(jí)立法。監(jiān)督關(guān)系主要存在于兩類機(jī)關(guān)之間：①各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)（包括各級(jí)人大及其常委會(huì)）監(jiān)督本級(jí)政府；②上級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督下級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。3）授權(quán)關(guān)系——上級(jí)可撤銷下級(jí)立法乃至撤銷授權(quán)。授權(quán)關(guān)系主要存在于兩類機(jī)關(guān)之間：①全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)；②全國(guó)人大授權(quán)經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在省、市的人大及其常委會(huì)制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)。4）批準(zhǔn)關(guān)系——經(jīng)批準(zhǔn)的立法視為批準(zhǔn)者的立法對(duì)待，審查結(jié)果僅為撤銷而非改變。30【案例】2003年3月17日，就職于廣州一服裝公司的大學(xué)生孫志剛未攜帶身份證逛街時(shí)，被廣州黃村街派出所以沒(méi)有暫住證為由予以收容。3月18日，孫被送往廣州收容遣送中轉(zhuǎn)站，后又被收容站送往廣州收容人員救治站，并于3月20日死亡。中山大學(xué)中山醫(yī)學(xué)院法醫(yī)鑒定中心的鑒定表明：“綜合分析，孫志剛符合大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡”——即孫志剛是被打死的。經(jīng)過(guò)相關(guān)司法程序，相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任被追究。通過(guò)本案，引發(fā)了其他法律問(wèn)題。2003年5月14日，三位法學(xué)博士將一份題為“關(guān)于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書(shū)”傳真至全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)，建議全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)收容遣送制度進(jìn)行違憲審查。三位博士指出，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第37條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第9條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定；《中華人民共和國(guó)立法法》第8條和第9條規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。因此，1982年由國(guó)務(wù)院頒布的收容遣送辦法及其實(shí)施細(xì)則中限制公民人身自由的規(guī)定，違反了憲法、行政處罰法和立法法。所以建議對(duì)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行違憲和違法審查。問(wèn)題：普通公民是否可以直接“上書(shū)”全國(guó)人大常委會(huì)，建議對(duì)行政法規(guī)進(jìn)行審查？31【解析】根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)享有違憲審查的權(quán)力。第67條第7項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。因此才有了三博士上書(shū)事件。

《中華人民共和國(guó)立法法》中有相應(yīng)的更加具體的規(guī)定，第90條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定（國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可要求審查）以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。

”32六、抽象行政行為的適用（一）由同一機(jī)關(guān)制定的立法文件

1．特別法優(yōu)于一般法。

2．新法優(yōu)于舊法，法不溯及既往，有利溯及除外。

3．新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定相矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)裁決。（二）由不同機(jī)關(guān)制定，但位階不同的立法文件

實(shí)行下位法服從上位法的原則。（三）由不同機(jī)關(guān)制定，但位階相同的立法文件（“家長(zhǎng)裁決法”

）1．授權(quán)制定的法規(guī)或經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)與法律之間的沖突——由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。2．地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的沖突——國(guó)務(wù)院可決定適用地方性法規(guī)，適用部門規(guī)章的則應(yīng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)裁決。333．行政規(guī)章之間的沖突——由國(guó)務(wù)院裁決。

4．省級(jí)地方政府規(guī)章與較大市地方性法規(guī)之間的沖突——省級(jí)人大常委會(huì)處理。

[練習(xí)題]（05-2-43）下列有關(guān)法律規(guī)范的適用和備案的哪一種說(shuō)法是正確的？A．地方性法規(guī)與部門規(guī)章對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院作出最終裁決；B．不同行政法規(guī)的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決；C．地方政府規(guī)章內(nèi)容不適當(dāng)?shù)模瑖?guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷；D．凡被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的法規(guī)違背授權(quán)目的的，授權(quán)和所制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)一并被撤銷。34一、具體行政行為的概念和特征

具體行政行為，是指行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過(guò)程中，針對(duì)特定人或特定事件作出影響對(duì)方權(quán)益的具體決定或措施的行為。(張正釗)特征處分性特定性單方性外部性具體含義依行政主體的意志建立、變更或消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是針對(duì)特定事項(xiàng)與特定人做出的行為基于行政主體單方意志便可成立行政主體對(duì)外而非對(duì)內(nèi)實(shí)施職權(quán)區(qū)別對(duì)象行政事實(shí)行為抽象行政行為行政合同行為內(nèi)部行政行為第三節(jié)具體行政行為35二、具體行政行為的分類

（一）羈束行為與自由裁量行為（二）依職權(quán)行政行為與依申請(qǐng)行政行為（三）要式行政行為與非要式行政行為（四）作為的行政行為與不作為的行政行為36三、具體行政行為的成立和生效

（一）具體行政行為的成立

1．主體要件。

2．意思要件。

3．送達(dá)要件。（確認(rèn)無(wú)效與確認(rèn)不成立，實(shí)體法和訴訟法上的不同）主體上內(nèi)容上程序上實(shí)施者是行政主體，且具體實(shí)施人員意志健全向當(dāng)事人表達(dá)出效果意思將行為內(nèi)容送達(dá)當(dāng)事人已成立的行為已生效的行為合法的行為37（二）具體行政行為的生效和失效

1．具體行政行為的生效。（1）該行為不存在明顯重大的違法情節(jié)，即不屬于自始無(wú)效的行為；（2）該行為沒(méi)有附款（附條件或附期限），或者附款的條件成就（或時(shí)間屆至）。

2．具體行政行為失效。行政行為效力的喪失有四種原因：（1）行政行為違法；（2）行政行為不合理，有失公正；（3）行政行為不再適應(yīng)變化了的情勢(shì)；（4）附條件的行政行為條件消失或附期限的行政行為期限屆滿。行政行為喪失效力的方式一般有三種：一是確認(rèn)無(wú)效；二是決定撤銷；三是決定廢止。38（三）具體行政行為的效力內(nèi)容效力含義后果確定力不可變更的效力行為一經(jīng)做出，應(yīng)當(dāng)推定有效，不得隨意更改拘束力必須服從的效力當(dāng)事人應(yīng)遵守，做出者應(yīng)履行，不得做出矛盾行為執(zhí)行力必須實(shí)現(xiàn)的效力使用國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)具體行政行為確定的權(quán)利義務(wù)安排39具體行政行為分述1、行政許可2、行政征收3、行政征用4、行政確認(rèn)5、行政給付6、行政獎(jiǎng)勵(lì)7、行政強(qiáng)制8、行政裁決9、行政調(diào)解10、行政處罰11、行政指導(dǎo)12、行政合同依申請(qǐng)：1、行政許可2、行政給付3、行政獎(jiǎng)勵(lì)4、行政確認(rèn)5、行政裁決依職權(quán)：

