調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作與企業(yè)裁員、解雇的法律風(fēng)險課件

調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作與

企業(yè)裁員、解雇的法律風(fēng)險主講人：蘇雪石調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作與

企業(yè)裁員、解雇的法律風(fēng)險主講人1第一節(jié)調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作

1、概念：用人單位在勞動合同履行過程中，因一定情形的出現(xiàn)，對勞動者的工作崗位、職務(wù)級別、薪酬待遇等予以變動的行為。簡言之，就是勞動合同的變更。一、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的概念及常見類型第一節(jié)調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作1、概念：一、調(diào)崗、調(diào)22、常見類型（1）同一級別、同一薪酬的不同崗位上的調(diào)動（2）不同級別、不同薪酬的不同崗位上的調(diào)動（3）同一崗位、同一級別的薪酬的調(diào)整和變動（4）不同崗位、不同級別的薪酬的調(diào)整和變動三者聯(lián)系密切，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都將帶來法律風(fēng)險。2、常見類型3二、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的法律規(guī)范和處理原則

1、法律規(guī)范※《勞動合同法》第三十五條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。※《勞動合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)二、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的法律規(guī)范和處理原則1、法律規(guī)范4生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！秳趧雍贤ā返谒氖粭l：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未5※《勞動合同法》第三條：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。【研討問題】※有無“調(diào)薪”的具體法律規(guī)定？※《勞動合同法》第三條：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平62、處理原則【案例】范某2009年5月14日被藥業(yè)公司開除。范某提供了藥業(yè)公司對其作出的《關(guān)于對范某同志處理意見的決議》，《決議》的主要內(nèi)容為：2009年5月11日，藥業(yè)公司安排范某到配送中心學(xué)習(xí)鍛煉，范某沒有按要求進(jìn)行相應(yīng)工作交接，且有侮辱領(lǐng)導(dǎo)的語言，并以同城快遞的方式寄發(fā)反對意見；5月14日總經(jīng)辦決議對范某進(jìn)行停職檢查的決定，但范某再一次拒絕執(zhí)行總經(jīng)辦的決議；鑒于范某的行為違反公司人事行政管理制度的規(guī)定，經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)研究決定對范某扣分50分，并予以開除。關(guān)于藥業(yè)公司調(diào)整范某工作崗位的問題，藥業(yè)公司主張范某在2009年3月、4月2、處理原則7的考核中均為C級，依據(jù)公司的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整工作崗位；范某對2009年3月的考核等級予以確認(rèn)，但否認(rèn)2009年4月的考核等級亦為C級。藥業(yè)公司提供了2009年3月、4月考核統(tǒng)計(jì)表，其中2009年3月的考核等級由薪酬小組評級為“C”，“領(lǐng)導(dǎo)確認(rèn)”欄為空白；2009年4月的考核等級薪酬小組評級記載顯示為“C”，但有明顯涂改痕跡，“領(lǐng)導(dǎo)確認(rèn)”欄記載顯示為“C”。藥業(yè)公司主張考核等級應(yīng)以總經(jīng)理最后確認(rèn)的等級為準(zhǔn)。范某對2009年3月的考核統(tǒng)計(jì)表予以確認(rèn)，對2009年4月的考核統(tǒng)計(jì)表不予確認(rèn)。藥業(yè)公司沒有提供已向勞動者公示的員工考核、崗位調(diào)整的規(guī)章制度。的考核中均為C級，依據(jù)公司的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整工作崗位；范8（1）協(xié)商一致的原則（2）公平合理的原則【研討問題】※調(diào)崗、調(diào)級的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)三、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的實(shí)際操作技巧

