民法司考復(fù)習(xí)的基本要領(lǐng)二

民法司考復(fù)習(xí)的基本要領(lǐng)（二）一全面梳理民法基本原理，是司法考試中民法復(fù)習(xí)的第一步。為什么要強調(diào)梳理民法原理的重要性呢？這是由民法原理在司法考試中的極端重要性決定的。接觸過一些考生，在復(fù)習(xí)司法考試的過程中，不看指定教材、不看大綱，整天抱著法律法規(guī)匯編啃法條，有的叫做“重點法條”。這種單刀直入的復(fù)習(xí)方法看似節(jié)約了時間，也仿佛摸清了司法考試的命題傾向，如考實際操作，不考純粹理論等。實際上，這類復(fù)習(xí)策略卻是極不恰當(dāng)?shù)?，它既不能?jié)約時間，也沒有扣準命題特點與規(guī)律。[注1]試想，在沒有掌握基本原理的情況下就徑行看法條，領(lǐng)會與掌握法條的成本就會增加，時間不僅沒有節(jié)約反而浪費了。不妨舉個例子說明一下這個問題。我國《合同法》第51條規(guī)定，“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。如果沒有掌握民法尤其是合同法中關(guān)于合同效力的基本原理，單看這一條文，似乎只能領(lǐng)會到假如權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，這種無權(quán)處分合同就有效。也就是說，在這個法條中“合同有效”的字眼非常突出，不求甚解的考生可能還會以為這個條文太容易了，反正“追認了就有效嘛”，不費多少功夫，瞄上一眼就可以輕松搞定這個51條！但在事實上并沒有這么簡單。這個條文背后蘊藏著經(jīng)典的民法原理。一方面，涉及到無權(quán)處分的知識。什么叫做無權(quán)處分？現(xiàn)行法律并沒有對無權(quán)處分的定義作出任何規(guī)定，這必須要借助于民法基本原理。所謂無權(quán)處分即是沒有處分權(quán)的人對他人財產(chǎn)的處分行為。但是，處分權(quán)是不是單純指所有權(quán)前提下的處分權(quán)？根據(jù)民法基本原理，所有權(quán)是所有人占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！段餀?quán)法》第39條也規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”。既然處分權(quán)是所有權(quán)的一項權(quán)能，那么，是不是處分權(quán)就只是所有權(quán)人的權(quán)利呢？顯然，如果考生能夠?qū)γ穹ɑ驹碜龅皆鷮嵳莆盏脑?，處分?quán)并不只是所有權(quán)人的權(quán)利，它還包括被授權(quán)處分的人的權(quán)利。例如，甲授權(quán)乙將其一臺使用兩年的舊電腦出賣，乙盡管不是所有權(quán)人，但根據(jù)授權(quán)，他卻取得了對該臺舊電腦的處分權(quán)?！盁o權(quán)處分”中的“處分”是不是僅僅指法律處分？比如買賣、贈與等？顯然也不是的，這里的“處分”不僅包括法律處分，也包括事實處分。例如，湯姆花錢買了一本法律詞典用來準備司法考試，但他的同學(xué)約翰沒有買到，就非常嫉妒，生怕競爭對手湯姆因為有了這本法律詞典而通過了司法考試，于是趁湯姆不注意時，把他的法律詞典扔到了垃圾桶，這就是屬于事實上的無權(quán)處分。我國《合同法》規(guī)定的“無權(quán)處分”是從合同這一法律行為角度切入的，當(dāng)然屬于法律上的無權(quán)處分。一般來說，法律上的無權(quán)處分構(gòu)成效力待定，事實上的無權(quán)處分則構(gòu)成侵權(quán)行為。所以，只有全面理解無權(quán)處分的概念才能領(lǐng)會這一條文的立法涵義。另一方面，51條還涉及到合同效力的基本原理。在合同法學(xué)上，合同的效力形態(tài)有四種，分別是有效、無效、可變更或可撤銷以及效力待定。這只是合同法理論上的總結(jié)，但在我國現(xiàn)行《合同法》中卻都有相應(yīng)的規(guī)則，這些規(guī)則不可能直接總結(jié)出合同效力的四種形態(tài)，只能借助于法理歸納，這些知識點又恰恰是民法考試大綱要求考生掌握的內(nèi)容，也是司法考試真題中經(jīng)常出現(xiàn)的題目。如果考生只關(guān)注法條，不了解法條背后的理論依據(jù)，一旦出現(xiàn)這樣的題目，可能就會失分。此外，如果追求觸類旁通，要全面理解這個條文還要結(jié)合《物權(quán)法》上的善意取得制度以及無權(quán)代理中的追認規(guī)則加以領(lǐng)會。不妨以2002年首次國家司法考試卷三的第2題為例，進一步說明掌握《合同法》第51條背后民法基本原理的重要性。題目是這樣的：甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于乙丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪一是正確的?A．無效；B．有效；C．效力待定；D．可變更或撤銷。顯然，這個題目是一道簡單的基礎(chǔ)知識考查題，就是考查合同的效力形態(tài)的辨別或者說效力形態(tài)的判斷。