6、行政規(guī)劃7、行政命令8、行政征收9、行政處罰10、行政強(qiáng)制其他行為：11、行政指導(dǎo)12、行政合同40具體行政行為分述具體行政行為之一——行政許可與行政確認(rèn)具體行政行為之二——行政檢查與行政處罰具體行政行為之三——行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為之四——行政征收與行政征用具體行政行為之五——行政給付與行政獎(jiǎng)勵(lì)具體行政行為之六——行政裁決與行政仲裁具體行政行為之七——行政合同、行政指導(dǎo)和行政規(guī)劃41具體行政行為之一——行政許可與行政確認(rèn)一、行政許可

（一）行政許可的含義及特征《行政許可法》第2條規(guī)定，“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！碧卣鳎旱谝?，行政許可是依申請(qǐng)的具體行政行為。第二，行政許可是一種授益性行政行為。第三，行政許可存在的前提是法律一般禁止。第四，行政許可一般為要式行政行為。

（二）行政許可的作用積極作用：控制危險(xiǎn)；配置資源；提供公信力證明等。消極作用：可能抑制競(jìng)爭(zhēng)和滋生腐敗。

42（三）行政許可的設(shè)定

1、設(shè)定的范圍

可以設(shè)定許可的事項(xiàng)（《行政許可法》第12條）①一般許可：從事直接涉及公共利益或個(gè)人重大利益的特殊活動(dòng)；②特許：有限自然資源的開(kāi)發(fā)利用、公共資源的配置或特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入；③認(rèn)可：特定職業(yè)行業(yè)資格、資質(zhì)的確定；④核準(zhǔn)：特定設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品的檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫；⑤登記：企業(yè)或其他組織的設(shè)立。可以不設(shè)定許可的標(biāo)準(zhǔn)（《行政許可法》第13條）①能夠自主決定的；②市場(chǎng)能夠調(diào)節(jié)的；③能夠自律管理的；④能夠事后監(jiān)督的。432、設(shè)定的權(quán)限

44（四）行政許可的實(shí)施程序一般程序45（五）行政許可的監(jiān)督檢查

1、責(zé)令改正情況：①資源使用許可未履行開(kāi)發(fā)利用義務(wù)；②市場(chǎng)準(zhǔn)入許可未履行低廉收費(fèi)、普遍服務(wù)、穩(wěn)定服務(wù)等義務(wù)；③直接關(guān)系重要安全的設(shè)備設(shè)施存在隱患。后果：情況①②應(yīng)責(zé)令限期改正情況；情況③應(yīng)責(zé)令停建停用，并立即改正。46

2、撤銷撤銷《行政許可法》第69條可以撤銷可以撤銷許可的情形：(違法許可)

1）濫用職權(quán)、玩忽職守的；2）超越法定職權(quán)的；

3）違反法定程序的；4）對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人進(jìn)行許可的；5）其他情形。（撤銷對(duì)被許可人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。）應(yīng)當(dāng)撤銷被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可。不予撤銷符合撤銷的情形，但可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。撤回或變更

可以撤回或者變更許可的情形：

1）許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止；

2）許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的。

（撤回或變更對(duì)被許可人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。）47

3、注銷《行政許可法》第70條規(guī)定：有下列情形之一的，行政主體應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)：

（1）行政許可有效期屆滿未延續(xù)的；（2）賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；（3）法人或者其他組織依法終止的；（4）行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的；（5）因不可抗力導(dǎo)致行政許可事項(xiàng)無(wú)法實(shí)施的；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形。行政許可自注銷之日起，不再生效。但行政許可的注銷，效力不溯及既往，在注銷日以前仍為有效。4、中止行政許可的中止是指行政許可暫時(shí)失去法律效力。能夠引起行政許可中止的最重要原因之一，是被許可人有違法行為，行政主體為制止或懲罰被許可人的違法行為而采取一系列行政措施。48案例：樂(lè)清市三輪車糾紛案

