上市公司運作的法律框架與主要法律問題課件

上市公司運作的法律框架及主要法律問題分析

梅慎實博士后（兼任兩家公司獨立董事）上市公司運作的法律框架及主要法律問題分析1一、上市公司運作涉及的政策法律框架（一）基本法律和行政法規(guī)1、《公司法》（2005年10月27日）（1）強調(diào)公司的社會責任（2）股份公司設立體制的變化（3）法定代表人由章程規(guī)定（4）刪去公司對外投資占公司凈資產(chǎn)一定比例的限制（5）對公司擔保行為加以規(guī)范（6）增加公司依法與職工簽訂勞動合同及職工民主管理的規(guī)定（7）引入公司法人人格否認制度（8）降低注冊資本限額（9）完善出資方式，無形資產(chǎn)可占注冊資本的70%一、上市公司運作涉及的政策法律框架（一）基本法律和行政法規(guī)2（10）實行累積投票制的規(guī)定（11）增加股東訴訟的規(guī)定（12）上市公司設立獨立董事（13）對關(guān)聯(lián)交易行為作出嚴格的規(guī)范（14）強化監(jiān)事會的權(quán)力，促使其便利地開展監(jiān)督工作（15）取消了公益金的規(guī)定（16）從制度上保障會計師事務所的獨立性（17）職工代表在監(jiān)事會中的比例不得低于三分之一（18）明確中介機構(gòu)的賠償責任（19）合并、分立異議股東的股份買回請求權(quán)（20）職工補償金在公司清算時優(yōu)先受償（10）實行累積投票制的規(guī)定32、《證券法》（2005年10月27日）（1）為混業(yè)經(jīng)營預留政策空間（2）允許開發(fā)新的證券交易品種（3）為國企買賣股票留出法律空間（4）不再限制券商融資融券（5）取消禁止銀行資金入市規(guī)定（6）確立證券發(fā)行上市條件和保薦制度（7）擴大證券交易所證券上市審核權(quán)（8）增加公司負責人的責任規(guī)定（9）建立發(fā)行申請的預披露制度（10）建立投資者保護基金制度（11）對公開發(fā)行行為作出規(guī)定（12）增加發(fā)行失敗制度的規(guī)定（13）改革證券賬戶開立（14）公司涉嫌犯罪應予公告（15）規(guī)范證券登記結(jié)算業(yè)務（16）為建立多層次資本市場留下空間（17）增加監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法手段（18）對監(jiān)管機構(gòu)及人員加以制約（19）上市申請人與證交所屬民事關(guān)系（20）股評誤導投資者需賠償2、《證券法》（2005年10月27日）4一、上市公司運作涉及的政策法律框架3、《合同法》4、《刑法》5、《會計法》6、《擔保法》7、《稅法》8、《勞動法》9、《股票發(fā)行與交易暫行管理條例》10、國務院批轉(zhuǎn)《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量意見》一、上市公司運作涉及的政策法律框架3、《合同法》5

1、《商業(yè)銀行法》2、《信托法》3、《金融違法行為處罰辦法》（二）特殊行業(yè)的法律制度

1、《商業(yè)銀行法》（二）特殊行業(yè)的法律制度6（三）知識產(chǎn)權(quán)保護的法律、法規(guī)1、《專利法》2、《著作權(quán)法》3、《商業(yè)秘密保護條例》4、《商標法》5、《反不正當競爭法》6、《科技成果轉(zhuǎn)化條例》（三）知識產(chǎn)權(quán)保護的法律、法規(guī)1、《專利法》7（四）中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)則性文件1、《上市公司新股發(fā)行管理辦法》（參考書第49——53頁）2、上市公司增發(fā)新股的特別規(guī)定3、《上市公司章程指引》（參考書相關(guān)章節(jié)）4、信息披露制度（參考書第558-565頁）5、證券市場禁入制度（參考書第464頁）6、《股東大會規(guī)范意見》（參考書第64-69頁）7、《上市公司治理準則》（參考書第69-80頁）8、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（參考書第632-648頁）9、《上市公司檢查辦法》和《上市公司董事長談話制度實施辦法》（參考書第53-57頁）10、《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》11、《關(guān)于規(guī)范境內(nèi)上市公司所屬企業(yè)境外上市的通知》

（四）中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)則性文件1、《上市公司新股發(fā)行8（五）激勵機制的安排及其合法性（參考書第483-484頁）

1、年薪制2、股票期權(quán)（1）股票來源的合法性（2）期權(quán)行權(quán)的合法性（五）激勵機制的安排及其合法性（參考書第483-484頁）9

