有關(guān)行政法問題二

-.z有關(guān)行政法的問題二1、警察國家時期的行政法這一時期大致為17世紀至19世紀，各國普遍確立了立憲體制，對應(yīng)于憲法學上的立憲主義的前階段時期。資產(chǎn)階級革命的爆發(fā)打破了封建君主專制下君權(quán)神授的神話，君主通過立憲雖然保存了君主在國家中的至高無上的地位，但事實上卻受到來自自然法思想、人權(quán)、人權(quán)思潮的影響，而逐漸受到約束。但是，君權(quán)的勢力仍然很大，"相對于臣民而言，諸侯的權(quán)利是沒有法律限制的，……，如果說有限制的話，則一方面就是對主和良心的責任，一方面就是對目的性和可行性的理智權(quán)衡，當然還有其他并不可靠的東西。處在這種行政權(quán)未受憲法完全之拘束下的行政法制度被打上了過渡時期的烙印。從用〞警察"一詞來作為這一時期的標志就可以看出，封建制下秩序行政的剩余仍未消除，君主仍然希望通過以警察法為代表的行政命令來使臣民服從于王國。但是，迫于大革命中的協(xié)定，君主對臣民的權(quán)利不得不在一定程度上予以成認，如果臣民的權(quán)利受到了行政權(quán)的侵害，必須給與一定的救濟，但是，顯然強大的君主權(quán)力又不可能使臣民在訴訟中得到太多，由此，一種極具特色的國庫理論應(yīng)運而生：國家在法律意義上擁有兩個不同的法律身份，一個是國庫，把國家當作是一個營業(yè)實體或私法人，另一個是實際的國家，即作為公法人的國家。由于臣民在行政法上得不到保障，而國家又不可能承受民法的管轄，因此，〞只有將這種并存于國家之中的、次重要的法人剝離出去，才能使的民法和民事審判變得是可以承受的。"也就是說，讓國庫代替國家來承擔對臣民的賠償義務(wù)，〞國庫是國家的替罪羊。"可見，警察國家行政法上的人的形象仍然是一個歸順的忍氣吞聲的臣民的角色，大多數(shù)情況下他得服從君主的管理，面對國家的強權(quán)，他無法自力救濟，而國庫又只能進展付款，他只能選擇〞容忍還是要求賠償"。在他的眼中，公法本應(yīng)被用于在民法以及適用民法的法院之外，用以描述作為管理者的國家同期臣民之間的法制關(guān)系，而警察國的智慧卻告訴他，這樣一種法是不存在的，即公法不是法。在英國，〞國家的權(quán)力在行政水平上一般不受挑戰(zhàn)，一個自治城市的自由人可能通過獲取上級法院對下級法院的強制令大抵抗非法的驅(qū)逐，調(diào)卷令可以在下水道管理局非法行使職權(quán)時糾正其非法行為，但這樣都是基于憲法的理由，而不是行政的理由，很明顯的是在國戰(zhàn)爭的戰(zhàn)場上解決了國王與平民的爭議。"在日本，〞國民充其量不過是行政權(quán)的客體，根本不可能將保護國民的人權(quán)和實現(xiàn)國民的人權(quán)作為國家的目的和行政活動的原理?！谠S多領(lǐng)域中，……國民的權(quán)利卻往往被置于受行政權(quán)侵害的危險狀態(tài)，只是得到有限的保護。"總的來說，是臣民而非公民構(gòu)成了警察國家時期行政法上人的角色。2、自由法治國時期的行政法我們前面講過，資本主義市場經(jīng)濟導(dǎo)致了市民社會和政治國家的別離，19世紀的市民階層紛紛起來反對以君主及其公務(wù)員機器為表現(xiàn)形式的國家的管制和監(jiān)視，要求將國家行政的活動限制到為保護公共平安和秩序、消除危險所必要的限度之，并將行政在其他領(lǐng)域里的活動也置于法律的約束之下。