【案情簡(jiǎn)介】1999年溫州樂(lè)清市政府召開(kāi)的一次協(xié)調(diào)會(huì)議決定，在樂(lè)成鎮(zhèn)、虹橋鎮(zhèn)再投放一批三輪車牌照，一是以拍賣的形式投放新車，二是對(duì)原來(lái)只允許在夜間營(yíng)運(yùn)的“夜市車”改發(fā)白天也可以營(yíng)業(yè)的“白證”。這兩種車被車夫們稱為“新車”，而此前投放的可日夜運(yùn)營(yíng)的車被稱為“老車”。虹橋鎮(zhèn)投放的50輛新車以1萬(wàn)3千元起拍，最終以1萬(wàn)7千到2萬(wàn)4千不等的高價(jià)成交。而150輛“夜市車”車主在交納了1萬(wàn)3千元上牌費(fèi)，及其他管理規(guī)費(fèi)后，也終于實(shí)現(xiàn)了自己可以在太陽(yáng)下蹬車賺錢的愿望。樂(lè)成鎮(zhèn)的價(jià)格則更高，100輛新車以3萬(wàn)元價(jià)格起拍，最終成交則高達(dá)37500元到40500元。《樂(lè)清市樂(lè)成人力三輪車上路額度單拍賣規(guī)則》上規(guī)定：“本次拍賣的營(yíng)運(yùn)牌照有效期為四年。”2003年8月6日，樂(lè)清市公安局、樂(lè)成鎮(zhèn)政府聯(lián)合發(fā)布通告決定收回四年前發(fā)出的一批人力三輪車牌照使用權(quán)。所給僅是每輛768元的車身補(bǔ)償。逾期不交的，“所有牌證作廢，并一律按照無(wú)牌人力三輪車取締”。在此之前，5月7日虹橋鎮(zhèn)也發(fā)出了類似公告。2003年11月21日，66位車夫向溫州中級(jí)人民法院提交了行政起訴狀。其中，虹橋鎮(zhèn)23名客運(yùn)人力三輪車主狀告樂(lè)清市公安局和虹橋鎮(zhèn)人民政府侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，樂(lè)成鎮(zhèn)43名人力車主狀告樂(lè)清公安局和樂(lè)成鎮(zhèn)人民政府侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)。該案于2004年7月9日開(kāi)庭。由于《行政許可法》于2004年7月1日起實(shí)施，被譽(yù)為浙江行政許可第一案。49【判決結(jié)果】2004年3月2日，溫州市中院一審判決維持被告的行政行為。2004年11月4日，浙江省高院作出終審判決，維持當(dāng)?shù)卣栈厝嗆嚺普盏呐袥Q，但車輛以及所有權(quán)證、行駛證被判決還給車主?！舅伎紗?wèn)題】1.樂(lè)清市公安局拍賣三輪車“營(yíng)運(yùn)牌照”是否合法？該行為性質(zhì)如何界定？2.樂(lè)清市公安局以期限屆滿為由，收回“三輪車牌照使用權(quán)”，該行為是否合法？50【解析思路】1、頒發(fā)“營(yíng)運(yùn)牌照”意味著賦予經(jīng)營(yíng)權(quán)許可權(quán)。實(shí)際拍賣活動(dòng)中萬(wàn)元以上的起拍價(jià)和成交價(jià)也都表明，競(jìng)拍對(duì)象絕非一般的車輛號(hào)牌，而是能夠帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)營(yíng)權(quán)。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律，擁有經(jīng)營(yíng)許可的行政機(jī)關(guān)是工商機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)并無(wú)經(jīng)營(yíng)許可權(quán)。因此，由于拍賣標(biāo)的是“營(yíng)運(yùn)牌照”，其性質(zhì)是“經(jīng)營(yíng)許可”，公安機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)進(jìn)行該行政許可，拍賣活動(dòng)非法。樂(lè)清市公安局拍賣三輪車“營(yíng)運(yùn)牌照”，超越職權(quán)范圍，屬非法行政行為。2、《行政許可法》第8條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可?！贝送?，第69條（略）規(guī)定，在違法許可的情況下，可以撤銷該行政許可。本案中，被告收回許可的理由即非公益，也非糾正違法，而是主張?jiān)S可期限屆滿收回許可，該行為是非法的。51《行政許可法》為中國(guó)社會(huì)帶來(lái)的變化（1）公民辦事更方便了；（2）許可依據(jù)要公開(kāi)了；（3）政府說(shuō)話要算數(shù)了；（4）權(quán)限行使要集中了；（5）涉及公共利益的要聽(tīng)證了；（6）行政許可不收費(fèi)了。52二、行政確認(rèn)

（一）行政確認(rèn)的概念行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。特征：1.行政確認(rèn)的主體是特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。

2.行政確認(rèn)的內(nèi)容是確定或否定相對(duì)人的法律地位和權(quán)利義務(wù)。

3.行政確認(rèn)的性質(zhì)是行政主體所為的具體行政行為，其確認(rèn)權(quán)屬于國(guó)家行政權(quán)的組成部分。53（1）確認(rèn)，即對(duì)個(gè)人、組織法律地位和權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)。（2）認(rèn)可，又稱認(rèn)證，是行政主體對(duì)個(gè)人、組織已有法律地位和權(quán)利義務(wù)以及確認(rèn)事項(xiàng)是否符合法律要求的承認(rèn)和肯定。（3）證明，即行政主體向其他人明確肯定被證明對(duì)象的法律地位、權(quán)利義務(wù)或某種情況。（4）登記，即行政主體應(yīng)申請(qǐng)人申請(qǐng)，在政府有關(guān)登記簿冊(cè)中記載行政相對(duì)人的某種情況或事實(shí)，并依法予以正式確認(rèn)的行為。（5）批準(zhǔn)，即行政主體對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)事項(xiàng)或某種法律行為，經(jīng)審查后對(duì)符合法定條件者予以認(rèn)可或同意的行為。（6）鑒證，即對(duì)某種法律關(guān)系的合法性予以審查后確認(rèn)或證明其效力的行為。（7）行政鑒定，即行政主體對(duì)特定的法律事實(shí)或客體的性質(zhì)、狀態(tài)質(zhì)量等進(jìn)行的客觀評(píng)價(jià)。（二）行政確認(rèn)的主要形式和基本分類

1.行政確認(rèn)的主要形式。542.基本分類。

依申請(qǐng)的行政確認(rèn)依職權(quán)的行政確認(rèn)

獨(dú)立的行政確認(rèn)附屬性的行政確認(rèn)

對(duì)身份的確認(rèn)對(duì)能力的確認(rèn)對(duì)事實(shí)的確認(rèn)對(duì)法律關(guān)系的確認(rèn)對(duì)權(quán)利歸屬的確認(rèn)（1）按行為的動(dòng)因不同來(lái)劃分（2）按行政確認(rèn)對(duì)他種行為的關(guān)系來(lái)劃分（3）按行政確認(rèn)的對(duì)象不同來(lái)劃分55（三）行政確認(rèn)與行政許可的關(guān)系行政許可是使相對(duì)人獲得某種行為的權(quán)利或資格行政確認(rèn)則是確定、認(rèn)可或證明相對(duì)人的法律地位和權(quán)利義務(wù)行政許可允許相對(duì)人今后具有某種一般人應(yīng)禁止的權(quán)利，具有后及性行政確認(rèn)是對(duì)已有身份、能力、事實(shí)的確定和認(rèn)可，具有前溯性目的不同法律效果不同行政確認(rèn)與行政許可具有緊密聯(lián)系，許可與確認(rèn)總是聯(lián)結(jié)在同一過(guò)程中的兩個(gè)具體行政行為，從某種程度上說(shuō)，行政確認(rèn)是行政許可的前提。但兩者也有不同：56一、行政檢查（一）行政檢查的概念