如果單純按照合同法第51條的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，這個法律條文并沒有指明合同的效力形態(tài)名稱，也就是說，沒有直接規(guī)定選擇項中ABCD所列的效力形態(tài)，只是規(guī)定“經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”，稍微粗心的考生一旦回憶起這一規(guī)定，可能就會不假思索地選擇了B（有效），但很遺憾，這一選擇顯然是錯誤的，因為法律明確規(guī)定只有“經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的”，該合同才是有效的。從題目的表述來看，它并沒有指明甲是否追認或者乙是否取得處分權(quán)，既然沒有指明，答案就不可能是B。然而，這個條文也沒有指明假如權(quán)利人未追認或者無權(quán)處分人沒有取得處分權(quán)時合同的效力，根據(jù)法律的反面解釋方法，我們只能認定在這種情況下合同是無效的，那么，我們能不能就此認為答案是A（無效）呢？顯然也不能，因為題目中也沒有表述甲拒絕追認或者乙沒有取得處分權(quán)。此時，要正確解答這個題目，必須借助基本法理，那就是無權(quán)處分的合同效力形態(tài)是效力待定，也就是說，既然是效力待定，“等待確定”，等待誰來確定呢？就是等待權(quán)利人通過“追認”來確定，或者無權(quán)處分人通過“取得處分權(quán)”來確定合同的效力，簡單地說，“追認則有效，不追認則無效”。而這個題目的題干也恰恰沒有說明是否追認或者是否取得處分權(quán)，那么，答案也就只能是C（效力待定）了。合同的效力形態(tài)在過去的司法考試中不只考過這一道題目，像直接考查合同效力形態(tài)判斷的題目單是在2002年就考了3道，除了剛才的這一題，還有第13題、第15題。可見，在沒有掌握民法的基礎(chǔ)知識、基本概念和基本原理之前，就直接略過這些必備前提而單純地去看法條，是很容易吃虧的。在掌握重點法條之前，必須首先對民法的基本原理有一個全面的梳理，不能說要精通掌握，但至少是熟悉基本框架和基本知識的。尤其是司法考試中直接考察民法基礎(chǔ)理論的題目年年都有，并且所占分值還不在少數(shù)。為了說明民法基本原理掌握的重要性，再舉一道典型題目加以分析。2006年卷三第1題：下列哪種情形成立民事法律關(guān)系？A．甲與乙約定某日商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜；B．甲對乙說：如果你考上研究生，我就嫁給你；C．甲不知乙不勝酒力而極力勸酒，致乙酒精中毒住院治療；D．甲應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳，因抽筋溺水身亡。顯然，這是對民事法律關(guān)系概念的考查，民事法律關(guān)系并非立法上的概念，它是法學(xué)家理論抽象的結(jié)果。我國現(xiàn)行民事法律都沒有對“民事法律關(guān)系”這一概念作出規(guī)定，只能借助于民法基本原理來理解民事法律關(guān)系，即民法所調(diào)整的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。在學(xué)理上，民事法律關(guān)系有事實意義上的民事法律關(guān)系和規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系之分，前者是我們?nèi)粘Ｉ钪薪?jīng)常遇到的民事法律關(guān)系，如陳冠希拍了一張“艷照”、張柏芝生了一個兒子等等，都是事實意義上的民事法律關(guān)系，但立法者卻不可能對這些具體的民事法律關(guān)系一一解答，立法只能解決規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系，即通過大量的行為規(guī)范，將市民社會中存在的各種利益形態(tài)上升為民事權(quán)利，以民事權(quán)利為軸心建立起市民社會法律關(guān)系的模型體系。判斷民事法律關(guān)系關(guān)鍵看是否產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，換句話說，民事法律關(guān)系是受民事法律所調(diào)整后的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系。所以，判斷民事法律關(guān)系的關(guān)鍵在于看其三個要素，即主體、客體和內(nèi)容。其中，內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）是判斷的核心要素。本題考察的不是主體、也不是客體，而正是權(quán)利義務(wù)。下面一一來分析：選項A具有極大的迷惑性，迷惑的字符在于“商談合作開發(fā)房地產(chǎn)事宜”，有些考生一看“房地產(chǎn)開發(fā)”，馬上想到民事法律關(guān)系，所以會毫不遲疑地選擇A。其實，這樣選的話就錯了。因為這完全是一個迷惑選擇項。