新《證券法》實施后“看門人”獨立性解析

新《證券法》實施后“看門人”獨立性解析摘要：“看門人”獨立性包括形式獨立性與實質獨立性，呈現(xiàn)一種相對的動態(tài)的博弈狀態(tài)，分別以自由證券市場與委托代理關系作為經(jīng)濟基礎與法理基礎。新《證券法》充分認識到自由市場對證券業(yè)發(fā)展的重要性并對“看門人”獨立代表市場信用提出更高要求，但仍然存在著遴選方式未變、獨立性評判標準缺失、獨立履職授權缺乏、獨立擔責規(guī)定不足等問題。為此應當以新《證券法》施行為契機創(chuàng)設“看門人”獨立性實現(xiàn)路徑，具體包括注重市場對“看門人”獨立性的基礎性力量、重構委托代理關系從“看門人”遴選中保障其獨立性、加快建立與完善“看門人”獨立性的評判標準、從賦予權利角度保障“看門人”獨立履職并建立健全責任機制約束其獨立擔責。關鍵詞：新《證券法》；“看門人”；獨立性；解析被視為核驗服務之靈魂的獨立性對于“看門人”而言不可或缺，缺乏獨立性的“看門人”因無法取信于社會公眾而喪失其存在的價值與意義，理論界與實務界對此已形成共識，并就如何實現(xiàn)“看門人”獨立性展開長期的爭論與探討。2020年3月1日新修訂的《證券法》與舊法相比修改完善證券發(fā)行制度、大幅提高違法成本、設立專章保護投資者利益，標志著以“政府信用”為證券質量背書時代的終結，對“看門人”獨立性提出更高要求。一、“看門人”獨立性之內涵“看門人”獨立性包括形式上與實質性上的獨立性，并且從來不是“絕對”與“靜態(tài)”的獨立，而呈現(xiàn)一種相對的動態(tài)的博弈狀態(tài)。“看門人”與獨立性相輔相成，“看門人”獨立性的實現(xiàn)并非憑空產(chǎn)生，而必須有賴于一定的經(jīng)濟基礎與法理基礎。（一）形式上的獨立性“看門人”形式上的獨立性又稱為外在獨立性或表面獨立性，是指“看門人”具有獨立的身份、地位與利益，其在組織地位、人事關系、財務關系、經(jīng)營關系等各方面均與被核驗的發(fā)行人/上市公司不存在任何影響核驗客觀公正性的關系?！翱撮T人”形式上的獨立性要求“看門人”在第三方面前呈現(xiàn)一種獨立于發(fā)行人/上市公司的身份，具有判斷直觀、第三方評判且以否定性評價作為基本表現(xiàn)形式等特點?！翱撮T人”與被核驗對象是否具有某種利益關系通常具有相對簡單的標準，如注冊會計師任職公司財務顧問、證券律師受聘公司法律顧問、證券評級機構大量持有某上市公司股票或者具有其他密切關系，則被認為缺乏形式上的獨立性。形式上的獨立性通常由“看門人”之外的第三方進行評判，評判者以“看門人”與被核驗對象是否具有特殊關系為標準對其獨立性進行判斷，一旦認為“看門人”與被核驗對象具有某種特殊關系便無法保持客觀公正，因此“看門人”形式獨立性是對其是否具有獨立性最為直觀的判斷標準。只要“看門人”與被核驗對象存在某種利益關系，社會公眾則認為“看門人”喪失獨立性，“看門人”所作的核驗結論不足以取信于人，因而“看門人”形式上的獨立性通常作為一個對獨立性的否定性評判標準而存在。（二）實質上的獨立性“看門人”實質上的獨立性也稱為精神獨立性或事實獨立性，不僅要求“看門人”具有獨立身份，與發(fā)行人/上市公司之間不存在任何經(jīng)濟聯(lián)系或者有損于獨立性的其他任何關系外，還要求“看門人”在從事核驗工作中的行動、思想與意見不受任何主體或外界因素的影響、干預或約束?！翱撮T人”實質上的獨立性對“看門人”獨立性提出更高要求，即使“看門人”與發(fā)行人/上市公司之間不存在任何影響形式上獨立性的關系，也應當對各方壓力不予屈從而始終保持客觀無私的精神態(tài)度。