所謂行政檢查，是指行政主體基于行政職權(quán)依法對(duì)公民、法人或其他組織是否遵守法律、法規(guī)及規(guī)章等方面情況進(jìn)行了解的行為。（二）特征1、是一種外部的具體行政行為，是對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生影響的行政行為。2、目的主要在于保障法律、法規(guī)、規(guī)章的實(shí)施和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)行政檢查屬于具體行政行為，所以行政檢查要遵循一定的行政程序。具體行政行為之二——行政檢查與行政處罰

57二、行政處罰

（一）行政處罰的概念行政處罰是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依照法定職權(quán)和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對(duì)人給予行政制裁的具體行政行為。（1）實(shí)施行政處罰的主體是作為行政主體的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織；（2）行政處罰的對(duì)象是實(shí)施了違反行政法律規(guī)范行為的公民、法人或其他組織；（3）行政處罰的性質(zhì)是一種以懲戒違法為目的、具有制裁性的具體行政行為。58（二）行政處罰的原則

1．處罰法定原則。

2．處罰與教育相結(jié)合的原則。

3．公正、公開(kāi)原則。4．保障相對(duì)人權(quán)益原則。

5．一事不再罰原則。

含義：①對(duì)一個(gè)行為，任何機(jī)關(guān)不得以同一事由（實(shí)施一個(gè)行為、違反一個(gè)規(guī)范）做出多次處罰；②對(duì)一個(gè)行為，任何機(jī)關(guān)不得以多個(gè)事由（實(shí)施一個(gè)行為、違反多個(gè)規(guī)范）做出同一種類的多次處罰。

6．過(guò)罰相當(dāng)原則。59（三）行政處罰的種類大類型人身罰行為罰財(cái)產(chǎn)罰聲譽(yù)罰其它處罰子類型1)行政拘留；2)勞動(dòng)教養(yǎng)；3)驅(qū)逐出境等1)暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照;2)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)1)罰款；2)沒(méi)收1)警告；2)通報(bào)批評(píng)可由法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)《行政處罰法》第8條規(guī)定的處罰種類：（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；

（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

60（四）行政處罰的設(shè)定61（五）行政處罰的實(shí)施62（六）行政處罰的執(zhí)行（罰款的執(zhí)行）

1．職權(quán)分離的原則。①?zèng)Q定者：行政機(jī)關(guān)②所有者：國(guó)庫(kù)（處罰機(jī)關(guān)不得截留私分，財(cái)政部門不得返還處罰機(jī)關(guān)）③收繳者：銀行（當(dāng)事人應(yīng)自收到處罰決定書(shū)15日內(nèi)到銀行繳款）

2．當(dāng)場(chǎng)收繳的例外。①適用簡(jiǎn)易程序處20元以下罰款（治安處罰為處50元以下罰款且被處罰人無(wú)異議），或適用簡(jiǎn)易程序不當(dāng)場(chǎng)收繳事后難以執(zhí)行的可當(dāng)場(chǎng)收繳，但當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款應(yīng)當(dāng)自收繳之日起2日內(nèi)交至行政機(jī)關(guān)。②在邊遠(yuǎn)、水上或交通不便地區(qū)，當(dāng)事人向銀行繳款確有困難的，經(jīng)當(dāng)事人提出可當(dāng)場(chǎng)收繳，在水上、列車上當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款應(yīng)自抵岸（到站）起2日內(nèi)交至行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在2日內(nèi)交至指定銀行。633．行政處罰的強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行有三種措施：①到期不繳納罰款的，按日處罰款數(shù)額3％的執(zhí)行罰；②有權(quán)的機(jī)關(guān)可以直接強(qiáng)制執(zhí)行，將查封、扣押的財(cái)物拍賣，或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；③無(wú)權(quán)的機(jī)關(guān)只能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。64一、《行政強(qiáng)制法》的立法過(guò)程1988年，國(guó)務(wù)院?jiǎn)?dòng)《行政強(qiáng)制執(zhí)行條例》的起草1996年，行政立法組啟動(dòng)《行政強(qiáng)制法》試擬稿起草1999年，人大法工委啟動(dòng)《行政強(qiáng)制法》草案起草2005年，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第19次會(huì)議一審2007年，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第30次會(huì)議二審2009年，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第10次會(huì)議三審2011年，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第20次會(huì)議四審2011年，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第21次會(huì)議通過(guò)具體行政行為之三——行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行65二、行政強(qiáng)制的設(shè)定和適用范圍

行政強(qiáng)制措施：行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。

行政強(qiáng)制執(zhí)行：行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。6666三、行政強(qiáng)制的種類與設(shè)定（一）行政強(qiáng)制措施的種類

1）限制公民人身自由；

2）查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；

3）扣押財(cái)物；

4）凍結(jié)存款、匯款；

5）其他行政強(qiáng)制措施。（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行的種類

1）加處罰款或者滯納金（執(zhí)行罰、罰鍰）；

2）劃撥存款、匯款；

3）拍賣或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或財(cái)物；

4）排除妨礙、恢復(fù)原狀；

5）代履行（代執(zhí)行）

6）其他強(qiáng)制執(zhí)行方式67四、《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的設(shè)定權(quán)配置

國(guó)務(wù)院：尚未制定法律，且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，或者雖已制定法律，但法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施，且法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。

行政法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。

國(guó)務(wù)院部委：不得以規(guī)章設(shè)定任何行政強(qiáng)制。地方人大：尚未制定法律，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場(chǎng)所、設(shè)施或財(cái)物、扣押財(cái)物兩項(xiàng)行政強(qiáng)制措施。

地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。地方政府：不得以規(guī)章設(shè)定任何行政強(qiáng)制。其他任何規(guī)范性文件均不得設(shè)定任何行政強(qiáng)制。68五、實(shí)施行政強(qiáng)制措施的一般程序

1、違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒(méi)有明顯社會(huì)危害的，可不實(shí)施強(qiáng)制。2、行政強(qiáng)制措施由法定行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，不得委托。但行使相對(duì)集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)可實(shí)施與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施。3、嚴(yán)循程序：（第18條）第十八條：行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)；