1、如何認(rèn)定勞動者不能勝任工作？（1）制定崗位標(biāo)準(zhǔn)（2）完善考評制度【研討問題】※如何減少和降低考評中的誤差？（1）協(xié)商一致的原則三、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的實(shí)際操作技巧1、9（3）重視法定程序2、哪些情形屬于“勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生重大變化”？應(yīng)當(dāng)是指原勞動合同履行所必要的、不可歸責(zé)于用人單位或勞動者的客觀條件。例如：自然環(huán)境、政府行為、企業(yè)搬遷、企業(yè)兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等?！狙杏憜栴}】※“客觀情況”與“客觀經(jīng)濟(jì)情況”如何理解和運(yùn)用？（3）重視法定程序103、企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益下滑時，實(shí)施員工待崗、無薪放假、降薪措施是否合法？非因員工本人過錯，用人單位部分或者整體停產(chǎn)、停業(yè)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付停工員工在停工期間的工資：（一）停工一個月以內(nèi)的，按照員工本人標(biāo)準(zhǔn)工資的百分之八十支付；（二）停工超過一個月的，按照不低于最低工資的百分之八十支付。（《深圳市員工工資支付條例》第28條）“《規(guī)定》（指《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]489號））第十五條所稱‘克扣’系指用人單位無正當(dāng)理由扣減勞動者應(yīng)得工資（即在勞動者已提供正常勞動的前提下用人單位按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的全部勞動報酬）。不包括以下減發(fā)工資的情況：（1）國家的法律、法規(guī)中有明確規(guī)定的；（2）依法簽訂的勞動合同中有明確規(guī)定的；（3）用人單位依法制定并經(jīng)職代會批準(zhǔn)的廠規(guī)、廠紀(jì)中有明確規(guī)定的；（4）企業(yè)工資總額與經(jīng)濟(jì)效益相聯(lián)系，經(jīng)濟(jì)效益下浮時，工資必須下浮的（但支付給勞動者工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)）；（5）因勞動者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資等?！保ā秾Α垂べY支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》（勞部發(fā)[1995]226號）第三條）3、企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益下滑時，實(shí)施員工待崗、無薪放假、降薪措施是否114、薪資調(diào)整與集體協(xié)商5、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的具體處理程序注意事項(xiàng)（1）收集、固定和保留需要對員工進(jìn)行調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的必要性、緊迫性的事實(shí)證據(jù)（2）制定和完善企業(yè)規(guī)章制度（3）根據(jù)查證的事實(shí)，對照規(guī)章制度的具體規(guī)定，擬定適當(dāng)?shù)恼{(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的方案，與員工進(jìn)行協(xié)商，保留好商談的記錄。（4）將企業(yè)的決定依法送達(dá)給員工。4、薪資調(diào)整與集體協(xié)商12【案例】賈某于2007年7月9日入職某商業(yè)中國公司工作，從事銷售管理工作，雙方訂立了書面勞動合同，勞動合同期限從2007年7月9日起至2010年7月8日止。2007年10月15日，賈某與商業(yè)中國公司、商業(yè)中國公司順德分公司簽訂了《協(xié)議書》，內(nèi)容為：根據(jù)公司業(yè)務(wù)需要，商業(yè)中國公司派遣賈某到順德分公司工作。2008年1月30日，賈某與商業(yè)中國公司簽訂了《勞動合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“乙方（賈某）的雇用地點(diǎn)為深圳市，乙方同意根據(jù)公司（商業(yè)中國公司）業(yè)務(wù)需要調(diào)派至深圳市、佛山市、惠州市、廣州市、東莞市、珠海市、中山市、江門市等地工作”。四、借調(diào)問題淺析【案例】賈某于2007年7月9日入職某商業(yè)中國公司工作，從132008年9月19日，商業(yè)中國公司給賈某發(fā)出《通知信》，稱：感謝您（賈某）配合工作需要，同意調(diào)動至惠州店工作，生效日期自2008年9月1日起實(shí)行。賈某在《通知信》上簽字確認(rèn)?；葜莸晗的成虡I(yè)華南公司下屬沒有獨(dú)立法人資格的分支機(jī)構(gòu)。賈某主張自2008年9月1日起與商業(yè)華南公司建立勞動關(guān)系，雙方?jīng)]有訂立書面勞動合同，因此申請仲裁要求商業(yè)華南公司支付2008年10月1日至2009年7月30日未訂立書面勞動合同的二倍工資差額28000元。商業(yè)華南公司則主張賈某一直是與商業(yè)中國公司存續(xù)勞動關(guān)系，到商業(yè)華南公司處工作僅是借調(diào)關(guān)系，與商業(yè)華南公司沒有建立勞動關(guān)系，因此雙方不需要訂立書面勞動合同。賈某調(diào)往商業(yè)華南公司處工作時，未與商業(yè)2008年9月19日，商業(yè)中國公司給賈某發(fā)出《通知信》，稱：14中國公司辦理過解除或終止勞動關(guān)系的手續(xù)。賈某主張，2008年9月1日以后的工資是由商業(yè)華南公司支付的。商業(yè)華南公司則主張，工資條是商業(yè)華南公司發(fā)給賈某的，但工資實(shí)際是商業(yè)中國公司支付的。2009年5月，商業(yè)中國公司、商業(yè)華南公司要求與賈某簽訂《借調(diào)協(xié)議書》，明確三方之間的關(guān)系。賈某認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與商業(yè)華南公司訂立勞動合同，因此沒有簽署《借調(diào)協(xié)議書》。商業(yè)華南公司提交了張某等8人在2009年5月與商業(yè)中國公司、商業(yè)華南公司簽訂的《借調(diào)協(xié)議書》證明雙方之間僅存在借調(diào)關(guān)系。上述《借調(diào)協(xié)議書》的內(nèi)容主要是明確了根據(jù)工作需要，征得員工同意后，甲方（商業(yè)中國公司）調(diào)派員工到乙方（商業(yè)華南公司）處，并確定了協(xié)議期限中國公司辦理過解除或終止勞動關(guān)系的手續(xù)。賈某主張，2008年15、工作地點(diǎn)和時間、工資和外調(diào)待遇、社會保險等事項(xiàng)。2009年7月30日，賈某因個人原因辭職。賈某的社會保險一直由商業(yè)中國公司予以繳交。商業(yè)華南公司與商業(yè)中國公司同屬某百貨有限公司投資設(shè)立的具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)。2009年8月，深圳市貿(mào)易工業(yè)局批復(fù)同意商業(yè)華南公司、商業(yè)中國公司以吸收合并形式合并，商業(yè)華南公司為存續(xù)公司，商業(yè)中國公司因被吸收合并而解散，其所有的債權(quán)、債務(wù)及財產(chǎn)由商業(yè)華南公司承繼。、工作地點(diǎn)和時間、工資和外調(diào)待遇、社會保險等事項(xiàng)。2009年16※《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995年8月4日）第14條：派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇?！吨腥A人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第10條：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計(jì)算勞動者在原用人單位的工作年限?！秳趧硬筷P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的17一、裁員、解雇的法律風(fēng)險與企業(yè)應(yīng)對策略（一）企業(yè)可以解雇員工的十四種法定情形