德國自19世紀中葉起，美國和法國則早在18世紀末，進入了自由法治國時期。政治方面，確立了憲政國家，首先帶來的是分權(quán)思想。警察國家時期行政權(quán)、立法權(quán)與司法權(quán)之間模糊而曖昧的關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)橄嗷オ毩⑶抑坪狻Ｐ姓?quán)不再是恣意妄為的了，各國紛紛采取措施來控制行政權(quán)的行使。在德國，法律保存、依法行政原則確實立，使得只有在法律授權(quán)的情況下，行政才能干預(yù)公民的自由和財產(chǎn)-市民社會領(lǐng)域。在英國，原來受理公法性質(zhì)訴訟的星座法庭，由于施用嚴刑保護國王利益，迫害反對意見，而被廢除。于是，王座法庭趁虛而入，通過法庭實施行政控制的時代開場了。王座法庭發(fā)布強制令、調(diào)卷令、禁令，并且采用其它普通救濟手段，任何一個希望對行政執(zhí)法的合法性以及其他當局的合法性提出挑戰(zhàn)的人都可以得到救濟。在美國，從1789年美國聯(lián)邦政府成立，到1887年成立州際商業(yè)委員會這最初一百年間，美國行政法的中心是由法院按照英國普通法和衡平法的原則對行政活動進展司法審查。在法國，起初行政訴訟也由普通法院管轄，當時的普通法院代表封建剩余勢力，對于行政上反映資產(chǎn)階級利益的改革多方阻撓，因此，在行政部門和司法部門之間存在一種對立情緒，法國大革命后，遂制止普通法院受理行政訴訟，而建立起獨立的行政法院系統(tǒng)管轄，法國學者將之稱為"行政直接行動權(quán)和政府司法權(quán)之間的斗爭。〞在日本，戰(zhàn)前仿照德國建立的行政法院制度被廢止，轉(zhuǎn)采英美法系的模式，確立了國家立法權(quán)由國會行使，從而否認了由行政權(quán)進展廣泛立法的傳統(tǒng)體制，司法權(quán)的作用，除對民事、刑事等案件的審判外，還包括對行政案件的審判。行政權(quán)不僅受到了限制，而且國家奉行"管得最少的政府就是最好的政府〞的理念，將行政權(quán)一度被壓縮到僅剩下"郵局和警察〞。顯然，行政法中人的形象已經(jīng)得到了轉(zhuǎn)變，由以前臣服于君主的順民，改變?yōu)?自由和平等的〞"有產(chǎn)者的市民階級〞。民法領(lǐng)域所確立的私有財產(chǎn)不得侵犯、契約自由和過錯責任在行政法領(lǐng)域也大行其道，當時盛行自由主義的社會是希望王室成為人民的伙伴，國家成為擁有工業(yè)生產(chǎn)力的市民階層的守護者。法律人格的技術(shù)使生活中千差萬別的人在法律上得到高度統(tǒng)一，他們完全是一樣的，人存在的僅僅是其血肉之軀與心智，人的其他具體情況如身份、職業(yè)、教育程度、婚姻狀況等被懸置，或者說，用"括號〞括起來了，在法律上人的差異是毫無意義的。立法者心目中的人是"極其利己的、狡猾之極的人〞，是"利己的、理性的、運動著的人〞，他能夠主動追求自己的幸福，國家理念已不成認可以藉著昔日警察的公權(quán)力，作為到達人民福祉的唯一手段。人被想象成是精通法律的，因此，在行政法的諸多制度中，對人提出了嚴苛的前義務(wù)要求，復(fù)雜的管轄制度、特別權(quán)力關(guān)系的排除救濟、要式文書的制度、對行政主體單方面意思的揣摩等等，人在沉浸于強而智的形象的同時，卻也冒著成為弱者的危險。