試析我國海外投資法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對研究

試析我們國家海外投資法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對研究論文內(nèi)容摘要我們國家作為外匯貯備第一大國，作為全球經(jīng)濟(jì)規(guī)模第二大國，“走出去〞已經(jīng)成為全球化戰(zhàn)略中的一個(gè)必定選擇。十六大以來，固然我們國家的對外投資合作獲得了跨越式的發(fā)展，即規(guī)模迅速擴(kuò)大、方式不斷創(chuàng)新、領(lǐng)域逐步拓寬、質(zhì)量進(jìn)一步提升、對經(jīng)濟(jì)發(fā)展促進(jìn)作用日益凸顯。論文本文關(guān)鍵詞語海外投資外匯貯備法律風(fēng)險(xiǎn)但面對越來越多的海外投資法律風(fēng)險(xiǎn)，怎樣做好預(yù)備、怎樣構(gòu)成一個(gè)防備體系、怎樣來完善企業(yè)在境外投資所牽涉的法律風(fēng)險(xiǎn)防備鏈條等，對于我們國家近年來處于快速發(fā)展階段的海外投資項(xiàng)目來說至關(guān)主要。海外投資風(fēng)險(xiǎn)包含政治風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，本文重要論及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。筆者將討論我們國家海外投資的重要法律風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對辦法。一、海外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)種類〔一〕企業(yè)形態(tài)選擇風(fēng)險(xiǎn)1.在海外設(shè)立獨(dú)資企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指由一個(gè)法人出資興辦的，歸該法人所有和控制的企業(yè)。是由個(gè)人獨(dú)立出資、由個(gè)人單獨(dú)經(jīng)營且企業(yè)承當(dāng)無限責(zé)任的企業(yè)。我們國家企業(yè)在海外設(shè)立獨(dú)資企業(yè)重要是以子公司或者分支機(jī)構(gòu)的形式存在。由于獨(dú)資子公司是單獨(dú)經(jīng)營的一人公司，以其所有產(chǎn)業(yè)對公司承當(dāng)無限連帶責(zé)任，一旦遭受經(jīng)濟(jì)糾紛必定會對本身利益造成宏大影響。固然獨(dú)資子公司擁有東道國的合法法人權(quán)利，但是由于其投資者是外國人，很可能會被歧視。同時(shí)獨(dú)資子公司在經(jīng)營方面，相對于合資企業(yè)來說，很難適應(yīng)東道國的法律文化，也有可能因而而遭受法律風(fēng)險(xiǎn)。另外作為分支機(jī)構(gòu)，并無獨(dú)立承當(dāng)法律責(zé)任的能力，一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，遠(yuǎn)在投資國的總公司便要對此承當(dāng)全部責(zé)任。2.在海外設(shè)立合資經(jīng)營企業(yè)和合作經(jīng)營企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)合資經(jīng)營企業(yè)是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，為實(shí)現(xiàn)特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的一種企業(yè)形態(tài)。合作經(jīng)營企業(yè)，通常是指兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)特定的商業(yè)目的，根據(jù)合同的約定投資和經(jīng)營，并按照合同的約定共享權(quán)益和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損的一種企業(yè)形式。