有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（1）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（2）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（3）勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（4）勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第二節(jié)企業(yè)裁員、解雇的法律風(fēng)險一、裁員、解雇的法律風(fēng)險與企業(yè)應(yīng)對策略（一）企業(yè)可以解雇員工18

（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（6）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（7）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（8）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（9）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的19（10）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；（11）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（12）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（13）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（14）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（《勞動合同法實(shí)施條例》第19條）（10）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動20（二）企業(yè)可以單方面解雇員工的三項(xiàng)權(quán)利

1、過失性辭退：因員工嚴(yán)重過失，企業(yè)提出的解除勞動合同（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（二）企業(yè)可以單方面解雇員工的三項(xiàng)權(quán)利21（5）勞動者因《勞動合同法》第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責(zé)任的。（即：《勞動合同法實(shí)施條例》第19條中規(guī)定的第（2）項(xiàng)至第（7）項(xiàng)）（5）勞動者因《勞動合同法》第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致222、非過失性辭退（1）勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的?！毺崆?0日以書面形式通知。（即：《勞動合同法實(shí)施條例》第19條中規(guī)定的第（8）項(xiàng)至第（10）項(xiàng)）2、非過失性辭退23【研討問題】※“末位淘汰制”的現(xiàn)實(shí)和反思【案例】某家具公司召開職工代表大會，審議通過了“甲乙丙三級考核制度”及相關(guān)配套規(guī)定，明確了員工考核的時間、考核內(nèi)容及要求等，其中規(guī)定年終考核被定為丙級者將被作解雇處理，各部門每年須有5%的人員定為丙級。2006年年終考核，處于技工崗位的牛某考核結(jié)果被評定為丙級。2007年1月，家具公司以此為由提出解除牛某的勞動合同。牛某對此不服，認(rèn)為單位的末位淘汰制實(shí)行指標(biāo)制，明顯不合理，自己工作并無失職，不應(yīng)被解雇。因此，牛某訴至勞動仲裁委員會，要求確認(rèn)公司的解雇行為無效并繼續(xù)履行勞動合同?！狙杏憜栴}】243、經(jīng)濟(jì)性裁員有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（即：《勞動合同法實(shí)施條例》第19條中規(guī)定的第（11）項(xiàng)至第（14）項(xiàng)）3、經(jīng)濟(jì)性裁員25※企業(yè)實(shí)施“經(jīng)濟(jì)性裁員”應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用什么樣的員工？（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的?！髽I(yè)實(shí)施“經(jīng)濟(jì)性裁員”應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用什么樣的員工？26※企業(yè)實(shí)施“經(jīng)濟(jì)性裁員”后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！狙杏憜栴}】因經(jīng)濟(jì)性裁員而被解雇的員工，在六個月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對員工裁減前和重新錄用后的工作年限能否連續(xù)計(jì)算？※企業(yè)實(shí)施“經(jīng)濟(jì)性裁員”后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)27（三）企業(yè)不得解除解雇員工的幾種情形

1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（三）企業(yè)不得解除解雇員工的幾種情形1、從事接觸職業(yè)病危害28【研討問題】※上述特殊員工，如果有《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形之一，企業(yè)能否解除與其的勞動合同？（四）解雇員工后，企業(yè)向員工出具“離職證明”應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容？用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。（《勞動合同法實(shí)施條例》第24條）【研討問題】29（一）勞動合同終止的具體情形（1）勞動合同期滿的；（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（《勞動合同法》第44條）二、如何運(yùn)用終止勞動合同的權(quán)利裁減員工