本選擇項的有效信息在于“約定某日商談”，抓住了這一點，就會分析認為，“約定某日商談”本身不會產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即便某日不去談，至多算是一種道德義務(wù)的違反，也就是日常生活中經(jīng)常所說的“失約”，但不會有民事法律約束力。因此，A選項中的行為所發(fā)生的關(guān)系僅僅是一種事實上的約會關(guān)系，沒有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，不屬于民事法律關(guān)系，屬于一種“生活約會”。選項B似乎給考生的印象是一個附條件的民事法律行為，其實根本就談不上。因附條件的民事法律行為要求所附條件不能是違反法律規(guī)定的，并且也并非所有的民事法律行為均可附條件?！凹蕖钡囊馑际蔷喗Y(jié)婚姻關(guān)系，而婚姻的成立在我國婚姻法上有嚴格的條件限制，即必須符合實質(zhì)條件中的“三要兩不要”（要男女雙方完全自、要達到法定婚齡、要符合一夫一妻制；不要近親、不要法定疾病）以及形式條件中的“婚姻登記”，所以B中所反映的事實不會建立民事法律關(guān)系，至多屬于“生活玩笑”，也沒有什么民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。選項D的迷惑字符在于“應(yīng)同事乙之邀前往某水庫游泳”，表面上似乎是一種約定，可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但在這一組字符中有“同事”二字，這在一般推定上認為兩者之間不會產(chǎn)生照顧義務(wù)，而甲的抽筋溺水完全由其自己承擔(dān)，不會對乙產(chǎn)生法律約束力，也就沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以不會產(chǎn)生民事法律關(guān)系。這屬于一種“生活意外”?？梢?，以上分別屬于“生活約會”、“生活玩笑”與“生活意外”，均不會產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，從而不會發(fā)生民事法律關(guān)系。只有C才有可能產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)，發(fā)生民事法律關(guān)系。為什么呢？因為“甲不知乙不勝酒力而極力勸酒”這本身是說明甲是有過錯的，本選擇項中的“甲不知乙不勝酒力”是一個迷惑字符，迷惑之處在于命題者企圖用“不知”來誘導(dǎo)考生排除甲的過錯，其實，甲盡管“不知乙不勝酒力”，但他應(yīng)知在極力勸酒之后可能會對被勸者造成身體和健康損害，如酒精中毒等。這是甲應(yīng)該具有的注意義務(wù)，但因違反了該義務(wù)從而“致乙酒精中毒住院治療”，所以，對乙的損害結(jié)果有過錯，也具備因果關(guān)系，所以產(chǎn)生民事法律關(guān)系，即侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系。因此，答案只能是C。從這一例題也可以看出，全面掌握民法基本原理在民法復(fù)習(xí)迎考中是至關(guān)重要的?？嗫谄判牡貜娬{(diào)基本原理在司法考試中的重要性，不是沒有原因的。從大的方面來說，法律職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)能力的評價，不在于記住了多少法律條文，而在于有沒有掌握法律的思維方法和法律規(guī)范的綜合運用能力，這些能力的培養(yǎng)和鍛煉需要具備扎實的理論功底，沒有基本的理論基礎(chǔ)，在任何規(guī)則面前，都有可能成為地地道道的“法盲”而不知所措。因此，在作為法律職業(yè)資格考試的司法考試中，肯定會體現(xiàn)出對水平和能力的考查，考查的方法和途徑就是借助對法學(xué)基本原理的測試。尤其是最近幾年隨著司法考試制度的漸趨發(fā)展和成熟，對法學(xué)各個科目的基礎(chǔ)理論測試比重越來越大，不僅在卷四中增加了對簡答題和論述題的主觀題目測試，在前三卷的客觀題目中也同樣蘊涵著濃厚的理論考查，有的甚至直接考查與民法規(guī)范幾乎沒有干系的純粹知識和理論題目。例如，2004年卷三第1題直接考查民事權(quán)利的涵義，題目為“下列關(guān)于民事權(quán)利的表述哪一項是錯誤的”，有四個選擇項供考生選擇，如果對民事權(quán)利的概念無法做到準確理解，就難以答對這個題目。要知道這樣一個事實：這是整張試卷的第1題，如果一上來就被卡住了，肯定會或多或少破壞心情的，無疑會影響到后面99道題目的解答。從小的方面來說，我國目前還沒有制定出自己的民法典，民事關(guān)系都是借助民事單行法來調(diào)整的，但由民法規(guī)范的任意性、授權(quán)性以及民事關(guān)系的復(fù)雜性所決定，單純的民法規(guī)范不可能完成對所有民事關(guān)系的全面調(diào)整，大量的民事關(guān)系分析必須借助民法基本原理才得以完成。即便是有民法規(guī)范存在的情況下，如何運用民法規(guī)范來解決實際問題，仍然需要民法基本原理的協(xié)助。