以上兩種形態(tài)的企業(yè)固然能夠避免獨(dú)資企業(yè)所碰到的諸如法律環(huán)境不適應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，卻對企業(yè)重大問題決定權(quán)等造成了威脅，以至可能危害到本身的商業(yè)機(jī)密，由于在合營企業(yè)中公司重大事項(xiàng)權(quán)等主要權(quán)利與各方出資比例相掛鉤。一旦出現(xiàn)所持比例相對較少的場面，即很多國家為保衛(wèi)本國企業(yè)，會利用立法來規(guī)定外國投資者不得持有多數(shù)股份，就使得本國企業(yè)能夠控制合營公司?！捕澈贤L(fēng)險(xiǎn)合同是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變化、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，而合同行為是指當(dāng)事人設(shè)立、變化、終止明示法律關(guān)系的協(xié)議的行為。在合同訂立、生效、履行、變化讓渡、終止以及確定違約責(zé)任中，所有的細(xì)節(jié)和程序都將通過合同行為來確認(rèn)和生效。1.合同簽訂風(fēng)險(xiǎn)合同的效力發(fā)生是以合同的簽訂為根據(jù)的——簽訂了合同就要根據(jù)合同規(guī)定來履行義務(wù)和享有權(quán)利。正由于如此，東道國在簽訂合同時(shí)，會捉住我們國家企業(yè)對其法律環(huán)境不熟悉，利用本國法律庇護(hù)制訂對其有利的合同條款，使得中方企業(yè)在合同簽訂時(shí)就處于晦氣地位。2.合同履行風(fēng)險(xiǎn)合同發(fā)生效力后，雙方就要根據(jù)合同規(guī)定履行義務(wù)。當(dāng)前國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)處于初級階段，存在著非常多的不規(guī)范，很多企業(yè)并沒有認(rèn)真履行合同，而是以情勢變化為由隨意解釋合同來維護(hù)自己的權(quán)益。但在國外，尤其是在發(fā)達(dá)國家，嚴(yán)格遵照合同規(guī)定，尊敬合同效力是不變的原則——對于像情勢變化這樣的情況更是嗤之以鼻?！踩称渌匾娠L(fēng)險(xiǎn)1.反壟斷法風(fēng)險(xiǎn)由于國內(nèi)外市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于不同階段，導(dǎo)致我們國家和歐美發(fā)達(dá)國家在反壟斷法上有著顯著差距。東道國面對國外資本的進(jìn)入，會采用更嚴(yán)格的審查辦法。尤其是針對中方經(jīng)營理念中非常普遍的“薄利多銷〞，極有可能被定義為低價(jià)傾銷。同時(shí)，為了防止外資控制東道國市場，反壟斷法會對外資企業(yè)征收非常高的企業(yè)所得稅。2.勞工法風(fēng)險(xiǎn)需要指出的是，我們國家許多企業(yè)以至相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)學(xué)人士毛病地以為廉價(jià)勞動力是我們國家對外投資的一大成本優(yōu)勢。而很多國家的勞工法明確規(guī)定外資企業(yè)必需雇傭本國勞工或者本國勞工在企業(yè)所占比例，這就會對中方企業(yè)在勞工成本上的預(yù)算產(chǎn)生非常大的影響，我們國家所謂的“廉價(jià)勞動力優(yōu)勢〞也就蕩然無存。很多數(shù)據(jù)都表示清楚近年來中方在國外的勞動糾紛與勞工成本上的預(yù)算不夠息息相關(guān)。3.環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)聯(lián)合國國際法院對環(huán)境的權(quán)威解釋為：“環(huán)境并不是一個(gè)抽象的概念，而是代表了包含未出生的人在內(nèi)的、人類的生活空間、生活質(zhì)量健康。國家總體上負(fù)有保證在其管轄和控制的范圍之內(nèi)尊敬他國環(huán)境或超越本國控制以外的環(huán)境的義務(wù)，這一點(diǎn)已經(jīng)成為了與環(huán)境相關(guān)的國際法規(guī)范的一部分。〞但在國際投資中，資本輸出難免會帶來污染的移植。在我們國家企業(yè)步入國際市場時(shí)，切忌為了尋求利潤而無視國外的環(huán)境法規(guī)定。當(dāng)年雪孚龍被指證在厄瓜多爾傾倒污水，賠償十億美圓。而發(fā)生在墨西哥灣的英國石油公司鉆井平臺漏油事件把國際社會對跨國環(huán)境保衛(wèi)的關(guān)注推向了高潮。