淺論計算機程序保護指令

文章來源：中顧法律網(wǎng)免費法律咨詢3分鐘100%回復上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題/souask/淺論歐共體計算機程序保護指令作者：韋之知識產權法律是歐洲統(tǒng)一協(xié)調各國進程中的重要內容之一。（注：1984年歐洲共同體委員會“完善內部市場的白皮書”中指出：“知識產權立法方面的差異直接地妨礙了共同體的貿易和將共同市場視為一個經濟整體的經營能力?！币詇.c.jehoram.theeccopyrightdirectiver,economicsandauthors'rights,iicno.6/1994p.821.）其中著作權法的統(tǒng)一進程相對于專利法和商標法要遲緩得多，但是也已經取得了一系列可觀的成就。這方面最早邁出的一步就是歐共體理事會于1991年5月14日通過的《計算機程序保護指令》（以下簡稱《指令》）。計算機程序保護問題是過去20年之中各國知識產權法學界爭論最多的焦點之一。爭論點集中在應以什么方式保護它。作為一種新的技術進步成果，計算機程序既有別于傳統(tǒng)的工業(yè)發(fā)明，也不同于文學藝術作品，但它同時又是重要的工業(yè)生產手段，并以一定的語言形式表達出來，故有人主張用專利法來保護它，有人主張用著作權法來保護，還有人建議制定專門法律保護它。（注：各方面具體理由參閱韋之：《試論計算機程序的法律保護模式》《法律學習與研究》1989年第3期第63—65頁。）在決定計算機程序保護模式問題上，頭號程序生產大國美國一直處于主導地位。主要是考慮到著作權保護能自動產生，而且在世界上業(yè)已存在有以《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）和《世界著作權公約》為支柱的成熟的國際保護機制，故美國率先確定了著作權法保護計算機程序的主旋律，并不遺余力地在世界范圍之內推行它既定的立場。在八十年代初中期，曾有一些國家，例如日本、巴西、法國等試圖針對計算機的特點，為之設計特別的保護模式，結果在美國的壓力和影響之下，紛紛改弦易轍，回到了美國所推動的大潮中來了。當然，著作權法保護計算機程序畢竟有其相應的不足之處，故近年來有關用專利保護計算機程序的觀點又趨活躍。（注：近年美國軟件專利的授權量有所上升。單微軟公司本身已經擁有了500項軟件專利。最近，歐盟委員會的內部市場和金融服務部門負責人johnmogg表示，歐盟委員會準備考慮修訂《慕尼黑協(xié)定》，以便明文規(guī)定，計算機程序不再被排除在專利保護之外。seefinancialtimes,july91998p.22.1998年7月9日筆者在慕尼黑與dietz談及該問題時，他指出，目前有許多專利律師支持這種主張，因為著作權保護自動產生，他們插不上手，而專利則要申請、審查，對他們來說是巨大的業(yè)務。不過他同時指出，專利保護應是一個更合適的辦法，因為著作權不能保護程序的算法等構思，而這正是其創(chuàng)造性的關鍵部分。）但是，無論如何，著作權保護已成多年定論。作為發(fā)達國家，完善本國法律盡快給計算機程序提供有效的保護符合其自身利益，故歐共體各國較快地走上了以著作權法保護計算機程序之路。（注：為此聯(lián)邦德國于1985年6月24日修改了著作權法，法國于1985年7月2日修改了著作權法，西班牙、英國、丹麥、意大利、荷蘭等參閱grurint.1989.565.）但是各國立法及其司法實踐又無不打上了本國法律傳統(tǒng)和經濟利益的烙印，例如各國在保護期、獲得保護的條件、保護范圍等方面都出現(xiàn)了不少差別，其中，一些差異已經危害到了計算機程序共同市場的運營，因而這種進步實際上又同歐洲一體化的方向不盡協(xié)調。為了在相關的高科技領域中為各國廠商和用戶創(chuàng)造一個統(tǒng)一的法律環(huán)境，早在1988年歐共體委員會就發(fā)布了一份《著作權和技術挑戰(zhàn)綠皮書》。其中在涉及計算機程序時建議采用著作權法保護模式。該建議在各方面引起了激烈的爭論。共同體委員會在1989年1月5日提出了一項“計算機程序保護指令草案”。（注：草案德文本載grurint.1989.564—573.)該草案力圖在保護著作權和維持競爭自由方面求得平衡，其中關于接口(schnittstelle)、允許反向工程(rueckwaertsanalyse)以及協(xié)調《指令》與《伯爾尼公約》的規(guī)定尤其引人注目。