生態(tài)文明視角下的民族醫(yī)藥法律保護研究

生態(tài)文明視角下的民族醫(yī)藥法律保護研究通過對民族醫(yī)藥發(fā)展經(jīng)過中的本能機能定位、民族醫(yī)藥的知識產權和人才貯備的法律保衛(wèi)、民族醫(yī)藥資源環(huán)境保衛(wèi)，以及民族醫(yī)藥文化等問題進行分析，討論民族醫(yī)藥在現(xiàn)行制度中存在的問題和發(fā)展的阻礙，在生態(tài)文明視角下，關注民族醫(yī)藥的可連續(xù)發(fā)展，提出了民族醫(yī)藥法學法律制度的設計設想。我們國家擁有56個民族，上下五千年的文化，在我們國家歷史發(fā)展進程中，每一個民族都構成了自己獨具特色的民族文化，其中極具代表性的就是傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，我們國家各民族的醫(yī)藥文化對民族發(fā)展、保障人民健康起到了主要作用，同時作為一種文化被世代相傳并繼承和發(fā)揚。但如今我們面臨民族醫(yī)藥無有效法律制度全面保衛(wèi)的為難境地，社會上屢屢發(fā)生民族醫(yī)藥知識技能被損害的案例，沒有有效的制度保障，無法實現(xiàn)對違法行為的有力打擊，無法對合法權益予以切實保衛(wèi)。因而，建立起完善、切實可行的民族醫(yī)藥保衛(wèi)法，從制度上保障民族醫(yī)藥知識理論整理和完善，保證民族醫(yī)藥健康發(fā)展，保障人民身體健康，促進國民經(jīng)濟發(fā)展具有重大意義。一、民族醫(yī)藥立法現(xiàn)在狀況1.國際社會關于民族醫(yī)藥的法律制度聯(lián)合國〔保衛(wèi)非物質文化遺產公約〕中要求各締約國應該明確非物質文化遺產保衛(wèi)的主體，并應制訂相應的保衛(wèi)辦法，采用適當?shù)氖侄芜M行保衛(wèi)?！步?jīng)濟、社會及文化權利國際公約〕對天然遺產、文化遺產和傳統(tǒng)知識應當予以保衛(wèi)，所有的人民都有自在享受和利用天然資源與財富的權利。民族醫(yī)藥文化作為我們國家一項主要的非物質文化遺產，切實需要國家制訂保衛(wèi)辦法和手段予以保衛(wèi)，確立民族醫(yī)藥的法律地位，使得所有的人民有自在享受和利用的權利。在〔聯(lián)合國土著人權利宣言草案〕中對確立土著人對傳統(tǒng)知識及醫(yī)療保健等享有權利的制度，應當能夠適用于我們國家的少數(shù)民族群體，我們國家的少數(shù)民族從概念上與土著人一致，都是屬于在外來民族進入，那些世世代代繁衍生息在一個國家或地區(qū)的人民[1]。1991年12月12日，42個國家和地區(qū)的代表在北京召開國際傳統(tǒng)醫(yī)藥大會，參會各國家和地區(qū)代表一致決定將大會的開幕日定為每年的傳統(tǒng)醫(yī)藥日，并發(fā)布了“人類健康需要傳統(tǒng)醫(yī)藥〞為主題的〔北京宣言〕。在國際社會中，對傳統(tǒng)醫(yī)藥的法學地位達成共鳴[2]79。2.國內關于民族醫(yī)藥的法律規(guī)定〔中國憲法〕規(guī)定：“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展示代醫(yī)藥和我們國家傳統(tǒng)醫(yī)藥〞“國家根據(jù)少數(shù)民族的特點和需要，幫助發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟和文化的發(fā)展〞“國家保衛(wèi)名勝古跡，名貴文物和其他主要歷史文化遺產。〞①〔中國民族區(qū)域自治法〕(1984年)第40條規(guī)定“民族自治地方的自治機關，自立地決定當?shù)胤降尼t(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，發(fā)展示代醫(yī)藥和民族傳統(tǒng)醫(yī)藥〞。頒布的〔施行〈中國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定〕(2005年)第26條規(guī)定“各級人民加大對民族醫(yī)藥事業(yè)的投入，保衛(wèi)、扶持和發(fā)展民族醫(yī)藥學，提升各民族的健康水平〞。