而弱者，由于自身的錯誤，無行為能力，必須承受行為無效、無法救濟、忍耐現(xiàn)實的痛苦。借用拉德布魯赫的話，在一切稱之為無經(jīng)歷、窮困、輕率的場合，專門以狡猾、放任且利己的人為對象而制定的法，只能將與之性質(zhì)不同的人引向消滅。2、社會法治國時期的行政法自由法治國以個人主義及自由主義為本質(zhì)，并以依法行政原則規(guī)國家行政權(quán)的實施，使國民個人能自由發(fā)揮其才能，謀求其個人之幸福，但過分放縱個人自由，任由個人本其才智、用其方法、充分開展的結(jié)果，卻形成社會之悲劇。尤其是高度工業(yè)化與都市化及經(jīng)歷世界經(jīng)濟恐慌之后，自由競爭經(jīng)濟體制招致財富集中及經(jīng)濟分配不均等等種種弊端，尤其經(jīng)濟上的弱者多陷于失業(yè)與貧困，甚至生存瀕臨絕境，而所謂契約自由，反成為強者壓迫弱者的借口，甚至成為堂而皇之的合法行為，自由主義、個人主義到頭來竟成為強者壓迫弱者的工具。資產(chǎn)階級革命推翻專制君主統(tǒng)治，原本期望擺脫束縛，沒想到以生命所追求的自由主義及個人主義，卻成為羈束個人之枷鎖，于是公民轉(zhuǎn)而期望政府萬能，加以社會高度工業(yè)化、技術(shù)化之結(jié)果，個人謀生亦趨不易，其依賴國家提供生存給養(yǎng)亦趨迫切。而相對于國家權(quán)力中的立法權(quán)和司法權(quán)，顯然行政權(quán)對此更有作為。行政活動的擴及行政機構(gòu)的膨脹，委任立法和行政裁判的被成認，行政甚至開場代行立法和司法的職能。當然更主要的是在國權(quán)思想影響下的新的行政理念-給付行政、效勞行政、生存照顧-的產(chǎn)生，國家的權(quán)力屬于國民，行政權(quán)也系國民授權(quán)給行政機關(guān)行使，由此行政機關(guān)與國民之間的不再是原來的支配與被支配的關(guān)系，而轉(zhuǎn)變?yōu)樾诘慕o付者與承受者的關(guān)系。行政法之任務(wù)不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克制窘境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從此不再是夜警，而是各項給付之主體。從州際商業(yè)委員會開場控制私人經(jīng)濟活動開場，六七十年代美國行政法開展的方向轉(zhuǎn)向更加廣泛社會領(lǐng)域、環(huán)境保護領(lǐng)域、消費者保護領(lǐng)域和職業(yè)平安領(lǐng)域。從而，行政法上人的形象發(fā)生了從自由的"立法者〞向法律的保護對象，從法律人格的平等向不平等的人，從抽象的法律人格向具體的人的轉(zhuǎn)變，在其背后則是從理性的、強而智的人向弱且愚的人的轉(zhuǎn)變。自由主義法治國時期，出于資產(chǎn)階級對于封建社會的身份特權(quán)的痛恨，人被作為抽象掉了種種能力的個人并且是以平等的自由意思行動的主體被對待，但是這種技術(shù)處理在社會法治國下卻導(dǎo)致了人的災(zāi)難，貧富差距帶來的人與人之間現(xiàn)實的不平等，而行政法上卻仍基于平等對待的理由而拒絕救濟，而現(xiàn)代行政法所要求的維持社會經(jīng)濟弱者階層的生存和福利的態(tài)度，卻是在成認社會上、經(jīng)濟上的強者與弱者存在的前提下作出的。我們必須給法律上的抽象人以及為進展論證而架空了的人穿上西服和工作服，看清他們所從事的職業(yè)終究是什么。