（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施；

（三）出示執(zhí)法身份證件；

（四）通知當(dāng)事人到場(chǎng)；

（五）當(dāng)場(chǎng)告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；69

（六）聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和申辯；

（七）制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄；

（八）現(xiàn)場(chǎng)筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；

（九）當(dāng)事人不到場(chǎng)的，邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)，由見(jiàn)證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上簽名或者蓋章；

（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。4、緊急情況當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制24小時(shí)內(nèi)報(bào)告，補(bǔ)辦手續(xù)。70★行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)別

71一、行政征收（一）行政征收的概念行政征收是指行政主體憑借國(guó)家行政權(quán)，根據(jù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的需要，依法向行政相對(duì)人強(qiáng)制地、無(wú)償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏木唧w行政行為。（二）特征1.法定性。行政征收直接指向行政相對(duì)人的經(jīng)濟(jì)利益，直接指向行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，這就決定了其對(duì)行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益始終都具有侵害性。2.強(qiáng)制性。行政征收機(jī)關(guān)實(shí)施行政征收行為，實(shí)質(zhì)上是履行國(guó)家賦予的征收權(quán)，這種權(quán)力具有強(qiáng)制他人服從的效力。3.無(wú)償性。國(guó)家為了完成其職能，維護(hù)其統(tǒng)治，必須耗用一定的物質(zhì)資財(cái)，而作為管理機(jī)構(gòu)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，本身并不直接從事生產(chǎn)，因而只有憑借國(guó)家行政權(quán)力，通過(guò)行政征收獲得所需物質(zhì)資財(cái)。具體行政行為之四——行政征收與行政征用

72（二）行政征收的種類

1.稅。亦稱稅收，是國(guó)家稅收機(jī)關(guān)憑借其行政權(quán)力，依法強(qiáng)制地、無(wú)償?shù)厝〉秘?cái)政收入的一種手段。稅收只能由國(guó)家特定的行政機(jī)關(guān)——稅務(wù)機(jī)關(guān)及海關(guān)負(fù)責(zé)征收。2.費(fèi)。即各種社會(huì)費(fèi)用，是一定行政機(jī)關(guān)憑借國(guó)家行政權(quán)所確立的地位，為行政相對(duì)人提供一定的公益服務(wù)，或授予國(guó)家資源和資金的使用權(quán)而收取的代價(jià)。

（三）行政征收的程序

1.行政征收事項(xiàng)的登記。

2.繳納鑒定。

3.繳納申報(bào)。

4.款項(xiàng)征收。73二、行政征用

（一）行政征用的概念行政征用是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強(qiáng)制取得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)的行政行為。（二）特征1.強(qiáng)制性。

2.公共目的性。

3.權(quán)屬轉(zhuǎn)移性。

4.補(bǔ)償性。

74★行政征收與行政征用的區(qū)別

75一、行政給付（一）行政給付的概念行政給付又稱行政物質(zhì)幫助、行政資助，它是指行政機(jī)關(guān)對(duì)公民在年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力等情況或其他特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或政策等規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益（如金錢或?qū)嵨铮┗蚺c物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為。（二）特征1.行政給付是行政機(jī)關(guān)所作的一種具體行政行為。2.行政給付的對(duì)象是特定的公民或組織。具體行政行為之五——行政給付與行政獎(jiǎng)勵(lì)

763.行政給付是應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)并依據(jù)法律和行政法規(guī)實(shí)施的行政行為。4.行政給付的內(nèi)容是賦予被幫助人以一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)相關(guān)的權(quán)益。5．行政給付通常情況下屬于羈束行政行為。

（三）行政給付的內(nèi)容和形式1．行政給付的內(nèi)容。（1）物質(zhì)上的權(quán)益。

（2）與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益。如免費(fèi)入學(xué)、公費(fèi)醫(yī)療等。2．行政給付的形式。（1）撫恤金。

（2）特定人員離退休金。

（3）社會(huì)救濟(jì)、福利金。

（4）自然災(zāi)害救濟(jì)金及救濟(jì)物資。77二、行政獎(jiǎng)勵(lì)（一）行政獎(jiǎng)勵(lì)的含義行政獎(jiǎng)勵(lì)，是指行政主體為表彰先進(jìn)、激勵(lì)后進(jìn)，充分調(diào)動(dòng)和激發(fā)人們的積極性和創(chuàng)造性，依照法定條件和程序，對(duì)為國(guó)家、人民和社會(huì)作出突出貢獻(xiàn)或模范地遵紀(jì)守法的行政相對(duì)人，給予物質(zhì)的或精神的獎(jiǎng)勵(lì)的具體行政行為。（二）特征1.實(shí)施行政獎(jiǎng)勵(lì)的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的其他社會(huì)組織。2.行政獎(jiǎng)勵(lì)的目的在于表彰先進(jìn)，激勵(lì)和推動(dòng)后進(jìn)，調(diào)動(dòng)和激發(fā)廣大人民群眾的積極性和創(chuàng)造性。3.行政獎(jiǎng)勵(lì)的對(duì)象是對(duì)國(guó)家、人民和社會(huì)作出突出貢獻(xiàn)或模范地遵紀(jì)守法的集體和個(gè)人，其范圍相當(dāng)廣泛，外國(guó)組織或個(gè)人在我國(guó)作出了顯著貢獻(xiàn)者，同樣可以成為行政獎(jiǎng)勵(lì)的對(duì)象。4.行政獎(jiǎng)勵(lì)的內(nèi)容包括物質(zhì)的和精神的獎(jiǎng)勵(lì)。這兩種獎(jiǎng)勵(lì)，既可單獨(dú)進(jìn)行，又可合并進(jìn)行。78（三）行政獎(jiǎng)勵(lì)的構(gòu)成要件1.符合法定的獎(jiǎng)勵(lì)條件和標(biāo)準(zhǔn)。2.符合法定的獎(jiǎng)勵(lì)形式。3.符合法定的獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)限。4.符合法定的獎(jiǎng)勵(lì)程序。對(duì)象內(nèi)容行政獎(jiǎng)勵(lì)適用于做出先進(jìn)行為與貢獻(xiàn)的人包括給予物質(zhì)利益（獎(jiǎng)金等）與精神利益（榮譽(yù)稱號(hào)等）行政給付適用于生活困難的特定社會(huì)群體只給予物質(zhì)性利益（主要指發(fā)放撫恤金、保障金、保險(xiǎn)金）★行政獎(jiǎng)勵(lì)與行政給付的區(qū)別79一、行政裁決（一）行政裁決的含義所謂行政裁決，是指行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、與合同無(wú)關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的行政行為。