歐洲議會對有關議案進行了研究并進一步完善其條款，它的立場在于建立一個開放的、獨立的歐洲計算機軟、硬件市場。(注：vgl.lehmann,dieeuropaeischerichtlinieueberdenschutzvoncomputerprogrammen,grurint.1991,327,328.)1990年7月歐洲議會認可了經修改的“指令草案”。接著委員會又根據(jù)議會的建議完成了新的修改稿，其中著重明確了如下問題：著作權法只保護計算機程序的具體形式而不保護其中包含的基本思想;合法用戶使用程序疑問，包括備份復制、改正錯誤和維修(wartung)也得到明確回答；兼容的前提條件規(guī)定得更嚴格，但同時也明文規(guī)定允許反向工程。部長理事會于1990年12月13日接受了新的草案，草案經歐洲議會的法律事務委員會(legalaffairscommittee)修改之后獲得議會批準，部長理事會于1991年5月14日最終通過了《指令》。(注：《指令》德文本載grurint.1991,545—548.)《指令》第10條要求成員國在1993年1月1日之前通過必要的法律或行政規(guī)定，將國內法與《指令》相協(xié)調。(注：但是，事實上大多數(shù)歐盟國家都在這個期限之后才履行國內立法的義務，其中德國于1993年6月9日通過法律修正案，于同月24日生效。不過，這對《指令》的作用沒有太大的影響，因為歐盟司法實踐已承認了歐盟指令的直接效力。seea.raubenheimer,implementationoftheecsoftwaredirectiveingermany,iicno.5/1996p.609,611一614.)一、《指令》的基本原則《指令》確定了以下原則：將計算機程序視為“文學作品”。這個原則在起草《指令》之初就已為歐洲各國所普通接受(注：seeh.c.jehoram,iic1994nr.6p.821,828.)。此外強調的意義在于原則上所有傳統(tǒng)著作權法保護的權利計算機程序開發(fā)者都能享有，從人身權到財產權，從保護期到國際著作權公約的適用等，計算機程序著作權人都不應受到歧視。另外，《指令》明文規(guī)定，法律只保護程序的表現(xiàn)形式(ausdrucksform)，程序包含的思想或原則則不受保護。通過這一規(guī)定，《指令》意在堅持著作權法保護的傳統(tǒng)，即應促進思想的交流，而不是限制這種交流。(注：但是，對該原則歷來有不同的看法。h.moritz,grurint.1991,697,702f，指出，“無論是德國的還是美國的立法者都沒有規(guī)定，獲得著作權必須以放棄作品內容為代價?！泵绹挠嬎銠C程序登記辦法間接地說明了這個問題。在那里登記只要求交存前25頁和后25頁。如權利人能證明需要保密，甚至可以免除交存的義務。)充分保護合法用戶的利益。合法取得計算機程序的人有權裝載、運行計算機程序，有權糾正其中的錯誤，有權采取必要的行為來測試程序的功能，他還有權利為了獨立開發(fā)兼容軟件而對程序進行反向工程，并為之進行必要的復制、翻譯行為。歐共體委員會在起草《指令》過程中有一個始終的意圖，即盡可能充分地保障計算機系統(tǒng)的兼容機會。(注：vgl.lehmann,grurint.1991,327,329.)不影響其他法律對計算機程序的保護。這意味著，著作權法保護和其他法律保護可以并行存在。例如合同法、專利法或競爭法等方面的保護。但是《指令》強調當事人之間締結的合同不得與《指令》中的重要內容(如第5條第2、3款、第6條)相抵觸。二、《指令》的主要內容除了一個篇幅相當長的序言，《指令》總共只有十一條。序言之中闡述了制定《指令》的背景和基本原則，《指令》各條則分別規(guī)定了相關的具體制度?，F(xiàn)分述如下：客體和主體第1條第1款明文規(guī)定，計算機程序是《伯爾尼公約》中所指的文學作品。計算機程序除了包括程序本身而外，還包括開發(fā)程序過程之中的設計資料(entwurfsmaterial)。同條第3款規(guī)定，受保護的計算機程序必須是“個人作品”(individuellewerke)，即它必須是開發(fā)者自己的智力創(chuàng)作的成果。除此以外，不能設定其他保護標準，例如質量或審美方面的特征。該規(guī)定對《指令》而言具有核心意義。因為協(xié)調各國對計算機程序受著作權法保護所的不同的前提條件幾乎是當初歐共體制定《指令》最重要的動因。