在現(xiàn)代法上被特別對待的具體的人是弱的人，特別是貧窮的人，毋庸諱言，此處強者是作為抑制的對象來對待的，其目的是為了保護弱者，故而可以說，法律的中心轉(zhuǎn)移到弱者，即那些在經(jīng)濟、社會上力量弱小、僅靠個人的能力最終不能到達自己愿望的人。同時，人的理性也開場受到疑心，基于意思自由的追求私利的行為更容易被認為可能侵犯公益和其他人的利益，基于公益的目的的規(guī)制越來越成為行政的理由。誤記等表示行為出現(xiàn)錯誤，假設(shè)對表示進展綜合判斷，從外部能夠認識其錯誤時，對錯誤予以糾正，依據(jù)糾正后的表示發(fā)生效力。由于詐騙、強迫而導(dǎo)致意思決定有瑕疵的意思表示，原則上可以予以撤銷?；谒饺说墓ㄐ袨樯形赐瓿?種法律效果之前，可以自由地撤回。行政法越來越像一部"傻瓜相機〞，而"傻瓜相機〞背后卻也預(yù)設(shè)了人的形象。馬爾庫塞告誡我們，福利國家盡管有其一切合理性，卻是一個不自由的國家，因為它的全面行政管理限制了(1)技術(shù)上可得到的時間，(2)技術(shù)上可得到的滿足個人根本需求的商品和效勞的數(shù)量和質(zhì)量，(3)能理解并實現(xiàn)自決能力的(有意識和無意識)智慧。馬爾庫塞的擔憂不是沒有道理的，早在警察國家后期，政治家及哲學家洪堡就反對國家采取積極的福利措施來影響人民生活，他認為，這會給人民的生活造成一種制式化，社會進步需要的多樣化，就會被壓縮，甚至消滅。同時，會使人民放棄所應(yīng)負擔的自行改善生活，為自己及家庭謀福祉之責任心，這種對國家福祉行為所養(yǎng)成的依賴心，將使人民永遠成熟不了，成為國家監(jiān)護下的嬰兒。但是，洪堡畢竟是一個自由主義的信徒，他所鼓吹的國家的活動只能限制在消除罪惡的領(lǐng)域的思想反而使上述真知灼見被掩蓋，直到1959年德國行政法學家福斯多夫在其論文中提出了國家輔助性作用理論，才將人們的視野從對國家積極任務(wù)的極度迷信中拉回，福斯多夫認為，現(xiàn)代國家除了在陷入戰(zhàn)爭及災(zāi)難的非常時期外，在承平期間，應(yīng)由社會之力來解決其成員的生存照參謀題，而非依賴國家及行政之力量。也就是說，向人民提供福利的活動只是國家的一項補充性的功能。應(yīng)該說，國家輔助性理論的提出是有其歷史背景的，就福斯多夫本人提出該理論也頗令人玩味。1938年當納粹勢力在德國甚囂塵上的時刻，福斯多夫發(fā)表了他的重要論文"當成是效勞主體的行政"，主以行政機關(guān)為代表的國家權(quán)力應(yīng)該深入人民的生活，對人民的生活進展照顧。這種思想將國家的積極干預(yù)任務(wù)發(fā)揮到了極致，也為納粹建立極權(quán)統(tǒng)治提供了口實。因此，二戰(zhàn)后，福斯多夫首先對自己的理論作出了反思，國家輔助性作用理論可被看作是對他的生存照顧理念的修正。由創(chuàng)作者本人所作的反思以及對法西斯統(tǒng)治的切膚之痛使國家輔助性作用理論得到了學者的支持。憲法學者彼德斯、衛(wèi)斯頓菲、依計熱相繼闡述，被看作是新自由主義在社會法治國升起之萌芽。四、展望-行政法中人的復(fù)歸行政法上的人經(jīng)歷了一系列的嬗變，警察國時期到自由法治國時期，人從不受保護到在平等的抽象的法律人格下的廣泛保護，這是人的本質(zhì)、人權(quán)的回歸;自由法治國時期到社會法治國時期，人從獨立面對社會的、最少受到國家干預(yù)的理性人到必須在國家的保護下防止經(jīng)濟強者對其侵害的柔弱人，這是人性的回歸和人權(quán)的再發(fā)現(xiàn)。