1.當(dāng)事人之間發(fā)生與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的民事糾紛。例如交通事故爭(zhēng)議、醫(yī)療事故爭(zhēng)議、環(huán)境污染爭(zhēng)議、產(chǎn)品質(zhì)量爭(zhēng)議等技術(shù)性爭(zhēng)議。

2.行政裁決的主體是法律授權(quán)的行政機(jī)關(guān)。

3.行政裁決程序依當(dāng)事人的申請(qǐng)為開(kāi)始。

4.行政裁決是行政機(jī)關(guān)行使行政裁決權(quán)的活動(dòng)，具有法律效力。

具體行政行為之六——行政裁決與行政仲裁80（二）行政裁決的種類1.權(quán)屬糾紛的裁決。2.侵權(quán)糾紛的裁決。3.損害賠償糾紛的裁決。4.權(quán)屬糾紛、侵權(quán)糾紛和損害賠償糾紛及其裁決之間的關(guān)系。二、行政仲裁行政仲裁是行政機(jī)關(guān)以第三者身份對(duì)當(dāng)事人之間的民事糾紛，按照仲裁程序作出公斷的制度。它是我國(guó)一項(xiàng)特有的行政司法制度。我國(guó)目前存在的行政仲裁主要有勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和人事?tīng)?zhēng)議仲裁。

81★行政仲裁與行政裁決的異同共同點(diǎn)：

1）都是行政機(jī)關(guān)以第三者的身份居間裁斷。2）處理對(duì)象都是民事?tīng)?zhēng)議。3）都是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力的過(guò)程。區(qū)別：

82一、行政合同（一）行政合同的概念行政合同也稱為行政契約，是指行政主體與相對(duì)人之間為執(zhí)行公共事務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，適用行政法規(guī)則，依雙方意思表示一致，設(shè)立相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。（二）特征1、必有一方是行政機(jī)關(guān)；2、雙方當(dāng)事人的地位不同；3、目的在于實(shí)施國(guó)家行政管理的目標(biāo)；4、以雙方當(dāng)事人意思表示一致為成立要件；5、行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)先權(quán)；6、在法律上的救濟(jì)手段不同。

具體行政行為之七——行政合同、行政指導(dǎo)和行政規(guī)劃83二、行政指導(dǎo)（一）行政指導(dǎo)的概念一般來(lái)講，行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力的行為。（二）特征1.非強(qiáng)制性。2.主動(dòng)補(bǔ)充性。3.主體優(yōu)勢(shì)性。4.相對(duì)單方性。5.行為引導(dǎo)性。6.方法多樣性。7.實(shí)質(zhì)合法性。8.事實(shí)行為性。84（一）行政規(guī)劃的概念行政規(guī)劃，在靜態(tài)上是指為處理行政事務(wù)、實(shí)施行政事業(yè)或制定行政政策而由行政機(jī)關(guān)確定的行政指導(dǎo)性目標(biāo)；在動(dòng)態(tài)上是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施公共事業(yè)及其他活動(dòng)之前綜合地提示有關(guān)行政目標(biāo)和制定出規(guī)劃藍(lán)圖以具體明確行政目標(biāo)，并進(jìn)一步制定出為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)所必須的各項(xiàng)政策性大綱的活動(dòng)過(guò)程。

（二）特點(diǎn)1.它是用于實(shí)現(xiàn)一定政策的手段和工具；2.它是實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的一個(gè)過(guò)程；3.在時(shí)間上，它具有動(dòng)態(tài)展開(kāi)的要素；4.行政規(guī)劃的內(nèi)容具有非完結(jié)性和留有一定的余地；5.一般來(lái)說(shuō)，單純的綜合性規(guī)劃或指導(dǎo)性規(guī)劃，并不一定要有具體的法律根據(jù)，但當(dāng)行政規(guī)劃（指拘束性規(guī)劃）的決定將產(chǎn)生各種權(quán)利限制的效果時(shí)，則必須要有行政作用法上的具體法律根據(jù)。三、行政規(guī)劃85第五章行政程序第一節(jié)行政程序概述第二節(jié)行政程序基本原則第三節(jié)行政程序基本制度第四節(jié)行政程序法治化86第一節(jié)行政程序概述一、行政程序的概念行政程序是指行政主體實(shí)施行政行為必須遵守的方式、步驟、空間、時(shí)限。從其實(shí)質(zhì)上看，行政程序反映了行政權(quán)的運(yùn)行過(guò)程，是行政行為空間和時(shí)限表現(xiàn)形式的有機(jī)結(jié)合。二、行政程序的特征1．法定性。用于規(guī)范行政行為的程序一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)預(yù)設(shè)的立法程序法定化。2．多樣性。因?yàn)椴煌姓袨樾再|(zhì)上的差異導(dǎo)致所遵循的行政程序的態(tài)勢(shì)在客觀上是不盡相同的。3．分散性。行政程序規(guī)范分散于眾多不同效力等級(jí)的單行行政法律文件中。4．順序性。一般來(lái)講，行政程序都要經(jīng)歷啟動(dòng)、進(jìn)行和終結(jié)三個(gè)階段。87第一節(jié)行政程序概述三、行政程序的種類

1.內(nèi)部行政程序和外部行政程序2.事前行政程序和事后行政程序3.抽象行政程序和具體行政程序4.行政立法程序、行政執(zhí)法程序和行政司法程序5.普通程序和簡(jiǎn)易程序88第一節(jié)行政程序概述四、行政程序的意義