二、上市公司行為合法與規(guī)范運作問題

(一）上市公司規(guī)范運作的基本要求1、公司組織機構(gòu)設計與股權(quán)運作的要求（1）關(guān)于董事長投“二票”的問題（2）關(guān)于國有股、法人股股東依法轉(zhuǎn)讓股份是否須經(jīng)“董事會”同意，同等條件下“發(fā)起人股東是否擁有優(yōu)先受讓權(quán)”，股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂完畢是否即為“股份所有權(quán)的轉(zhuǎn)移”問題（第558-565頁）（3）關(guān)于股東單位更換代表出任公司董事問題（參考書第558—565頁）

二、上市公司行為合法與規(guī)范運作問題

(一）上市公司規(guī)范運作10

（4）未經(jīng)股東大會選舉而擔當董事職務一年能否認定為“事實董事”

（參考書第398頁、第471—473頁、第749—751頁）（5）董事長為獨立董事寫“財務報告真實”的保證書有效嗎？（6）某某公司獨立董事向公司辭職未準癥結(jié)何在？（7）股東能否將其推薦的候選人當選為公司董事的職務隨同股份轉(zhuǎn)讓（8）如何理解董事選舉的累積投票制？“新都酒店”董事會選舉為何被宣布無效？（參考書第489—498頁）

（4）未經(jīng)股東大會選舉而擔當董事職務一年能否認定為“事實11（9）代理股東投票及其股東大會決議的有效性（參考書第267—275頁）（10）董事投票及其董事會決議的有效性（參考書第584—592頁）（11）董事會是否可隨時解聘總經(jīng)理（或CEO）的職務（參考書第675—705頁、第678頁）（12）關(guān)于財務負責人的解聘問題（13）關(guān)于董事長不履行職責召集董事會及董事會不召集股東大會問題（14）董事會換屆后第一次會議誰可擔當主持人？（15）股東大會開兩天無法結(jié)束—“國際大廈”案（16）同一公司同日召開“雙份”股東大會、產(chǎn)生兩個董事長——“ST宏智”案（9）代理股東投票及其股東大會決議的有效性（參考書第267—122、資產(chǎn)、業(yè)務、人員、機構(gòu)和財務“五獨立”的要求（參考書第30—36頁）3、規(guī)章制度建設的要求—《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會辦公室職責》、《信息披露管理制度》、《授權(quán)管理制度》、《內(nèi)部審計暫行規(guī)定》和《經(jīng)理工作細則》（參考書第356—365頁、第598—617頁、第753—763頁、第763—765頁、第558—565頁、第402—403頁、第625—627頁、第706—713頁）4、獨立董事的職權(quán)及與監(jiān)事會職權(quán)的協(xié)調(diào)（參考書第632—737頁）2、資產(chǎn)、業(yè)務、人員、機構(gòu)和財務“五獨立”的要求（參考書第313

5、“鄭百文”獨立董事陸家豪教授被中國證監(jiān)會罰款10萬元（參考書第632——633頁）（二）信息披露的合法性要求（參考書第592-598、558-565頁）（三）公司關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭的處理（參考書第31-35頁）（四）股東與股東大會（書第239-431頁）1、股東的權(quán)利、義務和禁止股東權(quán)利濫用2、股東大會的運作及股權(quán)運作的誤區(qū)3、股東大會的職權(quán)4、表決權(quán)信托制度設計5、股東大會與職工代表大會關(guān)系之理順

5、“鄭百文”獨立董事陸家豪教授被中國證監(jiān)會14（五）董事與董事會

（第432-720頁）

1、董事及董事的任期2、董事的辭職與生效3、董事會組成人數(shù)和差額選舉4、董事長的職權(quán)與董事會的職權(quán)5、董事會會議的通訊表決6、獨立董事制度（參考書第632—637頁）7、董事會與股東大會、黨委會之間的關(guān)系（632—737頁）8、董事會辦公室及其專門委員會設立的規(guī)范（參考書第638—648頁）9、如何處理董事長（或董事會）與總經(jīng)理（或CEO）的關(guān)系（參考書第485—648頁）（五）董事與董事會（第432-720頁）1、董事及董事的15（六）監(jiān)事與監(jiān)事會（參考書第721-808頁）1、監(jiān)事與監(jiān)事會性質(zhì)、監(jiān)事會成員的任免機制、人數(shù)構(gòu)成、會議運營和監(jiān)事會報告2、監(jiān)事的義務和責任3、監(jiān)事會的構(gòu)成和議事規(guī)則4、監(jiān)事會的職權(quán)5、監(jiān)事會與董事會的制衡關(guān)系6、存在的問題和建議上市公司運作的法律框架與主要法律問題課件16三、上市公司董事違法違規(guī)行為及其法律責任（參考書第632-737頁）