應(yīng)該說，人在行政法中逐漸從邊緣走向中心，名稱上的客體正在成為事實上的主體，這一現(xiàn)象是令人可喜的，但是，誠如本文開頭所述，這并不是行政法上的人的形象的終點，而毋寧是起點，更確切的說是，行政法需要再次向私人復(fù)歸。法學、神學、醫(yī)學并稱是世界上最古老的學問，人們需要它們的原因就在于它們能夠解除人類的痛苦，神學解除人們的精神痛苦，醫(yī)學醫(yī)治人們身體上的疾病，法學則是解決人類的社會問題。行政法作為面向未來的社會的形成活動，它不僅要解決傳統(tǒng)公法上的國家與私人之間的糾紛，還要為私人在社會中遇到的起因于社會、經(jīng)濟、信息方面的不平等的痛苦提供對策。人的形象雖然經(jīng)歷了嬗變，但是無論是自由法治國，還是社會法治國，行政主體仍然占據(jù)著思想和行為上的中心，也正因為這樣，才出現(xiàn)了即使社會法治國中行政積極地為私人提供保護和方便，但是私人的形象卻恰恰是弱者，是需要保護的弱者，因為是弱者才給與保護。這是因為在行政法建構(gòu)一個人時，受長期以來行政主體地位思想的影響，它自覺不自覺把人作為自己的客體，即把人對象化了。這正是馬克思、韋伯、盧卡奇和法蘭克福學派擔憂的現(xiàn)代人揮之不去的夢魘-異化或者說物化。技術(shù)和制度不斷地吞噬著它們的制造者：人雖然創(chuàng)造了它們，但再也感覺不到他是它們的創(chuàng)造者和主人，反而成為它們的奴隸，需要服從甚至崇拜它們。人被迫進入了非自然的存在，置身于生存的裂傷中，他的尊嚴也被戕害。法律的職業(yè)化和專門化使現(xiàn)代行政法也越來越像一門技術(shù)，它通過行為模式和責任制度確實立，使人無往而不在法律形成的"制度化事實〞之中。法相對于人，相對于人的全面開展來說，法只是手段或者工具。法是人的創(chuàng)造物，他要凌駕于任何具體的個人之上，而不是凌駕在作為整體的人之上。也不能凌駕于抽象的人之上。否則，就是法的異化，就是對其主體-人自己的反動。由此看來，現(xiàn)代行政法不僅不能解決人的異化問題，反而可能會促進人的異化。而要改變這種異化或者物化的狀態(tài)，就必須重新尋找人的主動性和能動性，用德國法學的術(shù)語來說，國家要努力將法律上的客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為個人的主觀權(quán)利。這一轉(zhuǎn)化是主要是通過個人積極參與法律行為來實現(xiàn)的。也就是說，法律上一個私人的呈現(xiàn)，既是國家積極建構(gòu)的過程，同時也是個人努力自己"主體化〞的自我建構(gòu)過程。因此，要使個人在這一過程中，覺得自己不只是法律適用的一個對象，要獲得一種自主性，乃至伯爾曼所說的像一般的信仰，個人就必須把他看作是法律的制定者，或者說法律是與他對公正的理解和感情是一致的。所以，行政法中人的復(fù)歸就是人的主體性的復(fù)歸?，F(xiàn)代憲政的開展已經(jīng)為這種復(fù)歸做好了思想準備。憲法對公利的保障從以前的侵害制止轉(zhuǎn)移到有效保護，憲法上的權(quán)利不單單是國家侵害個人自由的"隔離網(wǎng)〞，更多的成為公民向國家訴求的"彈射器〞，政治化的要求使公利充分滲透行政權(quán)力，公眾認識到過去從程序上和司法審查上限制行政機關(guān)的權(quán)力，只能保障個人的利益不受行政機關(guān)侵犯，不能保證行政機關(guān)的活動符合公共利益，也不能保證行政機關(guān)能為公眾提供更多的福利和效勞。