（一）勞動合同終止的具體情形二、如何運(yùn)用終止勞動合同的權(quán)利30※其他情形：（1）勞動者達(dá)到法定退休年齡的；（《勞動合同法實(shí)施條例》第21條）（2）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成的。（《勞動合同法實(shí)施條例》第22條）【研討問題】勞動者達(dá)到法定退休年齡終止勞動合同的，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？【研討問題】以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止，要否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（《勞動合同法實(shí)施條例》第22條）※其他情形：31【研討問題】企業(yè)可否與員工約定勞動合同終止的情形或條件？用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。（《勞動合同法實(shí)施條例》第13條）【研討問題】勞動合同終止要否提前通知？要否提前30日通知？（二）勞動合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限計(jì)算自2008年1月1日起計(jì)算（三）運(yùn)用勞動合同終止的權(quán)利控制解雇成本【研討問題】企業(yè)可否與員工約定勞動合同終止的情形或條件？32三、企業(yè)裁員、解雇的影響

1、影響：（1）人工成本降低；（2）人力資源流失；（3）對留任員工的心理影響大；（4）企業(yè)公眾形象損失2、替代方案：（1）必要的集體降薪（2）壓縮辦公費(fèi)用、降低經(jīng)營成本（3）適當(dāng)業(yè)務(wù)外包（4）合理勞務(wù)派遣三、企業(yè)裁員、解雇的影響1、影響：33四、裁員、解雇的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償策略（一）需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?、企業(yè)提出、并與員工協(xié)商一致解除勞動合同；2、員工被迫解除勞動合同；3、非過失性辭退；4、經(jīng)濟(jì)性裁員；5、勞動合同到期終止，但企業(yè)維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，員工不同意續(xù)訂的情形除外；6、企業(yè)破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散致使勞動合同終止的；7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（《勞動合同法》第46條）四、裁員、解雇的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償策略（一）需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?4（二）無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?、員工提出、并與企業(yè)協(xié)商一致解除勞動合同；2、員工提前通知解除勞動合同；3、過失性辭退；4、員工開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇、員工死亡或者被宣告死亡或宣告失蹤、勞動者達(dá)到法定退休年齡致使勞動合同終止的；5、企業(yè)維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，員工不同意續(xù)訂致使勞動合同到期終止的?！渌樾危阂酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的（《勞動合同法實(shí)施條例》第22條）

（二）無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾巍渌樾危阂酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為35（三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方法

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。（《勞動合同法》第47條）（三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方法36

《勞動合同法實(shí)施條例》進(jìn)一步解釋了月工資的范圍及計(jì)算方法：勞動合同法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。勞動者工作不滿12個月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計(jì)算平均工資。（《勞動合同法實(shí)施條例》第27條）※經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稌r間：用人單位依法應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。（《勞動合同法》第50條）《勞動合同法實(shí)施條例》進(jìn)一步解釋了月工資的范圍及計(jì)算方法37【研討問題】※“預(yù)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的做法是否有效？【案例】嚴(yán)某2004年6月15日入職某微電子公司，任應(yīng)用工程師，雙方簽訂了勞動合同，最后一份勞動合同期限從2007年7月20日起至2008年7月19日止。2007年10月23日，微電子公司提出解除與嚴(yán)某的勞動合同，其理由是：嚴(yán)某的工作能力和工作態(tài)度達(dá)不到公司的要求。微電子公司沒有提前30日通知嚴(yán)某。微電子公司主張，嚴(yán)某在職期間已經(jīng)預(yù)發(fā)其解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，雙方在勞動合同中引用了《員工規(guī)則》，而《員工規(guī)則》中規(guī)定“公司每年農(nóng)歷年前會支付員工一筆預(yù)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，根據(jù)勞動法規(guī)定，公司在解雇員工需要支付給該員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，該筆預(yù)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償將等額抵扣公司【研討問題】38應(yīng)付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)南鄳?yīng)部分；員工主動解除勞動合同，則該員工不享有任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，公司將會視之前所發(fā)給該員工的預(yù)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為支付給該員工的獎勵性獎金，員工無需歸還給公司?！蔽㈦娮庸咎峁┝?006年7月、2006年12月、2007年5月、2007年8月的薪資條以及2006年1月至12月的預(yù)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償薪資條證明已經(jīng)預(yù)發(fā)嚴(yán)某解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，上述薪資條分別記載公司支付“預(yù)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”人民幣3600元、3517元、1808元、3349元、8400元。嚴(yán)某對薪資條的真實(shí)性予以確認(rèn)，但主張并非“預(yù)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，而是季度獎或年終獎；嚴(yán)某提供了若干份電子郵件證明其主張，微電子公司對電子郵件不予確認(rèn)。應(yīng)付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)南鄳?yīng)部分；員工主動解除勞動合同，則該員工不享39五、裁員、解雇的心理輔導(dǎo)策略面談是裁員、解雇員工管理工作中的一個重要環(huán)節(jié)，必須程序恰當(dāng)，講究技巧：1、通知員工2、切入正題3、陳述理由4、關(guān)注反饋5、協(xié)商經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題6、指導(dǎo)員工辦理離職手續(xù)五、裁員、解雇的心理輔導(dǎo)策略面談是裁員、解雇員工管理工作中的40六、違法解除勞動合同的法律風(fēng)險及后果