（一）法律責任的特征1、法律責任具有強制性2、法律責任具有法律明文規(guī)定性3、法律責任是以法定義務為基礎的三、上市公司董事違法違規(guī)行為及其法律責任（參考書第632-717（二）上市公司董事應承擔哪些義務與責任1、董事的義務構(gòu)架（第506-527頁）（1）受信托義務受信托義務包括注意義務和忠實義務。（第518頁—第520頁）（2）董事對公司的競業(yè)禁止義務（第521頁—第527頁）2、董事的個人責任（第527頁—第545頁）（二）上市公司董事應承擔哪些義務與責任1、董事的義務構(gòu)架（第18（三）《刑法》關(guān)于公司董事刑事責任的規(guī)定（參考書第568—573頁）1、欺騙公司登記罪。2、虛假出資罪。3、欺詐發(fā)行罪。4、提供虛假財務會計報告罪。（三）《刑法》關(guān)于公司董事刑事責任的規(guī)定（參考書第568—519(四）《證券法》關(guān)于公司董事的義務與責任（參考書第545—568頁）

1、依法發(fā)行證券的義務。2、全面履行信息披露的義務。3、合法經(jīng)營，維護公司財產(chǎn)的安全與完整。4、在公司購并以及其持股轉(zhuǎn)移等情況下亦負有說明義務、公開義務、報告義務等。5、持有與轉(zhuǎn)讓本公司股份的行為合法。6、承擔的民事或行政責任。(四）《證券法》關(guān)于公司董事的義務與責任（參考書第545—520（五）證券法禁止上市公司董事從事的行為1、內(nèi)幕交易2、操縱市場3、虛假陳述4、違規(guī)收購5、非法發(fā)行證券6、挪用公款買賣證券7、法人以他人名義設立帳戶買賣證券8、以暴力、威脅方法阻礙證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法行使監(jiān)督檢查職權(quán)的行為9、上市公司信息披露不規(guī)范10、擅自改變發(fā)行股票所募資金用途（參考書第399頁）（五）證券法禁止上市公司董事從事的行為1、內(nèi)幕交易21（六）虛假陳述民事賠償問題的司法解釋分析1、最高法院2003年1月9日《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(簡稱“1·9規(guī)定”)的出臺，為證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案的審理和判決提供了法律依據(jù)。2、虛假陳述的認定3、誰具備原告資格4、誰有可能成為被告5、前置程序6、單獨訴訟和共同訴訟7、因果關(guān)系推定原則和不存在因果關(guān)系的情形（六）虛假陳述民事賠償問題的司法解釋分析22（七）董事法律風險的防范1、認真學習法律、法規(guī)和規(guī)章制度2、遵守法律、法規(guī)和規(guī)章制度3、保存會議記錄等證據(jù)4、不參與違法犯罪活動5、及時舉報違法犯罪活動

（七）董事法律風險的防范1、認真學習法律、法規(guī)和規(guī)章制度23參考書目：梅慎實博士后著《現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運作論（修訂三版，第六次印刷）E-mail:meishenshi@聯(lián)系電話參考書目：梅慎實博士后著《現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運作論（修訂三24上市公司運作的法律框架及主要法律問題分析