70年代以后，法院主要追求更積極的目的，擴大公眾對行政程序的參與，監(jiān)視行政機關(guān)為公眾提供更多的福利和效勞。日本行政法上除前述參政權(quán)以外，最近的許多法律成認國民享有參與行政機關(guān)意志形成的各種程序上的權(quán)利，并給與足夠的重視。人為何物"權(quán)利為何物"人是否是強者，因而要把命運委任給他本身;人是否是弱者，需要法律無微不至的保護，這是行政法進一步開展需要思索的命題。五、中國行政法上的人的建構(gòu)-由喬占祥想到的中國行政法上人的形象是什么"這是一個不容易答復(fù)的問題，這不僅是由于我們長期以來行政法的缺失，現(xiàn)代意義上的行政法從1989年"行政訴訟法"的公布到現(xiàn)在不過十多年的時間，同時中國作為一個后開展國家，行政法終究采用何種模式還處于不停的轉(zhuǎn)換過程中，從很大程度上講，今天中國行政法處于何種時期，是警察國家時期，還是自由法治國，亦或社會法治國，還很難講，概括為一個混合的形象雖然中庸但是也許更公正一些。然而，近來的一些新氣象的發(fā)生，為我們重新審視這一問題提供了契機：2000年12月21日，鐵道部依據(jù)"國家計委關(guān)于局部旅客列車票價實行政府指導(dǎo)價有關(guān)問題的批復(fù)"(簡稱批復(fù))，發(fā)出"關(guān)于2001年春運期間局部旅客列車實行票價上浮的通知"(簡稱通知)，有關(guān)鐵路局依據(jù)此通知對旅客列車的票價實行上浮。*律師事務(wù)所律師喬占祥在春運期間購置了至磁縣、至車票，票價比平時分別多了5元及4元。對此喬占祥認為鐵道部上浮車票票價的行為侵犯了他本人及廣闊旅客的合法權(quán)益，遂于2001年1月18日向鐵道部遞交復(fù)議申請，要求鐵道部撤銷春運期間上浮火車票價的具體行政行為，同時一并提出了對國家計委批復(fù)的合法性予以審查的申請。2001年3月19日，鐵道部就喬占祥的申請作出維持"通知〞的行政復(fù)議決定。喬占祥對該行政復(fù)議決定不服，依法向人民法院提出行政訴訟，請求人民法院判決撤銷該行政復(fù)議決定和鐵道部的"通知〞。在訴狀中，鐵道部被列為被告，鐵路局、鐵路局、鐵路(集團)公司被列為第三人。案件發(fā)生后，引起社會的普遍關(guān)注，原因主要是春運期間火車票價格上浮已實行多年，多數(shù)人已經(jīng)習以為常，至少在喬占祥之前，還沒有人依照法律規(guī)定、通過法律途徑就這一事件去討一個正式說法。但是比期望更多的是人們的疑慮，喬占祥僅僅為了9元錢，而去狀告部一級的政府機關(guān)，能贏嗎"值得嗎"喬占祥終究是一些人眼中的"刁民〞還是法律上的"好人〞，筆者不由想到德國法學家耶林在1872年發(fā)表的論文"為權(quán)利而斗爭"，在文中他充滿激情地寫道：為權(quán)利斗爭是權(quán)利人對自己的義務(wù)。……對人類而言，人不但是肉體的生命，同時其精神的生存至關(guān)重要，人類精神的生存條件之一即主權(quán)利。人在權(quán)利之中方具有精神的生存條件，并依靠權(quán)利保護精神的生存條件。對被遭受攻擊的具體權(quán)利的保護，不但是權(quán)利人對自