（一）違法解除（終止）勞動合同需要支付賠償金的情形以及賠償金的計(jì)算方法《勞動合同法》第48條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定支付賠償金?！秳趧雍贤ā返?7條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。六、違法解除勞動合同的法律風(fēng)險及后果（一）違法解除（終止）41（二）勞動合同法實(shí)施前后的連續(xù)工作年限如何計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金？《勞動合同法》第97條第3款：本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。（二）勞動合同法實(shí)施前后的連續(xù)工作年限如何計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償42《指導(dǎo)意見》（指廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》）第30條：《勞動合同法》實(shí)施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。該賠償金的計(jì)算年限自2008年1月1日起計(jì)算，以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計(jì)算賠償金。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的計(jì)算基數(shù)?！吨笇?dǎo)意見》（指廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委43

《勞動合同法實(shí)施條例》第25條：用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算?！狙杏憜栴}】《勞動合同法實(shí)施條例》第25條的規(guī)定與《指導(dǎo)意見》第30條的規(guī)定是否沖突？到底執(zhí)行哪一個規(guī)定？《勞動合同法實(shí)施條例》第25條：用人單位違反勞動合同法的44【案例】毛某2006年8月3日入職一商務(wù)酒店公司，任電工，雙方簽訂了勞動合同，最后一份勞動合同期限從2008年1月1日起至2008年12月31日止。毛某的月工資為人民幣2300元。2008年3月12日，毛某上班期間睡覺，被酒店公司巡查發(fā)現(xiàn)，即以此為由提出解除了毛某的勞動合同。酒店公司提供了其《獎懲制度》作為解除毛某勞動合同的依據(jù)，該《獎懲制度》第4頁第14條規(guī)定：當(dāng)班時睡覺或在酒樓賭博，認(rèn)錯態(tài)度較好則給予留用察看處分，認(rèn)錯態(tài)度差、情節(jié)特別嚴(yán)重或第二次累犯者給予解雇。毛某對《獎懲制度》不予確認(rèn)，主張沒有見過。酒店公司沒有提供證據(jù)證明已將《獎懲制度》向毛某告知或公示過。毛某對酒店公司的處理不服，于3月17日申訴至勞動仲裁委，要求酒店公司支付違法解除勞動合同的賠償金?！景咐棵?006年8月3日入職一商務(wù)酒店公司，任電工45

謝謝！謝謝！46調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作與

企業(yè)裁員、解雇的法律風(fēng)險主講人：蘇雪石調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作與

企業(yè)裁員、解雇的法律風(fēng)險主講人47第一節(jié)調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作

1、概念：用人單位在勞動合同履行過程中，因一定情形的出現(xiàn)，對勞動者的工作崗位、職務(wù)級別、薪酬待遇等予以變動的行為。簡言之，就是勞動合同的變更。一、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的概念及常見類型第一節(jié)調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的合法運(yùn)作1、概念：一、調(diào)崗、調(diào)482、常見類型（1）同一級別、同一薪酬的不同崗位上的調(diào)動（2）不同級別、不同薪酬的不同崗位上的調(diào)動（3）同一崗位、同一級別的薪酬的調(diào)整和變動（4）不同崗位、不同級別的薪酬的調(diào)整和變動三者聯(lián)系密切，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都將帶來法律風(fēng)險。2、常見類型49二、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的法律規(guī)范和處理原則

1、法律規(guī)范※《勞動合同法》第三十五條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)二、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的法律規(guī)范和處理原則1、法律規(guī)范50生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。※《勞動合同法》第四十一條：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未51※《勞動合同法》第三條：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。【研討問題】※有無“調(diào)薪”的具體法律規(guī)定？※《勞動合同法》第三條：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平522、處理原則【案例】范某2009年5月14日被藥業(yè)公司開除。范某提供了藥業(yè)公司對其作出的《關(guān)于對范某同志處理意見的決議》，《決議》的主要內(nèi)容為：2009年5月11日，藥業(yè)公司安排范某到配送中心學(xué)習(xí)鍛煉，范某沒有按要求進(jìn)行相應(yīng)工作交接，且有侮辱領(lǐng)導(dǎo)的語言，并以同城快遞的方式寄發(fā)反對意見；5月14日總經(jīng)辦決議對范某進(jìn)行停職檢查的決定，但范某再一次拒絕執(zhí)行總經(jīng)辦的決議；鑒于范某的行為違反公司人事行政管理制度的規(guī)定，經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)研究決定對范某扣分50分，并予以開除。關(guān)于藥業(yè)公司調(diào)整范某工作崗位的問題，藥業(yè)公司主張范某在2009年3月、4月2、處理原則53的考核中均為C級，依據(jù)公司的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整工作崗位；范某對2009年3月的考核等級予以確認(rèn)，但否認(rèn)2009年4月的考核等級亦為C級。藥業(yè)公司提供了2009年3月、4月考核統(tǒng)計(jì)表，其中2009年3月的考核等級由薪酬小組評級為“C”，“領(lǐng)導(dǎo)確認(rèn)”欄為空白；2009年4月的考核等級薪酬小組評級記載顯示為“C”，但有明顯涂改痕跡，“領(lǐng)導(dǎo)確認(rèn)”欄記載顯示為“C”。藥業(yè)公司主張考核等級應(yīng)以總經(jīng)理最后確認(rèn)的等級為準(zhǔn)。范某對2009年3月的考核統(tǒng)計(jì)表予以確認(rèn)，對2009年4月的考核統(tǒng)計(jì)表不予確認(rèn)。藥業(yè)公司沒有提供已向勞動者公示的員工考核、崗位調(diào)整的規(guī)章制度。的考核中均為C級，依據(jù)公司的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整工作崗位；范54（1）協(xié)商一致的原則（2）公平合理的原則【研討問題】※調(diào)崗、調(diào)級的合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)三、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的實(shí)際操作技巧