梅慎實博士后（兼任兩家公司獨立董事）上市公司運作的法律框架及主要法律問題分析25一、上市公司運作涉及的政策法律框架（一）基本法律和行政法規(guī)1、《公司法》（2005年10月27日）（1）強調(diào)公司的社會責任（2）股份公司設立體制的變化（3）法定代表人由章程規(guī)定（4）刪去公司對外投資占公司凈資產(chǎn)一定比例的限制（5）對公司擔保行為加以規(guī)范（6）增加公司依法與職工簽訂勞動合同及職工民主管理的規(guī)定（7）引入公司法人人格否認制度（8）降低注冊資本限額（9）完善出資方式，無形資產(chǎn)可占注冊資本的70%一、上市公司運作涉及的政策法律框架（一）基本法律和行政法規(guī)26（10）實行累積投票制的規(guī)定（11）增加股東訴訟的規(guī)定（12）上市公司設立獨立董事（13）對關(guān)聯(lián)交易行為作出嚴格的規(guī)范（14）強化監(jiān)事會的權(quán)力，促使其便利地開展監(jiān)督工作（15）取消了公益金的規(guī)定（16）從制度上保障會計師事務所的獨立性（17）職工代表在監(jiān)事會中的比例不得低于三分之一（18）明確中介機構(gòu)的賠償責任（19）合并、分立異議股東的股份買回請求權(quán)（20）職工補償金在公司清算時優(yōu)先受償（10）實行累積投票制的規(guī)定272、《證券法》（2005年10月27日）（1）為混業(yè)經(jīng)營預留政策空間（2）允許開發(fā)新的證券交易品種（3）為國企買賣股票留出法律空間（4）不再限制券商融資融券（5）取消禁止銀行資金入市規(guī)定（6）確立證券發(fā)行上市條件和保薦制度（7）擴大證券交易所證券上市審核權(quán)（8）增加公司負責人的責任規(guī)定（9）建立發(fā)行申請的預披露制度（10）建立投資者保護基金制度（11）對公開發(fā)行行為作出規(guī)定（12）增加發(fā)行失敗制度的規(guī)定（13）改革證券賬戶開立（14）公司涉嫌犯罪應予公告（15）規(guī)范證券登記結(jié)算業(yè)務（16）為建立多層次資本市場留下空間（17）增加監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法手段（18）對監(jiān)管機構(gòu)及人員加以制約（19）上市申請人與證交所屬民事關(guān)系（20）股評誤導投資者需賠償2、《證券法》（2005年10月27日）28一、上市公司運作涉及的政策法律框架3、《合同法》4、《刑法》5、《會計法》6、《擔保法》7、《稅法》8、《勞動法》9、《股票發(fā)行與交易暫行管理條例》10、國務院批轉(zhuǎn)《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量意見》一、上市公司運作涉及的政策法律框架3、《合同法》29

1、《商業(yè)銀行法》2、《信托法》3、《金融違法行為處罰辦法》（二）特殊行業(yè)的法律制度

1、《商業(yè)銀行法》（二）特殊行業(yè)的法律制度30（三）知識產(chǎn)權(quán)保護的法律、法規(guī)1、《專利法》2、《著作權(quán)法》3、《商業(yè)秘密保護條例》4、《商標法》5、《反不正當競爭法》6、《科技成果轉(zhuǎn)化條例》（三）知識產(chǎn)權(quán)保護的法律、法規(guī)1、《專利法》31（四）中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)則性文件1、《上市公司新股發(fā)行管理辦法》（參考書第49——53頁）2、上市公司增發(fā)新股的特別規(guī)定3、《上市公司章程指引》（參考書相關(guān)章節(jié)）4、信息披露制度（參考書第558-565頁）5、證券市場禁入制度（參考書第464頁）6、《股東大會規(guī)范意見》（參考書第64-69頁）7、《上市公司治理準則》（參考書第69-80頁）8、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（參考書第632-648頁）9、《上市公司檢查辦法》和《上市公司董事長談話制度實施辦法》（參考書第53-57頁）10、《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》11、《關(guān)于規(guī)范境內(nèi)上市公司所屬企業(yè)境外上市的通知》

（四）中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)章和規(guī)則性文件1、《上市公司新股發(fā)行32（五）激勵機制的安排及其合法性（參考書第483-484頁）

1、年薪制2、股票期權(quán)（1）股票來源的合法性（2）期權(quán)行權(quán)的合法性（五）激勵機制的安排及其合法性（參考書第483-484頁）33

二、上市公司行為合法與規(guī)范運作問題

(一）上市公司規(guī)范運作的基本要求1、公司組織機構(gòu)設計與股權(quán)運作的要求（1）關(guān)于董事長投“二票”的問題（2）關(guān)于國有股、法人股股東依法轉(zhuǎn)讓股份是否須經(jīng)“董事會”同意，同等條件下“發(fā)起人股東是否擁有優(yōu)先受讓權(quán)”，股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂完畢是否即為“股份所有權(quán)的轉(zhuǎn)移”問題（第558-565頁）（3）關(guān)于股東單位更換代表出任公司董事問題（參考書第558—565頁）

二、上市公司行為合法與規(guī)范運作問題

(一）上市公司規(guī)范運作34

（4）未經(jīng)股東大會選舉而擔當董事職務一年能否認定為“事實董事”