“看門人”實質上的獨立性不像形式獨立性那般具有相對客觀的評價標準，無法直接從“看門人”與發(fā)行人/上市公司不具有特殊關系的角度進行直觀判斷，而是需要從“看門人”的心理狀態(tài)與職業(yè)道德層面對其是否保持客觀公正立場、是否不偏不倚進行考量，即使“看門人”與發(fā)行人/上市公司在形式上保持獨立也無法代表其實質與精神的獨立?！翱撮T人”實質上的獨立性很大程度上為“看門人”的自我評價而非第三方評判，受職業(yè)道德規(guī)范的約束?！翱撮T人”形式上獨立性是“看門人”獨立性的前提與基本要求，“看門人”只有在精神上實現(xiàn)獨立性才是真正的獨立。（三）相對的動態(tài)博弈狀態(tài)理論中的“看門人”獨立性更接近于一種應然狀態(tài)，然無論學界對“看門人”應當在形式上與實質上保持獨立如何寄予厚望，無法否認的是超然的、絕對的、靜態(tài)的獨立性并不存在，“看門人”獨立性是在各種因素影響之下的一個相對的動態(tài)的博弈過程?！翱撮T人”獨立性是相對而非絕對的，“看門人”無法存在于真空之中而總是與外界發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，不僅形式上絕對獨立性無法實現(xiàn)，精神上絕對超然也不切實際，因此只要其獨立性能夠保持于公眾期望值水平之上具有社會可接受性，便視為具有獨立性，當然隨著公眾期望值提高及社會可接受程度降低，“看門人”獨立性的相對標準會逐步提升?！翱撮T人”獨立性呈動態(tài)的博弈過程，并非存在于真空之中的“看門人”面臨外界環(huán)境、生存發(fā)展、聲譽資本與法律責任等各方面的利益誘惑或者壓力，其核驗業(yè)務的獲得、費用的收取、盡職調查的程序履行、法律與職業(yè)道德的約束等無一不左右“看門人”的思想與精神，是否為獲得核驗業(yè)務與收取驗證費用而在某種程度上屈從于發(fā)行人/上市公司，一方面反映了“看門人”與發(fā)行人/上市公司之間的博弈，對“看門人”形式上獨立性產(chǎn)生影響，另一方面折射出“看門人”內心的自我博弈，對“看門人”實質獨立性產(chǎn)生影響，“看門人”獨立性是其在對各種利益權衡取舍之后所呈現(xiàn)的結果。（四）以自由證券市場作為實現(xiàn)的經(jīng)濟基礎從“看門人”角色產(chǎn)生來看，“看門人”獨立角色的產(chǎn)生與公司治理模式的發(fā)展密不可分，本質上代表了“市場信用”的“看門人”基于市場需求產(chǎn)生并在市場中發(fā)展，衍生出對“看門人”需求的自由證券市場是“看門人”獨立性實現(xiàn)的經(jīng)濟基礎。按照法經(jīng)濟學的觀點，公司經(jīng)理人會與股東通過“建立綁定關系”來自愿限制某些利己行為以獲得公司更高股價，經(jīng)理人主動向擁有專業(yè)知識的會計師、律師、證券分析師等尋求認證，以打消信息不對稱狀況下投資人對于公司證券品質的顧慮或者懷疑，除專業(yè)性是會計師、律師、證券分析師等所必須具備的基本素質外，獨立性是證券中介機構作為“看門人”而非“代言人”的本質區(qū)別。從“看門人”的角色發(fā)展來看，成熟資本市場中“看門人”的外部監(jiān)督作用異常重要，對證券市場的監(jiān)管不可或缺，即使長期奉行自由放任理念的歐美國家在多次經(jīng)驗教訓中亦意識到必要的監(jiān)管是證券市場健康有序發(fā)展的保障，但政府不能代替市場，監(jiān)管措施不能等同于市場力量，政府對證券市場的監(jiān)管應當始終與市場保持一定距離。在籌投資者與監(jiān)管者之間廣泛存在的是中介機構與市場組織機構，由證券公司、會計師事務所、律師事務所、證券分析機構與資信評級機構等構成的中介機構，為證券市場信息提供核驗與認證服務，既不隸屬于籌投資者，亦不依附于政府，以獨立性為特征成為自由證券市場的重要一極。