1、如何認(rèn)定勞動者不能勝任工作？（1）制定崗位標(biāo)準(zhǔn)（2）完善考評制度【研討問題】※如何減少和降低考評中的誤差？（1）協(xié)商一致的原則三、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的實(shí)際操作技巧1、55（3）重視法定程序2、哪些情形屬于“勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生重大變化”？應(yīng)當(dāng)是指原勞動合同履行所必要的、不可歸責(zé)于用人單位或勞動者的客觀條件。例如：自然環(huán)境、政府行為、企業(yè)搬遷、企業(yè)兼并、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等?！狙杏憜栴}】※“客觀情況”與“客觀經(jīng)濟(jì)情況”如何理解和運(yùn)用？（3）重視法定程序563、企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益下滑時，實(shí)施員工待崗、無薪放假、降薪措施是否合法？非因員工本人過錯，用人單位部分或者整體停產(chǎn)、停業(yè)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付停工員工在停工期間的工資：（一）停工一個月以內(nèi)的，按照員工本人標(biāo)準(zhǔn)工資的百分之八十支付；（二）停工超過一個月的，按照不低于最低工資的百分之八十支付。（《深圳市員工工資支付條例》第28條）“《規(guī)定》（指《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)[1994]489號））第十五條所稱‘克扣’系指用人單位無正當(dāng)理由扣減勞動者應(yīng)得工資（即在勞動者已提供正常勞動的前提下用人單位按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的全部勞動報酬）。不包括以下減發(fā)工資的情況：（1）國家的法律、法規(guī)中有明確規(guī)定的；（2）依法簽訂的勞動合同中有明確規(guī)定的；（3）用人單位依法制定并經(jīng)職代會批準(zhǔn)的廠規(guī)、廠紀(jì)中有明確規(guī)定的；（4）企業(yè)工資總額與經(jīng)濟(jì)效益相聯(lián)系，經(jīng)濟(jì)效益下浮時，工資必須下浮的（但支付給勞動者工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)）；（5）因勞動者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資等?！保ā秾Α垂べY支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》（勞部發(fā)[1995]226號）第三條）3、企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益下滑時，實(shí)施員工待崗、無薪放假、降薪措施是否574、薪資調(diào)整與集體協(xié)商5、調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的具體處理程序注意事項(xiàng)（1）收集、固定和保留需要對員工進(jìn)行調(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的必要性、緊迫性的事實(shí)證據(jù)（2）制定和完善企業(yè)規(guī)章制度（3）根據(jù)查證的事實(shí)，對照規(guī)章制度的具體規(guī)定，擬定適當(dāng)?shù)恼{(diào)崗、調(diào)級、調(diào)薪的方案，與員工進(jìn)行協(xié)商，保留好商談的記錄。（4）將企業(yè)的決定依法送達(dá)給員工。4、薪資調(diào)整與集體協(xié)商58【案例】賈某于2007年7月9日入職某商業(yè)中國公司工作，從事銷售管理工作，雙方訂立了書面勞動合同，勞動合同期限從2007年7月9日起至2010年7月8日止。2007年10月15日，賈某與商業(yè)中國公司、商業(yè)中國公司順德分公司簽訂了《協(xié)議書》，內(nèi)容為：根據(jù)公司業(yè)務(wù)需要，商業(yè)中國公司派遣賈某到順德分公司工作。