另外，〔中國藥品管理法〕〔中國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法〕〔野生藥材資源保衛(wèi)管理條例〕〔中藥品種保衛(wèi)條例〕〔醫(yī)療機構管理條例〕〔鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例〕〔藥條例〕〔專利法〕〔商標法〕和〔著作權法〕等眾多法律中，都有牽涉民族醫(yī)藥方面的規(guī)定。二、生態(tài)文明視角下民族醫(yī)藥發(fā)展存在的問題1.民族醫(yī)藥發(fā)展遭到民族文化的制約醫(yī)藥科學源于生產理論，各民族的眾多民俗都與醫(yī)藥親密相關。對疾病的認識、預防、保健、治療方法和藥物資源都具有民族特色。民族醫(yī)藥源于大眾，效勞于大眾，在民族區(qū)域內具有良好的基礎，知足民族地區(qū)醫(yī)療效勞的需要。但是，就當前的技術水平而言，在理論上，民族醫(yī)藥學無法與西醫(yī)學理論實現(xiàn)互通。在臨床理論中整體觀念、辨證論治、個體化治療等特點與現(xiàn)代醫(yī)學重視標準、標準化建設存在很大的差別。同時由于各民族的經(jīng)濟、文化發(fā)展水平不平衡，導致了民族醫(yī)藥之間的發(fā)展也存在不平衡的情況。有文字、有醫(yī)學典籍和理論體系的民族醫(yī)藥保衛(wèi)較好，為人民所承受，而缺少自己民族文字，卻有著豐富醫(yī)藥資源的民族醫(yī)藥的建設和發(fā)展就會遭到很大制約。2.民族醫(yī)藥發(fā)展遭到人才匱乏的制約對民族語言文字和民族醫(yī)藥知識精通的人才嚴重不足，造成民族醫(yī)藥文化體系的釋義整理工作進展特別緩慢，民族醫(yī)藥文化知識體系建設嚴重滯后，導致民族醫(yī)藥的發(fā)展和推廣遭到了嚴重制約。民族醫(yī)藥人才隊伍嚴重萎縮和流失，從業(yè)人員老化，后備人才貯備嚴重不足，傳承斷裂，整個民族醫(yī)藥處于后繼無人的為難境地，民族醫(yī)藥人才貯備的不足，民族醫(yī)藥知識文化繼承斷層的問題特別突出，人才匱乏阻礙了民族醫(yī)藥文化的發(fā)展和傳承。3.民族醫(yī)藥發(fā)展遭到環(huán)境資源保衛(wèi)不力的制約民族醫(yī)與民族藥的發(fā)展，密不可分，息息相關。我們國家民族藥的生產原料絕大部分來自野生動植物，存在大量使用珍稀動植物入藥的做法，然而，隨著社會環(huán)境保衛(wèi)意識的不斷提升，民族藥陷入“無材可取〞的窘迫境地。在資源保衛(wèi)上，缺乏有效完善的制度體系，沒有規(guī)劃統(tǒng)籌，個別部門將民族醫(yī)藥資源開發(fā)作為重點經(jīng)濟發(fā)展內容，重使用，輕保衛(wèi)的政策辦法使得許多民族藥材接近滅絕，某些地區(qū)還存在過度采伐名貴瀕危藥材，毀壞民族藥材資源的現(xiàn)象，某些企業(yè)為追逐利益，掉臂環(huán)境資源保衛(wèi)，過度捕殺挖采野生動植物，使得我們國家民族藥材嚴重貧乏，嚴重影響民族醫(yī)藥的可連續(xù)發(fā)展。三、從制度層面解讀民族醫(yī)藥可連續(xù)發(fā)展問題當前，國內外對民族醫(yī)藥均有制訂法律制度提供保衛(wèi)，但仍然存在許多不足，詳細表現(xiàn)有下面幾點。1.尚未建立起系統(tǒng)完善的法律體系，沒有針對民族醫(yī)藥的綜合性立法當前，我們國家憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章制度等對民族醫(yī)藥有保衛(wèi)性的規(guī)定，但各項規(guī)定以條文形式，散在于各個法律當中，僅有〔中藥品種保衛(wèi)條例〕〔中醫(yī)藥條例〕是專門針對傳統(tǒng)醫(yī)藥而制訂的，而專門針對民族醫(yī)藥的法律，尚屬立法空白，即便法律制度中有關于民族醫(yī)藥的規(guī)定，也多以規(guī)范管理為重要目的，而在保衛(wèi)和發(fā)展等方面的制度設計遠遠不夠。例如在我們國家〔執(zhí)業(yè)醫(yī)師法〕中規(guī)定，我們國家執(zhí)業(yè)醫(yī)師執(zhí)業(yè)需經(jīng)國家統(tǒng)一考試，注冊執(zhí)業(yè)的準入制度，但我們國家當前確認的民族醫(yī)師資格，僅有蒙醫(yī)、藏醫(yī)、維醫(yī)、傣醫(yī)、壯醫(yī)和朝醫(yī)幾類。