（五）以委托代理關系作為實現(xiàn)的法理基礎證券市場中介機構作為證券市場以提供核驗服務為內容的第三方，其“看門人”身份的獲得必須依賴于委托代理關系的建立，委托代理關系是“看門人”獨立性實現(xiàn)的法理基礎。為解決信息不對稱，發(fā)行人/上市公司委托具備專業(yè)知識的“看門人”核驗與認證，使投資者能夠信賴經(jīng)“看門人”背書的信息符合真實性、準確性與完整性要求，發(fā)行人/上市公司與“看門人”之間無疑也是一種委托代理關系。然而這種委托代理關系有別于普通民事領域委托代理關系且存在悖論，在委托人、代理人與受益人上存在嚴重的利益沖突：“看門人”由發(fā)行人/上市公司選聘并支付報酬但卻為投資者利益服務，委托人與受益人不一致甚至存在嚴重的利益沖突，這種利益沖突有可能導致“看門人”逆向選擇異化為發(fā)行人/上市公司的“代言人”。良好的證券市場中，發(fā)行人/上市公司與投資者利益應當具有一致性，發(fā)行人/上市公司需要籌資與投資者需要投資的共同目標是實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化，兩者均從企業(yè)財富的增長中實現(xiàn)雙贏。而現(xiàn)實是，發(fā)行人/上市公司為了獲得資金粉飾財務報表，投資者為“投機”不惜挺而走險，證券價格脫離其價值，證券市場風云變幻，發(fā)行人/上市公司與投資者相愛相殺。委托人與受益人利益沖突的情況下，處于委托代理關系中的“看門人”的獨立性面臨巨大考驗。二、新《證券法》下“看門人”獨立性之評析新《證券法》使證監(jiān)會的角色被弱化、中介機構的職能和作用愈加凸顯，新法充分認識到自由市場對證券業(yè)發(fā)展的重要性并對“看門人”獨立代表市場信用提出更高要求，但在對“看門人”獨立性的制度設計上仍然存在著遴選方式未變、評判標準缺失、獨立履職授權缺乏及獨立擔責規(guī)定不足等問題。（一）角色產(chǎn)生：對“看門人”獨立性要求明顯增強新《證券法》改核準制為注冊制，將原公開發(fā)行股票需要“具有持續(xù)盈利能力，財務狀況良好”變更為“具有持續(xù)經(jīng)營能力”，同時取消公開發(fā)行債券的一系列財務指標要求。原證監(jiān)會發(fā)審委的權力下放至證券交易所，證券交易所有權審核公新《證券法》實施后“看門人”獨立性解析開發(fā)行證券申請，判斷發(fā)行人是否符合發(fā)行條件與信息披露要求，督促發(fā)行人完善信息披露內容。新《證券法》市場化進程釋放出巨大的市場空間，政府信用讓位于市場信用，證券服務機構作為證券市場的“第三只眼”，對其獨立性提出迫切要求。新《證券法》第25條的規(guī)定雖與舊法完全一致，但兩者適用背景截然不同，核準制下既然政府已對發(fā)行人的財務狀況及持續(xù)盈利能力進行認可，發(fā)行人在股票發(fā)行后經(jīng)營與收益的變臉只能由發(fā)行人自負、相關風險只能由投資人自擔的規(guī)定明顯有違公平。IPO注冊制下，政府不對發(fā)行人財務狀況進行審核，也無須考察發(fā)行人是否具有持續(xù)盈利能力，只要求發(fā)行人嚴格遵守信息披露制度要求進行信息披露，投資者通過“看門人”的認證行為對證券是否具有價值進行甄別后謹慎投資，從而實現(xiàn)“賣者有責，買者自負”。作為發(fā)行人/上市公司與投資者之間橋梁的“看門人”重要性凸顯，其獨立判斷是市場信用的基礎。（二）身份獲得：對“看門人”遴選方式并無改變修訂前的《證券法》已意識到“看門人”應保持獨立身份并試圖以立法形式將其與服務對象隔離，規(guī)定證券服務機構及其工作人員在一定期限內禁止買賣發(fā)行人/上市公司股票。