行政程序在現(xiàn)代行政法中居于核心地位。行政主體的行為具有權(quán)力的性質(zhì)，根據(jù)行政法治原則，需要受到法律的調(diào)控和制約。行政程序的具體意義在于∶1.行政程序可以確保行政權(quán)有效行使。2.通過(guò)行政相對(duì)人的民主參與，擴(kuò)大公民行使參政權(quán)的途徑，確保公民民主權(quán)利實(shí)現(xiàn)。3.從程序上保證行政相對(duì)人合法權(quán)益。4.提高行政效率。89第二節(jié)行政程序基本原則行政程序基本原則是指貫穿于行政程序的基本準(zhǔn)則和內(nèi)在精神，包括行政民主原則、行政法治原則、行政公平原則、行政效率原則、行政公開(kāi)原則。

一、行政民主原則行政民主原則，是指行政程序必須貫穿民主精神、體現(xiàn)民主意志、符合民主要求。

1.行政程序的民主參與機(jī)制其一，信息公開(kāi)制度其二，聽(tīng)證制度其三，咨詢制度其四，訴愿制度90第二節(jié)行政程序基本原則2.行政程序的民主保障機(jī)制行政程序的民主保障機(jī)制主要表現(xiàn)為對(duì)公民權(quán)利的保障和對(duì)行政權(quán)力的限制，從而取得兩者的平衡。第一，行政程序能夠有效地約束國(guó)家行政權(quán)力

第二，行政程序使公民權(quán)利與行政權(quán)力取得平衡

第三，行政程序使保障公民權(quán)利的法治要求具體化91第二節(jié)行政程序基本原則

3.行政程序的民主監(jiān)督機(jī)制行政程序的民主監(jiān)督機(jī)制主要通過(guò)民主參與機(jī)制與行政救濟(jì)制度體現(xiàn)出來(lái)。

民主參與機(jī)制主要是通過(guò)行政相對(duì)人對(duì)行政行為的參與，來(lái)預(yù)防行政權(quán)的不當(dāng)行使，從而達(dá)到保障公民權(quán)益的目的。

行政救濟(jì)則是對(duì)非法行政行為進(jìn)行事后補(bǔ)救的民主監(jiān)督制度。從我國(guó)行政訴訟法實(shí)施的情況來(lái)看，對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查制度的加強(qiáng)和完善，是加強(qiáng)和完善我國(guó)行政法制中民主監(jiān)督機(jī)制的關(guān)鍵。92第二節(jié)行政程序基本原則二、行政法治原則（一）行政法治原則的含義

行政法治原則，是指行政程序必須貫穿法治精神，實(shí)行依法行政。行政法治原則是法治原則在行政程序領(lǐng)域的具體運(yùn)用，體現(xiàn)為依法行政、程序法定、依程序法行政等方面的內(nèi)容。行政法治原則可以分解為行政程序合法性原則和行政程序合理性原則。93第二節(jié)行政程序基本原則（二）行政法治原則的發(fā)展

法國(guó)行政程序法側(cè)重于事后救濟(jì)，從而具有較強(qiáng)的司法性。這與英美行政程序法相比并無(wú)實(shí)質(zhì)的不同。英美行政程序無(wú)論事前程序還是事后程序，都具有較強(qiáng)的司法性。

行政行為程序的司法化已成為行政程序發(fā)展的共同趨勢(shì)。（三）行政程序?qū)π姓ㄖ蔚淖饔梅ㄖ蔚暮诵氖且婪ㄖ螄?guó)，依法治國(guó)的核心是依法行政。兩者都需要嚴(yán)格的程序制度予以保障。行政法治的核心問(wèn)題是程序問(wèn)題。“依法行政”嚴(yán)格說(shuō)來(lái)應(yīng)該表述為“依程序法行政”。94第二節(jié)行政程序基本原則三、行政公平原則

行政公平原則，是指行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)要在程序上平等對(duì)待行政相對(duì)人各方，排除各種可能造成不平等或偏見(jiàn)的因素。一般通過(guò)建立以下程序制度來(lái)保證公平原則的實(shí)現(xiàn)。1.回避制度2.聽(tīng)證制度3.辨明制度:辨明制度為日本所獨(dú)創(chuàng)，淵源于美國(guó)聽(tīng)證制度中的陳述性聽(tīng)證。4.告示制度5.職能分離制度(審裁分離)6.檔案制度7.防止偏見(jiàn)制度為了保障公平原則的實(shí)現(xiàn)，一些國(guó)家還確立了事實(shí)確認(rèn)制度、代理制度、宣誓保證制度、言詞辯論制度、當(dāng)事人自擬裁決制度和行政行為的溯及力制度等。95第二節(jié)行政程序基本原則四、行政效率原則行政效率原則，是指為了保證行政行為的高效率，行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間上的限制。其基本內(nèi)涵是，在保障行政相對(duì)人基本人權(quán)和公平行政的前提下，應(yīng)盡可能提高行政效率。1.時(shí)效制度2.代理制度3.不停止執(zhí)行制度4.緊急處置制度96第二節(jié)行政程序基本原則五、行政公開(kāi)原則（一）行政公開(kāi)原則的含義

行政公開(kāi)原則，是指對(duì)重要的行政行為、與公民權(quán)利和義務(wù)直接相關(guān)的行政行為，要通過(guò)一定的行政程序讓公民了解。行政公開(kāi)原則實(shí)際上是行政程序特有原則，也是行政程序法區(qū)別于行政實(shí)體法的根本標(biāo)志。它是政治活動(dòng)公開(kāi)化在行政程序上的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸。行政公開(kāi)是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)現(xiàn)代各國(guó)行政法制發(fā)展的必然趨勢(shì)，而以美國(guó)最為典型。行政公開(kāi)原則表現(xiàn)于行政程序法的各項(xiàng)原則和各項(xiàng)具體制度中?？梢哉f(shuō)，行政公開(kāi)原則是行政程序的生命。而對(duì)行政公開(kāi)原則的強(qiáng)調(diào)和重視，也是現(xiàn)代行政程序法發(fā)展的必然趨勢(shì)。97第二節(jié)行政程序基本原則（二）行政公開(kāi)的內(nèi)容