這些都是海外投資史上由于忽略環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的慘痛失敗的經(jīng)典案例?！菜摹撤勺兓L(fēng)險(xiǎn)在企業(yè)經(jīng)營經(jīng)過中，即使處處小心、面面俱到，也無法預(yù)測法律的變化。以中國外匯規(guī)制法律為例，從1989年到2009年，前前后后就更替了八次，其中2005年和2009年兩年均兩次更替。固然法律體系本身總在不斷完善，這對法律進(jìn)步起到積極作用，卻無法給企業(yè)提供法律確定性保障。再加上法自己的滯后性，又使得法律無法絕對穩(wěn)定的保留。法律變化風(fēng)險(xiǎn)最直接的影響就是使得企業(yè)在參考法律時(shí)會出現(xiàn)非常多的不確定性。二、產(chǎn)生海外投資風(fēng)險(xiǎn)的重要原因〔一〕國際投資者的經(jīng)營管理能力與其目的的選擇國際投資者在東道國投資的最終目的，是要實(shí)現(xiàn)利潤最大化。在既定的投資環(huán)境下，其投資目的能否實(shí)現(xiàn)，很大水平上取決于其本身的經(jīng)營管理水平的高低。而一個(gè)將要實(shí)行國際貿(mào)易投資的公司，其經(jīng)營管理水平，筆者以為，生產(chǎn)資源占領(lǐng)量、生產(chǎn)能力以及核心技術(shù)把握能力這“投資性三駕馬車〞將是決定性的因素。但是，綜合三個(gè)硬實(shí)力來說，做好充足預(yù)備并不是一朝一夕就能夠完成的。同時(shí)，盲目的唯盈利論讓許多企業(yè)的海外投資心態(tài)急躁且自負(fù)。往往非常片面地看待國際投資市場，制訂出非常不切實(shí)際的投資目的。這樣就使得投資運(yùn)行的結(jié)果和預(yù)定的相差甚遠(yuǎn)。所謂“親信知彼，戰(zhàn)無不勝〞，有關(guān)企業(yè)必需提升“投資性三駕馬車〞的硬實(shí)力，同時(shí)通過周密的研究和分析做出正確的判定，而且運(yùn)用科學(xué)的管理使投資活動獲得最大的收益?！捕硸|道國投資環(huán)境的影響我們國家的社會市場經(jīng)濟(jì)體制中，國家調(diào)節(jié)和干涉是維持企業(yè)發(fā)展的主要因素。而在資本主義市場經(jīng)濟(jì)尤其是在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中貿(mào)易保衛(wèi)盛行。而且，“走出去〞戰(zhàn)略是企業(yè)將投資活動開展在東道國的界域之內(nèi)，東道國的天然環(huán)境、政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境以及社會文化等都會對投資造成影響。這樣對于我們國家企業(yè)來說，現(xiàn)前階段國際政治經(jīng)濟(jì)格局以及大多數(shù)東道國的投資環(huán)境具有很高的不可控性?！踩澄覀儑蚁嚓P(guān)法律存在局限性由于海外投資是一種牽涉因素多、管理跨度大、宏觀調(diào)控性強(qiáng)的復(fù)雜的高條理投資與經(jīng)營活動，法制化是對外投資本身跨國性、控制性、實(shí)體性和高風(fēng)險(xiǎn)性等特點(diǎn)的基本要求。我們國家在對外投資立法上，一直都是落后于理論的，這和吸引外資立法先于理論構(gòu)成了鮮明的比照。在國內(nèi)層面，我們國家當(dāng)前也并沒有關(guān)于對外投資的基本法，綜合法律文件或者單行法，調(diào)整當(dāng)下對外投資合作活動的規(guī)范性文件重要出自于有關(guān)部門及地方，立法層級低而且分散，晦氣于合力發(fā)揮政策導(dǎo)向性作用。同時(shí)，我們國家對外投資戰(zhàn)略長期以來更多的是傾向于國有企業(yè)，卻沒有給予民營企業(yè)足夠的鼓勵(lì)和引導(dǎo)。綜上所述，在國際經(jīng)濟(jì)一體化的大環(huán)境下，我們所需要留意的，不僅僅僅是提升“投資型三駕馬車〞的經(jīng)濟(jì)推動力，更主要的是應(yīng)該樹立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)意識。近些年，我們國家各類企業(yè)出征海外市場大都鎩羽而歸，再次證明了我們國家海外投資項(xiàng)目極高的風(fēng)險(xiǎn)性。