新《證券法》繼承這一規(guī)定并加以強化，然而結合新《證券法》上下文來看，第41條先行規(guī)定了證券服務機構及其工作人員不得泄露所知悉的商業(yè)秘密，因此禁止在一定期限內買賣證券的規(guī)定并非單為“看門人”獨立性而設，立法本意更多是為保護商業(yè)秘密及禁止內幕交易。盡管如此，新《證券法》對“看門人”的獨立遴選并未作出修訂。為解決“看門人”選任難題及提高上市公司信息質量，證監(jiān)會發(fā)布《上市公司治理準則》規(guī)定董事會可以根據(jù)股東大會決議設立審計委員會，并賦予審計委員會提議聘請或更換外部審計機構的權利，隨后證監(jiān)會進一步修改準則將“可以”設立強化為“應當”設立，但審計委員會獨立性、專業(yè)性、職權配置等并未修改。根據(jù)制度設計，審計委會員對居于“看門人”核心地位的外審機構的聘請或解聘雖有提議權，但最終由股東大會審議決定，然而股東大會權力在目前公司股權結構不合理、治理機制不健全、中小投資者眾多且分散、內部人控制嚴重的狀況之下難免旁落，委托代理關系悖論無法破解。作為有限理性經(jīng)濟人的“看門人”難以從經(jīng)濟關系上脫離管理層實現(xiàn)其獨立身份，新《證券法》對此并無更多建樹。（三）獨立性評判：對“看門人”獨立性評判標準缺失新《證券法》及相關法律法規(guī)對“看門人”獨立性評判依據(jù)有所缺失，除注冊會計師外，僅有關于保薦人、證券服務機構應保持獨立性的原則性條款。《注冊會計師法》第6條雖保護注冊會計師與會計師事務所依法獨立、公正執(zhí)行業(yè)務，但缺少具體界定措施；第15條允許注冊會計師承辦會計咨詢與會計服務業(yè)務，但并無業(yè)務兼營時獨立性的評價標準；第18條關于回避的規(guī)定只涉及注冊會計師，并未規(guī)定會計師事務所不予回避時是否具有獨立性；財政部頒發(fā)的系列《注冊會計師獨立審計準則》雖注明“獨立”二字但僅為專業(yè)技術性規(guī)范?！堵蓭煼ā返?0條與31條規(guī)定律師在擔任法律顧問與代理人時應維護委托人合法權益，第38條規(guī)定了律師嚴格的保密義務，維護委托人合法權益與保密義務始終是律師制度的基石?！堵蓭熓聞账鶑氖伦C券法律業(yè)務管理辦法》明確要求律師事務所及其指派的律師從事證券業(yè)務應遵循獨立原則，不得在同一證券業(yè)務中為具有利害關系的不同當事人出具法律意見，律師擔任公司及其關聯(lián)方董事、監(jiān)事、高級管理人員或存在其他影響獨立性的情形，所在律師事務所不得接受該公司委托提供證券法律服務。事實上，上述標準不足以對律師及律師事務所獨立性進行客觀評價，經(jīng)濟利益、自我評價、過度推介、密切關系與外界壓力等對獨立性產(chǎn)生影響的因素并未涉及。（四）作用發(fā)揮：對“看門人”獨立履職授權缺乏包括新《證券法》在內的現(xiàn)行法律法規(guī)對“看門人”獨立履職授權有限，會計師事務所在充當證券市場“看門人”時，調查取證因只是平等民事主體之間的查驗而不具有強制力，只有在被查驗對象積極配合與協(xié)助的情形下才能順利開展，一旦被查驗對象刻意造假或惡意串通應付函證，注冊會計師即使履行了必要程序仍然可能無法發(fā)現(xiàn)端倪，這也折射出審計固有的局限性。1999年《證券法》在對“看門人”過錯認定時規(guī)定，只有當其未按照職業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告時才對負有責任的部分承擔連帶責任，《證券法》于2014年修訂時摒棄了上述客觀標準而代之以“未能勤勉盡責”的抽象原則，加大了“看門人”的法律責任卻并未賦予相應的調查取證權?！