2008年1月30日，賈某與商業(yè)中國公司簽訂了《勞動合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“乙方（賈某）的雇用地點(diǎn)為深圳市，乙方同意根據(jù)公司（商業(yè)中國公司）業(yè)務(wù)需要調(diào)派至深圳市、佛山市、惠州市、廣州市、東莞市、珠海市、中山市、江門市等地工作”。四、借調(diào)問題淺析【案例】賈某于2007年7月9日入職某商業(yè)中國公司工作，從592008年9月19日，商業(yè)中國公司給賈某發(fā)出《通知信》，稱：感謝您（賈某）配合工作需要，同意調(diào)動至惠州店工作，生效日期自2008年9月1日起實(shí)行。賈某在《通知信》上簽字確認(rèn)。惠州店系某商業(yè)華南公司下屬沒有獨(dú)立法人資格的分支機(jī)構(gòu)。賈某主張自2008年9月1日起與商業(yè)華南公司建立勞動關(guān)系，雙方?jīng)]有訂立書面勞動合同，因此申請仲裁要求商業(yè)華南公司支付2008年10月1日至2009年7月30日未訂立書面勞動合同的二倍工資差額28000元。商業(yè)華南公司則主張賈某一直是與商業(yè)中國公司存續(xù)勞動關(guān)系，到商業(yè)華南公司處工作僅是借調(diào)關(guān)系，與商業(yè)華南公司沒有建立勞動關(guān)系，因此雙方不需要訂立書面勞動合同。賈某調(diào)往商業(yè)華南公司處工作時，未與商業(yè)2008年9月19日，商業(yè)中國公司給賈某發(fā)出《通知信》，稱：60中國公司辦理過解除或終止勞動關(guān)系的手續(xù)。賈某主張，2008年9月1日以后的工資是由商業(yè)華南公司支付的。商業(yè)華南公司則主張，工資條是商業(yè)華南公司發(fā)給賈某的，但工資實(shí)際是商業(yè)中國公司支付的。2009年5月，商業(yè)中國公司、商業(yè)華南公司要求與賈某簽訂《借調(diào)協(xié)議書》，明確三方之間的關(guān)系。賈某認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與商業(yè)華南公司訂立勞動合同，因此沒有簽署《借調(diào)協(xié)議書》。商業(yè)華南公司提交了張某等8人在2009年5月與商業(yè)中國公司、商業(yè)華南公司簽訂的《借調(diào)協(xié)議書》證明雙方之間僅存在借調(diào)關(guān)系。上述《借調(diào)協(xié)議書》的內(nèi)容主要是明確了根據(jù)工作需要，征得員工同意后，甲方（商業(yè)中國公司）調(diào)派員工到乙方（商業(yè)華南公司）處，并確定了協(xié)議期限中國公司辦理過解除或終止勞動關(guān)系的手續(xù)。賈某主張，2008年61、工作地點(diǎn)和時間、工資和外調(diào)待遇、社會保險等事項(xiàng)。2009年7月30日，賈某因個人原因辭職。賈某的社會保險一直由商業(yè)中國公司予以繳交。商業(yè)華南公司與商業(yè)中國公司同屬某百貨有限公司投資設(shè)立的具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)。2009年8月，深圳市貿(mào)易工業(yè)局批復(fù)同意商業(yè)華南公司、商業(yè)中國公司以吸收合并形式合并，商業(yè)華南公司為存續(xù)公司，商業(yè)中國公司因被吸收合并而解散，其所有的債權(quán)、債務(wù)及財產(chǎn)由商業(yè)華南公司承繼。、工作地點(diǎn)和時間、工資和外調(diào)待遇、社會保險等事項(xiàng)。2009年62※《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995年8月4日）第14條：派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇。※《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第10條：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計(jì)算勞動者在原用人單位的工作年限?！秳趧硬筷P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的63一、裁員、解雇的法律風(fēng)險與企業(yè)應(yīng)對策略（一）企業(yè)可以解雇員工的十四種法定情形