三、案例分析：中鐵局在波蘭的基礎(chǔ)設(shè)備投資的法律風(fēng)險(xiǎn)由于波蘭和烏克蘭將于2012年聯(lián)合舉辦歐洲杯，波蘭方面推出了A2高速項(xiàng)目的競標(biāo)，一共分為五段，其中中鐵局〔中海外聯(lián)合體〕僅以13億玆羅提的價(jià)格〔約3億歐元〕的低價(jià)優(yōu)勢獲得了A段和C段、總和49公里的項(xiàng)目競標(biāo)。但在2011年，由于波蘭的各類建筑成本較2009年大幅增加，使得中海外聯(lián)合體不得不要求波蘭額外支付約2.5億歐元的價(jià)款，而波蘭則按合同回絕支付，并于當(dāng)年6月13日終止了與中海外聯(lián)合體的合作合同。正所謂欲速則不達(dá)，一開始，中鐵局就已經(jīng)輸在了操之過急的心態(tài)上。波蘭原定標(biāo)的為28億玆羅提〔約9.33億美圓〕，中方的報(bào)價(jià)卻只要13億玆羅提〔約4.33億美圓〕。但之后所發(fā)生的一切都證明當(dāng)時(shí)簽訂的合同對投資商極其晦氣。比方本來認(rèn)定的8000米的橋梁打入樁，實(shí)際操作卻到達(dá)了六萬米〔合同簽訂風(fēng)險(xiǎn)〕。尤其是波蘭法律中明文規(guī)定外商在本國進(jìn)行投資時(shí)必需雇傭本國勞動者，這項(xiàng)條款一下就擊潰了中方價(jià)格牌的基礎(chǔ)——廉價(jià)勞動力。這就使得中方由于忽視了東道國的法律對引進(jìn)項(xiàng)目的勞動法要求，在一開始便輸?shù)酶筛蓛魞簟矂诠しL(fēng)險(xiǎn)〕。其次，由于鐵路建設(shè)是一項(xiàng)耗時(shí)很長的工程，會有季節(jié)環(huán)境上的變化。結(jié)果在建設(shè)經(jīng)過中，出現(xiàn)大量特種生物雨蛙遷徙的情況，而波蘭法律又規(guī)定雨蛙為保衛(wèi)動物，這就導(dǎo)致建設(shè)工人必需騰出兩周的時(shí)間來幫助雨蛙遷徙進(jìn)而加快進(jìn)度，讓中鐵局一下虧損了近億〔環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)〕。諾大的一個(gè)企業(yè)聯(lián)合體，竟然敗給了小小的青蛙，這看似難以想象的同時(shí)也恰是忽視前期預(yù)備的復(fù)雜性且操之過急而導(dǎo)致的必定。由此，公司的資金開始周轉(zhuǎn)不暢，中方企業(yè)開始拖欠波蘭工人的工資，導(dǎo)致大量的波蘭工人后來參與到了集體罷工的示威之中，給該企業(yè)帶來了宏大損失。在這里期間，我們國家又爆出了鐵道部部長劉志軍的腐敗案，這更增長了波蘭對中鐵局的不信任。而中方夢幻想象用兩國政治關(guān)系來要求波蘭出面支持聯(lián)合體也成了空言無補(bǔ)。由于波蘭經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇以及2012年歐洲杯所帶來的建筑業(yè)熱潮，波蘭國內(nèi)一些原材料價(jià)格和大型機(jī)械租賃費(fèi)上漲跨越5倍，而中鐵方面又無法申請更多的資金支持〔合同履行風(fēng)險(xiǎn)〕。至此，該項(xiàng)目的投資以失敗告終，并使得廣州柳工收買波蘭建筑商HSW的項(xiàng)目也因而擱淺，以至連波蘭總理圖斯克在秋季大選中也因而項(xiàng)目遭到了反對的攻擊。事后，對于中鐵局的慘敗而歸，許多人覺得難以想象。究竟，作為一個(gè)在國內(nèi)具有足夠?qū)嵙Φ拇笮推髽I(yè)，一敗涂地的結(jié)局確實(shí)是與其強(qiáng)大的國內(nèi)地位構(gòu)成了鮮明的比照。這也就說明相對于國內(nèi)市場競爭機(jī)制，國際市場競爭體制存在著更大的風(fēng)險(xiǎn)。中鐵局以“中式打法〞企圖拿下項(xiàng)目，就必定會忽略了大量的風(fēng)險(xiǎn)分析防備工作。不合理的合同簽訂預(yù)示著違約責(zé)任存在的必定性，勞工雇用問題也違背了東道國有關(guān)的勞工機(jī)制，沒有實(shí)地勘察則是為觸犯環(huán)境法規(guī)埋下了隱患，而層出不窮的政治問題也帶來了眾多不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)。四、海外投資法律風(fēng)險(xiǎn)的防備辦法海外投資項(xiàng)目所構(gòu)成的風(fēng)險(xiǎn)意識，已經(jīng)逐步成為我們國家經(jīng)濟(jì)和法律人才需要關(guān)注的重點(diǎn)。筆者以為，構(gòu)成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶ν饪蛇B續(xù)投資性發(fā)展觀，才是最大化躲避投資風(fēng)險(xiǎn)的重中之重。