更多的民族醫(yī)不具有國家認可的醫(yī)師資格，無法實現(xiàn)民族醫(yī)藥治病救人的作用，同時執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試內容以現(xiàn)代醫(yī)學為基礎，與傳統(tǒng)民族醫(yī)藥知識存在理論和辨證方法上的宏大差距，使得許多民族醫(yī)學從業(yè)人員無法通過國家認可，獲得合法的執(zhí)業(yè)資格。許多民族醫(yī)師因沒有獲得合法行醫(yī)資格，一邊在為邊遠貧困山區(qū)提供醫(yī)療效勞，彌補醫(yī)療資源的嚴重不足，一邊卻面臨著“非法行醫(yī)〞的法律風險。2.民族醫(yī)藥的知識產權立法存在漏洞和不足我們國家關于民族醫(yī)藥知識產權保衛(wèi)的法律制度重要包含〔專利法〕〔商標法〕〔著作權法〕〔反不正當競爭法〕等，但這些法律規(guī)定對民族醫(yī)藥知識產權的保衛(wèi)都存在漏洞和不足。第一，現(xiàn)有的專利制度從實質上難以對民族醫(yī)藥技術予以保衛(wèi)。我們國家專利制度保衛(wèi)的專利技術分為發(fā)明、實用新型和外觀設計，必需具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，但民族醫(yī)藥經(jīng)由歷代傳承，很難成立新穎性和創(chuàng)造性的要求。第二，我們國家商標法保衛(wèi)注冊商標，〔商標法〕規(guī)定：僅僅直接表示藥品的質量、重要原料、功能、用處、重量、數(shù)量及其他特點的標記不得注冊，但是經(jīng)過使用獲得顯著性的除外。而我們國家千百年來對民族醫(yī)藥的命名習慣是在名稱中對藥品成分和療效有一定描繪敘述，這樣的規(guī)定使得民族醫(yī)藥的特點無法在名稱上得以具體表現(xiàn)出，醫(yī)生患者難以認識民族藥的特性，對民族藥的發(fā)展構成阻礙。第三，我們國家著作權法要求具有獨創(chuàng)性，有一定的保衛(wèi)期限。但民族醫(yī)藥知識是通過世世代代經(jīng)歷體驗總結積累完成的，往往不是由某位作者單獨創(chuàng)作完成，同時我們國家民族醫(yī)藥知識體系還遭到民族語言文字的影響，現(xiàn)有的民族醫(yī)藥的論著多以翻譯整理為主，我們國家著作權法對民族醫(yī)藥傳承人的法律地位，收集復制中草藥方劑者的署名權和獲得報酬等方面沒有做出詳細規(guī)定[3]。第四，我們國家反不正當競爭法中規(guī)定了對商業(yè)機密保衛(wèi)，民族醫(yī)藥技術內容在特征上符合商業(yè)機密的要求，本可獲得保衛(wèi)，但更多的民族醫(yī)藥知識已為人熟知或使用，喪失了作為商業(yè)機密遭到保衛(wèi)的可能[4]。四、保衛(wèi)民族醫(yī)藥的需要性我們國家民族醫(yī)藥文化既是人類文明歷史的文化遺產，又是主要的醫(yī)療衛(wèi)生資源。民族醫(yī)藥是我們國家醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的主要構成部分，在我們國家少數(shù)民族地區(qū)，民族醫(yī)藥為少數(shù)民族大眾的生命健康提供了主要保障，幫助人們祛除疾病、恢復健康、延長命命。民族醫(yī)藥和現(xiàn)代醫(yī)學具有不同的哲學思辨基礎，卻也為人類提供了一個全新的窗口去探尋求索生命的奧妙。但面對現(xiàn)代醫(yī)學西醫(yī)學的宏大沖擊，傳統(tǒng)民族醫(yī)藥遭到很大挑戰(zhàn)，市場出現(xiàn)萎縮?，F(xiàn)代醫(yī)學與傳統(tǒng)民族醫(yī)藥應該是揚長避短、相輔相成的關系[5]，我們國家衛(wèi)生工作方針強調中西醫(yī)并重，兩者需協(xié)調發(fā)展。面對民族醫(yī)藥市場萎縮的窘境，更應鼎力扶持力度，切實保衛(wèi)民族醫(yī)藥的健康發(fā)展。發(fā)展民族醫(yī)藥，有利于促進我們國家醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，對民族醫(yī)藥資源進行合理開發(fā)利用，有利于改善民族地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展狀態(tài)和生態(tài)環(huán)境，調整醫(yī)藥產業(yè)和產品構造，有助于促進國家經(jīng)濟發(fā)展和社會的安寧和諧。五、民族醫(yī)藥法律制度設計設想1.職責定位及制度設計思路在發(fā)展和保衛(wèi)民族醫(yī)藥文化的經(jīng)過中，需明確國家和的責任，建立保衛(wèi)和發(fā)展民族醫(yī)藥的法律制度，落實本能機能部門的權柄與職責。