1.行使行政權(quán)的依據(jù)必須公開(kāi)2.行政信息公開(kāi)3.設(shè)立聽(tīng)證制度

4.行政決定公開(kāi)（三）行政公開(kāi)原則的例外行政公開(kāi)是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。原則上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該將其掌握的文件資料向公眾公開(kāi)，但有時(shí)行政公開(kāi)可能涉及國(guó)家安全、影響行政效率，以及暴露個(gè)人隱私或商業(yè)秘密。在現(xiàn)代社會(huì)，行政公開(kāi)已經(jīng)成為原則，不公開(kāi)只是例外。只有在法律明確規(guī)定免除公開(kāi)時(shí)，行政機(jī)關(guān)才能不予公開(kāi)。98第三節(jié)行政程序基本制度一、行政程序基本制度概述

（一）行政程序基本制度的概念行政程序基本制度，是指在行政程序中具有相對(duì)獨(dú)立性，對(duì)整個(gè)行政程序具有重要影響的規(guī)則體系。行政程序基本制度具有較強(qiáng)的規(guī)范性、確定性和可操作性。（二）行政程序基本制度的意義

行政權(quán)力運(yùn)行需要基本的程序制度來(lái)規(guī)范。行政程序基本原則也需要基本的程序制度來(lái)實(shí)現(xiàn)。行政程序基本制度對(duì)其基本原則具有闡釋作用。

行政程序在目標(biāo)模式、基本原則、基本制度三者之間，具有明顯的遞進(jìn)層次性。它具體表現(xiàn)為向目標(biāo)模式—基本原則—具體制度—具體程序規(guī)則的過(guò)渡。99第三節(jié)行政程序基本制度啟動(dòng)查明身份合法傳喚回避調(diào)查證據(jù)告知陳述意見(jiàn)聽(tīng)證咨詢證據(jù)簡(jiǎn)易程序緊急程序信息公開(kāi)審裁分離時(shí)效（三）幾類行政程序的具體制度1001、行政程序的啟動(dòng)（1）行政主體依職權(quán)啟動(dòng)行政程序（2）行政相對(duì)人申請(qǐng)啟動(dòng)2、行政程序中的回避

（1）行政程序中回避的概念行政程序法中的回避，是指行政公務(wù)人員在行使職權(quán)、實(shí)施管理的過(guò)程中，因其職務(wù)的特殊性及其與所處理的法律事務(wù)有利害關(guān)系，為保證實(shí)體處理結(jié)果和程序進(jìn)展的公平性，依法終止其職務(wù)的行使并由他人代理的法律制度。（2）行政程序中回避的類型自行回避、申請(qǐng)回避、指令回避（3）我國(guó)行政程序中回避制度的問(wèn)題第三節(jié)行政程序基本制度1013、調(diào)查

（1）調(diào)查的概念與原則a．依法調(diào)查原則b．依職權(quán)調(diào)查原則c．書(shū)面審查與言詞審理相結(jié)合原則（2）調(diào)查的方法a．詢問(wèn)。b．調(diào)取書(shū)證及物證等證據(jù)材料。

c．檢查。

d．勘驗(yàn)。

e．指定或委托鑒定。

f．言詞審理。（3）調(diào)查的要求第三節(jié)行政程序基本制度1024、行政程序中的證據(jù)a．非法性排除。

b．資格排除。

c．非原本排除。d．超期限排除。

e．程度排除。

f．根據(jù)國(guó)家和公共利益的排除。

g．協(xié)商和解證據(jù)之排除。

第三節(jié)行政程序基本制度1035、說(shuō)明理由6、陳述意見(jiàn)7、特別行政程序

（1）聽(tīng)證程序（2）簡(jiǎn)易程序

a.事實(shí)清楚，情節(jié)簡(jiǎn)單，且社會(huì)影響不大的案件。b.有法律、行政法規(guī)規(guī)定適用簡(jiǎn)易程序作出行政決定。

（3）緊急程序在公共緊急情況下，行政機(jī)關(guān)可靈活確定實(shí)施行政行為的程序，可以變通或者省略一般行政程的步驟、方式、形式、順序和時(shí)間等方面的要求，但必須保留表明身份、說(shuō)明理由、準(zhǔn)予司法復(fù)審等最低限度的程序要求。第三節(jié)行政程序基本制度104第三節(jié)行政程序基本制度二、信息公開(kāi)制度（一）信息公開(kāi)的概念信息公開(kāi)又稱情報(bào)公開(kāi)、資訊公開(kāi)，是指凡涉及行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的行政信息資料，除法律規(guī)定應(yīng)予保密外，有關(guān)機(jī)構(gòu)均應(yīng)依法向社會(huì)公開(kāi)，任何公民或組織均可依法查閱或復(fù)制。行政信息包括有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、行政決策、行政決定，行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出相應(yīng)決定的有關(guān)材料，行政統(tǒng)計(jì)資料，行政機(jī)關(guān)的有關(guān)工作制度、工作規(guī)則等。105第三節(jié)行政程序基本制度（二）信息公開(kāi)制度的內(nèi)容1.法律依據(jù)

《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》已于2008年5月1日起施行。2.適用范圍3.公開(kāi)的形式4.申請(qǐng)的程序5.信息公開(kāi)的例外6.救濟(jì)制度106第三節(jié)行政程序基本制度三、職能分離制度（一）職能分離的概念職能分離是英美普通法上的傳統(tǒng)制度。廣義的職能分離，是指行政機(jī)關(guān)的不同工作因其性質(zhì)不同，而必須由不同部門或人員來(lái)完成，以避免因職能合并而導(dǎo)致主觀臆斷或偏見(jiàn)。

狹義的職能分離，即典型的職能分離，是指行政主體在作出行政決定或舉行正式聽(tīng)證時(shí)，其機(jī)構(gòu)或者人員，不能從事與裁決和聽(tīng)證行為不相容的活動(dòng)，以保證裁決和聽(tīng)證的公正。職能分離制度源于自然公正原則，其目的在于避免職能集中以致當(dāng)事人不能得到公正對(duì)待。107第三節(jié)行政程序基本制度（二）職能分離的內(nèi)容職能分離制度包括完全職能分離和內(nèi)部職能分離兩