所謂的對外可連續(xù)投資性發(fā)展觀，是指：兼顧經(jīng)濟(jì)效益和法律成本，有保障地發(fā)展海外經(jīng)濟(jì)投資；兼顧本身發(fā)展和國際市場，建立經(jīng)濟(jì)集約型和尊敬國際型市場；兼顧本身生產(chǎn)方式和當(dāng)?shù)丨h(huán)境，建立資源節(jié)約型和環(huán)境友好型生產(chǎn)方式；在人文方面和環(huán)境方面做到統(tǒng)籌兼顧，在本身需求和國際市場上做到利益平衡。〔一〕企業(yè)形態(tài)選擇一般而言，我們國家企業(yè)應(yīng)該用一個(gè)境內(nèi)或者境外的子公司或者新設(shè)立的一個(gè)特殊目的公司〔SPV〕作為簽約主體以防止母公司承當(dāng)太多的法律風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任。特殊目的公司自己是一個(gè)有限責(zé)任公司，擁有獨(dú)立的法人地位。以這樣一個(gè)公司的名義所參與的投資活動，能夠有效地避免母公司承當(dāng)太多的法律責(zé)任。不外在建立SPV時(shí)，母公司為了保險(xiǎn)起見應(yīng)當(dāng)咨詢有關(guān)的國際會計(jì)事務(wù)所了解有關(guān)稅法的規(guī)定。同時(shí)，若SPV最終退出東道國市場，可以以通過股權(quán)讓渡的方式最大化地減少損失?！捕硠诠て赣眠x擇海外投資企業(yè)應(yīng)充足了解東道國的勞動法規(guī)，避免可能發(fā)生的勞動法風(fēng)險(xiǎn)。在計(jì)算勞動力成本時(shí)也應(yīng)慎重，要留出足夠的資金來彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的勞動爭議。作為海外投資的主體，對東道國勞工聘用要求必需認(rèn)真地研究，計(jì)算勞動成本，尤其是對規(guī)定只能使用本國勞動力的國家更應(yīng)該細(xì)心研究，以免發(fā)生不需要的勞動爭議進(jìn)而影響投資?！踩撤森h(huán)境變化風(fēng)險(xiǎn)及其他法律風(fēng)險(xiǎn)的躲避對于投資項(xiàng)目而言，投資者應(yīng)當(dāng)了解當(dāng)?shù)胤蓪ν鈬顿Y者的市場準(zhǔn)入機(jī)制、對資源類投資的限制性規(guī)定、對投資所得征稅的法律規(guī)定。但現(xiàn)實(shí)情況可能愈加復(fù)雜，許多國家的法律體系我們并不了解，尤其像秘魯這類的國家，法律體系不是很透明，會對我們國家投資者在海外投資經(jīng)過中增長不小的難度。另外，諸如像把握波蘭語等小語種的人才，在我們國家非常的稀缺，這就需要我們國家投資者在投資之前對當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境做出足夠了解，以至應(yīng)中選擇躲避這樣的高法律環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的國家。相對來說，法律變化風(fēng)險(xiǎn)是比較具有可控性和可操作性的。究竟法律自己具有相對的穩(wěn)定性。只要在簽訂合同的時(shí)候，雙方就出現(xiàn)爭議后的法律適用作出約定參加“穩(wěn)定條款〞或者類似的條款，約定使用現(xiàn)行法律以對抗可能存在的不穩(wěn)定性?！菜摹澈贤L(fēng)險(xiǎn)的防備在合同簽訂完畢、履行的期間，出現(xiàn)最多的就是違約責(zé)任。我們國家企業(yè)在對外投資經(jīng)過中，不僅要留意本身違約的風(fēng)險(xiǎn)，更應(yīng)當(dāng)留意對方違約責(zé)任出現(xiàn)的可能。最常見的就是明明一方利益遭到了損失，在實(shí)際判例中卻無法計(jì)算的，此時(shí)相關(guān)企業(yè)必需要承當(dāng)有關(guān)的舉證責(zé)任，否則就要承當(dāng)相應(yīng)的后果?！参濉臣訌?qiáng)我們國家海外投資法律制度的建設(shè)完善的海外投資政策支持體系應(yīng)當(dāng)包含完善的國內(nèi)立法、全面的政策體系以及多條理的對外投資效勞促進(jìn)體系。考慮到我們國家如今的詳細(xì)國情和海外投資發(fā)展?fàn)顟B(tài)，筆者以為我們國家應(yīng)當(dāng)借鑒大多數(shù)國家使用的分散型立法方式。以美國為例，通