各級要切實加強領導，加大投入，為民族醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展提供需要的物質條件，保衛(wèi)民族醫(yī)藥文化不被毀壞、民族醫(yī)藥權利不受進犯，促進民族醫(yī)藥的繁榮和發(fā)展。在民族醫(yī)藥的法律制度設計思路上，需兼顧民族醫(yī)藥的知識產權保衛(wèi)、專業(yè)技術人才貯備、環(huán)境資源保衛(wèi)、醫(yī)藥文化傳承等各個方面。對民族醫(yī)藥進行統(tǒng)一立法和管理，將民族醫(yī)藥的發(fā)展納入經(jīng)濟建設和社會發(fā)展的宏觀規(guī)劃，將民族醫(yī)藥納入國家的醫(yī)療衛(wèi)生體系，明確民族醫(yī)藥的定位，保衛(wèi)人民健康，促進國家經(jīng)濟發(fā)展。2.民族醫(yī)藥的法律保衛(wèi)就民族醫(yī)藥的知識產權法律保衛(wèi)方面而言，民族醫(yī)藥可通過在配方、劑型、用處和養(yǎng)殖技術、藥材栽培等方面的創(chuàng)新研究，申請專利獲得保衛(wèi)，專利申請人需與民族醫(yī)藥知識傳承人或管理機構部門間有關于民族醫(yī)藥技術的知情同意和利益分配協(xié)議[6]，保衛(wèi)民族利益資源，構建和諧社會。民族醫(yī)藥企業(yè)在商標名稱、圖案設計以及文字選擇等方面強調民族文化底蘊，對民族藥材和民族成藥實行原產地保衛(wèi)和標識保衛(wèi)，加強對傳統(tǒng)地道藥材采取原產地標記或證明商標的方式保衛(wèi)，防止民族醫(yī)藥中的傳統(tǒng)商號、標識被惡意搶先注冊。對編纂出版以民族醫(yī)藥為內容的書籍、影像資料，建立民族醫(yī)藥管理數(shù)據(jù)庫，予以版權保衛(wèi)，以防被侵權濫用。為保證民族醫(yī)藥市場不被淘汰，確保民族醫(yī)的就醫(yī)環(huán)境的安全和規(guī)范，需建立健全民族醫(yī)的執(zhí)業(yè)準入制度，積極開展民族醫(yī)藥標準化、規(guī)范化建設，確立民族醫(yī)執(zhí)業(yè)規(guī)則，醫(yī)療術語標準、臨床診療指南、技術操作規(guī)范及療效評價標準。積極推進符合民族醫(yī)藥特點的執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)藥師資格制度建設。完善民族醫(yī)藥人員專業(yè)技術職務聘任制度，針對民族本身特色，有針對性地制訂特殊的民間醫(yī)師的認定制度。對有較高造詣的民間土醫(yī)，相關管理部門可通過考核授予其民間醫(yī)師資格，給予相應的執(zhí)業(yè)權利，納入監(jiān)管，確保民間的民族醫(yī)藥知識能夠得到傳承和發(fā)揚。3.民族醫(yī)藥的環(huán)境保衛(wèi)只要以保衛(wèi)生態(tài)環(huán)境為前提，能力實現(xiàn)民族藥產業(yè)的可連續(xù)發(fā)展。在保衛(wèi)珍稀、瀕危藥用資源合理開發(fā)利用的前提下，建立生態(tài)藥業(yè)的形式，避免對生態(tài)平衡的毀壞，實現(xiàn)民族藥業(yè)與民族藥資源的協(xié)同發(fā)展。通過法律嚴厲打擊非法收集捕殺和買賣珍稀少數(shù)民族藥材資源的行為。國家需成立專門的本能機能管理部門，針對民族藥資源特點制訂相關資源保衛(wèi)法律，將野生中藥資源十分是珍稀瀕危藥用動植物作為一種國有資產進行保衛(wèi)和利用。另外，通過宣傳民族藥資源合理開發(fā)與生態(tài)環(huán)境保衛(wèi)的關系，強化生態(tài)環(huán)境保衛(wèi)意識，結實樹立可連續(xù)發(fā)展的觀念。在控制出口上，對民族藥材資源采取〔生物多樣性公約〕〔瀕危野生動植物國際貿易公約〕和〔野生藥材資源保衛(wèi)條例〕保衛(wèi)，以遏制我們國家傳統(tǒng)藥材的掠奪性采挖，控制向外出口，有效保證國內傳統(tǒng)藥材資源的合理使用和可連續(xù)發(fā)展。4.民族醫(yī)藥的文化傳承民族醫(yī)藥屬于〔保衛(wèi)非物質文化遺產公約〕的保衛(wèi)范疇，可通過申報為世界非物質文化遺產的方式加以保衛(wèi)。對民族醫(yī)藥文化知識給予重點保衛(wèi)，建立民族醫(yī)藥知識產權保衛(wèi)審