在歐共體范圍內對作品受保護的條件歷來有三種標準。其一以英國、愛爾蘭為代表，它們要求的作品“獨創(chuàng)性”是指作品是作者自己完成的而不是拷貝別人的；其二是法國、意大利、比荷盧等幾乎所有的歐洲大陸國家，它們要求的“獨創(chuàng)性”是指作品必須是作者個性的表達，這種創(chuàng)作水平的要求在實踐中很低；而第三則是德國的嚴格要求，它要求一定的創(chuàng)作高度。(注：seeh.c.jehoram,iic1994,821,828—829.)聯(lián)邦德國最高法院曾在inkasso—programm(注:vgl.cr1985s.22ff.)和betriebssystem(注：vgl.bghvom4.okt.1990,cr1991,s.80ff.)兩案的判決中要求計算機程序的創(chuàng)作必須高于普通水平程序員的技能才受著作權法的保護?！吨噶睢返?條第3款實際是采取了居中的標準，這表明德國必須放棄其過去奉行的高標準要求?！吨噶睢逢P于“獨創(chuàng)性”的定義對歐共體后來的指令也具有特別的指引作用，它實際上全面影響了正在成形的歐盟著作權法(注：seeh.c.jehoram,iic1994,821,829.)。例如在后來的《保護期指令》的第6條(對照片的要求)，及《數(shù)據(jù)庫指令》第3條第1款都有類似的規(guī)定。第1條第2款規(guī)定，受保護的只是計算機程序的表現(xiàn)形式，而不及于程序的基本思想和原則、邏輯、算法以及編程語言。主體《指令》第2條規(guī)定，計算機程序的作者是創(chuàng)作程序的自然人、法人。法人是否能成為作者是大陸法系和英美法系著作權的重要區(qū)別之一，《指令》對此沒有下結論，任由國內法來規(guī)定。如果程序為多個自然人共同創(chuàng)作，則著作權由他們共同享有。如果程序是雇員在完成本職工作或雇主指令過程之中創(chuàng)作的，則雇主有權行使所有的經濟權利。雙方當事人另有約定者從其約定。在《指令》的草案中，原本有關于因委托創(chuàng)作和計算機自動編程產生的程序著作權歸屬的規(guī)定，但因擔心和《伯爾尼公約》相矛盾而被理事會刪除。這意味著這種情況將由當事人通過具體合同來約定。(注：vgl.lehmann,grurint.1991,327,330.)程序著作權的內容及其限制根據(jù)《指令》第4條，計算機程序著作權人享有下列權利：第一，復制權。專屬權利人的復制行為包括長期的復制和暫時的復制、完整的復制和部分的復制，而且是以任何手段或形式完成的復制。復制甚至還包括在演示、運行、傳送或儲存計算機程序的過程中出現(xiàn)的復制行為。但是對于“裝載(laden)、演示、運行、傳送或存儲”行為是否屬于著作權法意義上的復制，《指令》并沒有直接回答，而是由各國國內法來定義。從理論上來說，運行、計算本身不應被視為復制，但是將程序裝入(programmeingabe)機器本身則已經屬于復制。同樣，任何形式的轉存，也都被視為復制行為。因為，這些行為已直接觸及了權利人的經濟利益。(注：vgl.lehmann,grurint.1991,327,330—331.)第二，演繹權。即以編譯、加工、整理等方式演繹計算機程序以及復制演繹所獲結果的權利。第三，發(fā)行權。即以任何形式公開地擴散計算機程序的原件或復制件以及出租程序的權利。在這里，《指令》堅持了著作權權利耗盡原則，即一份程序復制件合法售出以后，它在共同體市場內的進一步流通便不再受權利人的限制。由于強調的是共同體市場內的耗盡，因而對維護整個歐盟市場內的貨物自由流通有致關重要的意義。這個原則是歐共體法院（ecj）通過一系列判例確定的。（注：seeh.c.jehoram,iic1994,821,822.）該條規(guī)定率先在共同體范圍內確立了著作權人的“出租權”，該權利不受耗盡原則的影響。但是，對普遍存在的公共圖書館出借計算機程序現(xiàn)象，《指令》仍無明文規(guī)范?！吨噶睢返?條第1款規(guī)定的著作權保護期和《伯爾尼公約》第7條第1款、第3款和第5款、第8條的規(guī)定完全一樣，即為作者有生之年加死后50年。匿名、假名發(fā)表的程序，以及依國內法法人被視為作者的程序的保護期為從合法公開之時起50年。（注：原本指令草案曾規(guī)定保護期為從程序生產完成之日起50年。vgl.lehmann,grurint.1991,327,335.）