堵蓭煼ā返?5條賦予律師的調查取證權在行使中亦受到多重制約。一方面，律師不屬于國家機關工作人員，律師調查取證權在本質上并非公權，律師在有關部門與人員對其調查取證權不予認可時只能向檢察院或法院求助而不能直接調取證據(jù)，且律師能夠求助的情形只限于辦理具體訴訟案件，律師出具法律意見書作為典型的“非訴”業(yè)務，既無法取得法院調查令也不能向司法機關申請調查取證。另一方面，隨著對民事主體信息保護的加強，律師法雖賦予律師調查取證權但未規(guī)定他人應當配合的義務，因而在實踐中，律師很難僅憑授權委托書、律師事務所介紹信與律師證查詢到除委托人之外的第三方信息。（五）責任承擔：對“看門人”獨立擔責規(guī)定不足盡管根據(jù)聲譽資本理論“看門人”不會為拿自己數(shù)十年建立起來的信譽冒險，修訂前的《證券法》無聲譽資本的直接規(guī)定，僅由“看門人”單行立法進行規(guī)范，如《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第5條規(guī)定保薦代表人應當珍視和維護職業(yè)聲譽，第63條規(guī)定證監(jiān)會建立保薦信用監(jiān)管系統(tǒng)，必要時可將違法違規(guī)行為與不良行為記錄公之于眾?！堵蓭熓聞账鶑氖伦C券業(yè)務管理辦法》第29條規(guī)定建立律師從事證券法律業(yè)務的資料庫和誠信檔案，并按規(guī)定將律師事務所及律師所受處理處罰信息予以公開。新《證券法》加強了包括“看門人”在內所有主體的法律責任，尤其是對中介機構違法違規(guī)行為懲處更為嚴厲與全面，可謂新法的一大進步。一方面，進一步糾正“重行輕民”責任模式，加大投資者保護，授予投資者保護機構調解權及直接起訴權，并以立法形式確立代表人訴訟制度，推動民間維權與監(jiān)督力量；另一方面，大幅提高處罰幅度，對罰款金額大幅提高；在無業(yè)務收入或者業(yè)務收入過低時仍可處以高額罰款并加大對于直接責任人員的罰款。但新《證券法》仍要求以行政處罰或刑事裁判作為追究發(fā)行人/上市公司及“看門人”民事責任的前置程序，并且賠償范圍嚴格以實際損失為限，無法足以威懾包括“看門人”在內的違法主體，除此之外，新《證券法》亦并不涉及各“看門人”的責任分配。三、新《證券法》下“看門人”獨立性之實現(xiàn)路徑應當以新《證券法》施行為契機創(chuàng)設“看門人”獨立性實現(xiàn)路徑，注重市場對“看門人”獨立性的基礎性力量，重構委托代理關系從“看門人”遴選中保障其獨立性，加快建立與完善“看門人”獨立性的評判標準，從賦予權利角度保障“看門人”獨立履職并建立健全責任機制約束其獨立擔責。（一）注重市場對“看門人”獨立性的基礎性力量從“看門人”角色產(chǎn)生與發(fā)展來看，其作為自由證券市場自然孕育的結果，基于市場信用需要而產(chǎn)生與發(fā)展，即使中國證券市場“看門人”未經(jīng)自由市場洗禮而由立法強制催生，也必須盡快提供健康有序的證券市場環(huán)境供其發(fā)展，必須認識到結構完整、競爭充分的自由證券市場是實現(xiàn)“看門人”獨立性的經(jīng)濟基礎，充分注重自由證券市場對“看門人”獨立性的基礎性力量。為此首先需要全面推進注冊制進程，在“政府信用”進一步讓位于“市場信用”中強化“看門人”獨立性?！罢庞谩迸c“市場信用”呈此消彼長狀態(tài)，“看門人”在脫離對“政府信用”的依賴后將獨立對“市場信用”負責。［8］其次，應進一步調整市場結構，籌投資者、證券中介機構、市場組織機構與監(jiān)管者四類主體中以籌投資者為主角，后三類主體按照角色設計既分工合作又各司其職，作為證券服務機構是當前資本市場的參與者與聯(lián)結者，需要獨立承擔起“看門人”的職責。