有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（1）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（2）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（3）勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（4）勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第二節(jié)企業(yè)裁員、解雇的法律風(fēng)險一、裁員、解雇的法律風(fēng)險與企業(yè)應(yīng)對策略（一）企業(yè)可以解雇員工64

（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（6）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（7）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（8）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（9）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的65（10）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；（11）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（12）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（13）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（14）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（《勞動合同法實(shí)施條例》第19條）（10）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動66（二）企業(yè)可以單方面解雇員工的三項(xiàng)權(quán)利

1、過失性辭退：因員工嚴(yán)重過失，企業(yè)提出的解除勞動合同（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（二）企業(yè)可以單方面解雇員工的三項(xiàng)權(quán)利67（5）勞動者因《勞動合同法》第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責(zé)任的。（即：《勞動合同法實(shí)施條例》第19條中規(guī)定的第（2）項(xiàng)至第（7）項(xiàng)）（5）勞動者因《勞動合同法》第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致682、非過失性辭退（1）勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。※須提前30日以書面形式通知。（即：《勞動合同法實(shí)施條例》第19條中規(guī)定的第（8）項(xiàng)至第（10）項(xiàng)）2、非過失性辭退69【研討問題】※“末位淘汰制”的現(xiàn)實(shí)和反思【案例】某家具公司召開職工代表大會，審議通過了“甲乙丙三級考核制度”及相關(guān)配套規(guī)定，明確了員工考核的時間、考核內(nèi)容及要求等，其中規(guī)定年終考核被定為丙級者將被作解雇處理，各部門每年須有5%的人員定為丙級。2006年年終考核，處于技工崗位的牛某考核結(jié)果被評定為丙級。2007年1月，家具公司以此為由提出解除牛某的勞動合同。牛某對此不服，認(rèn)為單位的末位淘汰制實(shí)行指標(biāo)制，明顯不合理，自己工作并無失職，不應(yīng)被解雇。因此，牛某訴至勞動仲裁委員會，要求確認(rèn)公司的解雇行為無效并繼續(xù)履行勞動合同?！狙杏憜栴}】703、經(jīng)濟(jì)性裁員有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（即：《勞動合同法實(shí)施條例》第19條中規(guī)定的第（11）項(xiàng)至第（14）項(xiàng)）3、經(jīng)濟(jì)性裁員71※企業(yè)實(shí)施“經(jīng)濟(jì)性裁員”應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用什么樣的員工？（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。※企業(yè)實(shí)施“經(jīng)濟(jì)性裁員”應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用什么樣的員工？72※企業(yè)實(shí)施“經(jīng)濟(jì)性裁員”后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！狙杏憜栴}】因經(jīng)濟(jì)性裁員而被解雇的員工，在六個月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對員工裁減前和重新錄用后的工作年限能否連續(xù)計(jì)算？※企業(yè)實(shí)施“經(jīng)濟(jì)性裁員”后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)73（三）企業(yè)不得解除解雇員工的幾種情形

1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（三）企業(yè)不得解除解雇員工的幾種情形1、從事接觸職業(yè)病危害74【研討問題】※上述特殊員工，如果有《勞動合同法》第39條規(guī)定的情形之一，企業(yè)能否解除與其的勞動合同？（四）解雇員工后，企業(yè)向員工出具“離職證明”應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容？用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。（《勞動合同法實(shí)施條例》第24條）【研討問題】75（一）勞動合同終止的具體情形（1）勞動合同期滿的；（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（《勞動合同法》第44條）二、如何運(yùn)用終止勞動合同的權(quán)利裁減員工

（一）勞動合同終止的具體情形二、如何運(yùn)用終止勞動合同的權(quán)利76※其他情形：（1）勞動者達(dá)到法定退休年齡的；（《勞動合同法實(shí)施條例》第21條）（2）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成的。（《勞動合同法實(shí)施條例》第22條）【研討問題】勞動者達(dá)到法定退休年齡終止勞動合同的，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？【研討問題】以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止，要否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（《勞動合同法實(shí)施條例》第22條）※其他情形：77【研討問題】企業(yè)可否與員工約定勞動合同終止的情形或條件？用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。（《勞動合同法實(shí)施條例》第13條）【研討問題】勞動合同終止要否提前通知？要否提前30日通知？（二）勞動合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限計(jì)算自2008年1月1日起計(jì)算（三）運(yùn)用勞動合同終止的權(quán)利控制解雇成本【研討問題】企業(yè)可否與員工約定勞動合同終止的情形或條件？78三、企業(yè)裁員、解雇的影響

1、影響：（1）人工成本降低；（2）人力資源流失；（3）對留任員工的心理影響大；（4）企業(yè)公眾形象損失2、替代方案：（1）必要的集體降薪（2）壓縮辦公費(fèi)用、降低經(jīng)營成本（3）適當(dāng)業(yè)務(wù)外包（4）合理勞務(wù)派遣三、企業(yè)裁員、解雇的影響1、影響：79四、裁員、解雇的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償策略（一）需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?、企業(yè)提出、并與員工協(xié)商一致解除勞動合同；2、員工被迫解除勞動合同；3、非過失性辭退；4、經(jīng)濟(jì)性裁員；5、勞動合同到期終止，但企業(yè)維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，員工不同意續(xù)訂的情形除外；6、企業(yè)破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散致使勞動合同終止的；7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（《勞動合同法》第46條）四、裁員、解雇的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償策略（一）需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?0（二）無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?、員工提出、并與企業(yè)協(xié)商一致解除勞動合同；2、員工提前通知解除勞動合同；3、過失性辭退；4、員工開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇、員工死亡或者被宣告死亡或宣告失蹤、勞動者達(dá)到法定退休年齡致使勞動合同終止的；5、企業(yè)維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，員工不同意續(xù)訂致使勞動合同到期終止的?！渌樾危阂酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的（《勞動合同法實(shí)施條例》第22條）

（二）無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾巍渌樾危阂酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為81（三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方法

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。（《勞動合同法》第47條）（三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方法82

《勞動合同法實(shí)施條例》進(jìn)一步解釋了月工資的范圍及計(jì)算方法：勞動合同法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。勞動者工作不滿12個月的，按照實(shí)際工作的月數(shù)計(jì)算平均工資。（《勞動合同法實(shí)施條例》第27條）※經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稌r間：用人單位依法應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付。（《勞動合同法》第50條）