（參考書第398頁、第471—473頁、第749—751頁）（5）董事長為獨立董事寫“財務報告真實”的保證書有效嗎？（6）某某公司獨立董事向公司辭職未準癥結(jié)何在？（7）股東能否將其推薦的候選人當選為公司董事的職務隨同股份轉(zhuǎn)讓（8）如何理解董事選舉的累積投票制？“新都酒店”董事會選舉為何被宣布無效？（參考書第489—498頁）

（4）未經(jīng)股東大會選舉而擔當董事職務一年能否認定為“事實35（9）代理股東投票及其股東大會決議的有效性（參考書第267—275頁）（10）董事投票及其董事會決議的有效性（參考書第584—592頁）（11）董事會是否可隨時解聘總經(jīng)理（或CEO）的職務（參考書第675—705頁、第678頁）（12）關(guān)于財務負責人的解聘問題（13）關(guān)于董事長不履行職責召集董事會及董事會不召集股東大會問題（14）董事會換屆后第一次會議誰可擔當主持人？（15）股東大會開兩天無法結(jié)束—“國際大廈”案（16）同一公司同日召開“雙份”股東大會、產(chǎn)生兩個董事長——“ST宏智”案（9）代理股東投票及其股東大會決議的有效性（參考書第267—362、資產(chǎn)、業(yè)務、人員、機構(gòu)和財務“五獨立”的要求（參考書第30—36頁）3、規(guī)章制度建設的要求—《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會辦公室職責》、《信息披露管理制度》、《授權(quán)管理制度》、《內(nèi)部審計暫行規(guī)定》和《經(jīng)理工作細則》（參考書第356—365頁、第598—617頁、第753—763頁、第763—765頁、第558—565頁、第402—403頁、第625—627頁、第706—713頁）4、獨立董事的職權(quán)及與監(jiān)事會職權(quán)的協(xié)調(diào)（參考書第632—737頁）2、資產(chǎn)、業(yè)務、人員、機構(gòu)和財務“五獨立”的要求（參考書第337

5、“鄭百文”獨立董事陸家豪教授被中國證監(jiān)會罰款10萬元（參考書第632——633頁）（二）信息披露的合法性要求（參考書第592-598、558-565頁）（三）公司關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭的處理（參考書第31-35頁）（四）股東與股東大會（書第239-431頁）1、股東的權(quán)利、義務和禁止股東權(quán)利濫用2、股東大會的運作及股權(quán)運作的誤區(qū)3、股東大會的職權(quán)4、表決權(quán)信托制度設計5、股東大會與職工代表大會關(guān)系之理順

5、“鄭百文”獨立董事陸家豪教授被中國證監(jiān)會38（五）董事與董事會

（第432-720頁）

1、董事及董事的任期2、董事的辭職與生效3、董事會組成人數(shù)和差額選舉4、董事長的職權(quán)與董事會的職權(quán)5、董事會會議的通訊表決6、獨立董事制度（參考書第632—637頁）7、董事會與股東大會、黨委會之間的關(guān)系（632—737頁）8、董事會辦公室及其專門委員會設立的規(guī)范（參考書第638—648頁）9、如何處理董事長（或董事會）與總經(jīng)理（或CEO）的關(guān)系（參考書第485—648頁）（五）董事與董事會（第432-720頁）1、董事及董事的39（六）監(jiān)事與監(jiān)事會（參考書第721-808頁）1、監(jiān)事與監(jiān)事會性質(zhì)、監(jiān)事會成員的任免機制、人數(shù)構(gòu)成、會議運營和監(jiān)事會報告2、監(jiān)事的義務和責任3、監(jiān)事會的構(gòu)成和議事規(guī)則4、監(jiān)事會的職權(quán)5、監(jiān)事會與董事會的制衡關(guān)系6、存在的問題和建議上市公司運作的法律框架與主要法律問題課件40三、上市公司董事違法違規(guī)行為及其法律責任（參考書第632-737頁）

（一）法律責任的特征1、法律責任具有強制性2、法律責任具有法律明文規(guī)定性3、法律責任是以法定義務為基礎的三、上市公司董事違法違規(guī)行為及其法律責任（參考書第632-741（二）上市公司董事應承擔哪些義務與責任1、董事的義務構(gòu)架（第506-527頁）（1）受信托義務受信托義務包括注意義務和忠實義務。（第518頁—第520頁）（2）董事對公司的競業(yè)禁止義務（第521頁—第527頁）2、董事的個人責任（第527頁—第545頁）（二）上市公司董事應承擔哪些義務與責任1、董事的義務構(gòu)架（第42（三）