再次，積極培育證券市場中的投資者力量，使投資者具有足夠的風險意識、審慎的投資態(tài)度與更為專業(yè)化的投資技能，能夠對發(fā)行人/上市公司及“看門人”形成有力監(jiān)督，促使“看門人”在形式上與實質上實現(xiàn)獨立性，并逐步提高“看門人”獨立性的公眾期望值與社會評判標準。（二）重構委托代理關系從“看門人”遴選中保障其獨立性為實現(xiàn)“看門人”身份的獨立性，必須重構委托代理關系，適格的委托人需完全獨立于發(fā)行人/上市公司、具備專業(yè)性與監(jiān)督能力且能夠代表投新《證券法》實施后“看門人”獨立性解析資者。綜合上述因素，中證中小投資者服務中心是不二人選。第一，投服中心具有獨立性，五名股東分別是與發(fā)行人/上市公司無直接利害關系的深交所、上交所、上期所、中期所與中結算；第二，投服中心具備專業(yè)性，以對投資者的多項保護措施作為經(jīng)營范圍，包括公益宣傳與教育、應投資者要求進行調解、支持公益訴訟、代表投資者反映訴求等；第三，投服中心具有監(jiān)督能力，自成立后已多次成功幫助中小投資者行權，社會效應良好并深受投資者信任。適合的代理人可通過公開招投標方式遴選產(chǎn)生，首先由投服中心遵循信息公開原則向所有不特定的潛在中介機構發(fā)出邀請，新《證券法》取消中介機構市場準入限制后擴大了供應商供給量，使“看門人”公開遴選更具可操作性；其次，將聲譽資本作為評判的重要標準，以公平公正為原則設置評選標準；再次，依據(jù)優(yōu)勝劣汰原則，按照事前確定的客觀標準對所有投標的中介機構公正評價并擇優(yōu)選擇；最后由投服中心與中標的中介機構簽訂委托代理合同，投服中心統(tǒng)一向各發(fā)行人/上市公司收費后分別直接向中介機構支付，阻斷發(fā)行人/上市公司之間直接的經(jīng)濟聯(lián)系，服務費用的支付不受鑒證結論或最終意見的影響而以按時完成委托事項為標準。（三）加快建立與完善“看門人”獨立性的立法評判體系理論界雖普遍認同“看門人”獨立性包括形式獨立性與實質獨立性的觀點，但如何以立法標準對形式獨立性尤其是實質獨立性進行評判并無系統(tǒng)規(guī)定，前者多分散于不同類型“看門人”的單行立法或行政規(guī)范，后者則通過“看門人”的行業(yè)協(xié)會制定某些職業(yè)道德規(guī)范加以約束，屬于行業(yè)自律性規(guī)定而并不具有法律強制約束力。除此之外，“看門人”獨立性多作為學術研究對象而未能納入立法直接調整的范疇。因此必須加快建立與完善“看門人”獨立性的立法評判體系。一方面，盡管現(xiàn)有研究成果多關注于注冊會計師獨立審計，但無論是《獨立審計基本準則》還是系列《獨立審計具體準則》或《獨立審計實務公告》，均屬于財務專業(yè)性規(guī)范而非從法律角度對審計獨立性進行規(guī)定，除此之外更無相對統(tǒng)一的評價標準，因此應當建立對不同類型“看門人”獨立性的相對統(tǒng)一的評判體系；另一方面，應當通過將抽象的實質性獨立標準與相對客觀的形式獨立標準相結合方式來設定具有可操作性的具體評判標準，從經(jīng)濟利益、自我評價、過度推介、密切關系、外界壓力等方面對影響獨立性的因素進行分析并設置標準，將零散的職業(yè)道德規(guī)范上升為相對完備的立法形式，以增強對“看門人”獨立性的約束。（四）從賦予權利角度保障“看門人”獨立履職縱觀證券法制，對“看門人”均奉行“義務本位”原則設置層層規(guī)則，約束其勤勉盡責使之不敢越雷池半步，然而對“看門人”而言，一味強調義務卻不賦予其充分的執(zhí)業(yè)權利，勢必影響其獨立履