考慮到德國著作權保護期特別長，即有生之年加死后70年，《指令》第8條第2款規(guī)定，在歐共體協(xié)調著作權保護期方案生效以前，成員國可以保留其現(xiàn)有的較《指令》規(guī)定更長的保護期。根據(jù)《指令》第5條的規(guī)定，下列行為無需經權利人的同意：第一，在無特別約定的情況下，合法用戶為了正常使用程序（包括糾正其中的錯誤）而復制和加工計算機程序；第二，合法用戶使用程序過程中制作必要備份復制件；第三，程序的合法用戶為了了解程序中的思想和原則對之進行觀察、分析或者測試?！吨噶睢穼ι鲜鋈愋袨榈牧鍪遣灰粯拥?，它允許當事人雙方對第一類行為進行自由約定，這表明合同可以對之加以限制。當然這種限制性約定也不是任意的，它不能違反民事法律的基本原則和卡特爾法的規(guī)定。至于第5條第2、3款以及第6條規(guī)定的行為卻不得以合同加以排除，否則合同無效（《指令》第9條第1款第2句）?！吨噶睢返?條是關于反向工程的條款，也是立法過程中爭議最為激烈的條文，（注：據(jù)學者介紹，歐共體歷史上還沒有任何一個具體條文的內容曾經象該條那樣引起國際上如此廣泛的院外游說活動。vgl,lehmann,grurint.1991,327,333.）作為妥協(xié)的結果，其最終文本的措辭尤其復雜。該條明文規(guī)定，為了獲得必要的信息來獨立開發(fā)出兼容的程序，合法用戶可以對程序進行復制和編譯，而無須經過權利人的同意。但該條同時對用戶的行為作了如下限制：（1）只有合法用戶或“以合法用戶的名義”才能進行反向工程；（2）“必要的信息”不能從其他途徑輕易取得；（3）只能對生產兼容程序所必要的那部分程序進行反向工程；（4）通過反向工程獲得的信息不能用于非生產兼容程序的目的，不能擴散給對開發(fā)兼容產品不必要的第三人，也不能用于開發(fā)、制作或銷售表達形式類似或有其他著作權侵權因素的程序；（5）反向工程不得不合理地損害權利人的正當利益或妨礙計算機程序的正常使用。單單從條文行文來看，這更多地是一種對用戶的限制性規(guī)定。（注：“我尚未聽說所謂反向工程規(guī)則是否已被證實具有什么實踐意義?！眘eeh.c.jehoram,iic1994no.6p.821,p.832.dietz于1998年7月9日在慕尼黑與筆者交流時亦持同樣的懷疑態(tài)度。）但是，它最根本的價值仍在于為開發(fā)兼容產品和競爭開綠燈。（注：這從《指令》第9條第1款第1句的規(guī)定中亦得到清晰的體現(xiàn)。）難怪，《指令》一經通過，就有代表計算機廠商利益的律師指出，反向工程有被濫用的危險。他們希望法官通過司法確立如下立場：第6條規(guī)定的各種條件應由從事反向工程的當事人來舉證，而不應由程序權利人來舉證，否則，權利人幾乎不能捍衛(wèi)他的利益。（注：vgl.h.moritz,syndikus,ibm,stuttgart,dieeg-richtlinievom14.mai1991…，grurint.1991,697,701f.該作者在705頁還指出，認為在英美國家可以根據(jù)“合理使用”證明反向工程的合法性的觀點是錯誤的。無論是在英國還是在美國，從未有過認為出于商業(yè)目的進行反向工程系合理使用的判決。)兼容的產品即是“競爭產品”。對于是否允許為了開發(fā)競爭性兼容產品而進行反向工程，共同體委員會指出：獨立開發(fā)出來的程序可以和任何程序兼容，即使是采用反向工程來實現(xiàn)兼容也是允許的。但是，如果不是為了實現(xiàn)兼容目的，而是僅僅為在開發(fā)競爭產品過程中省事省錢而進行反向工程則是不允許的。(注：zit,nachlehmann,grurint.1991,327,334.)特別保護措施《指令》第7條規(guī)定，在不影響第4、5、6條的情況下，成員國應在國內法中規(guī)定適當?shù)拇胧﹣碇撇孟铝行袨椋旱谝?，明知或應知有關程序系非法復制品而加以傳播者；第二，明知或應知有關程序是非法復制品而為營利目的占有者；第三，傳播或為營利目的占有專用于擅自破壞或回避計算機程序加密機制的設備者。另外，成員國得規(guī)定對任何未經許可的程序復制件的扣押措施，以及對上述解密設備的扣押措施。本條規(guī)定部分仍屬著作權法保護的內容，但更多地已超出了該法律的思路，而屬于歐洲大陸競爭法的保護措施。依英美法律的視角，則是對所謂“間接侵權”(secondaryinfringement)的制裁。其中特別值得注意的是，《指令》允許扣押、沒收所有的盜版程序。這個規(guī)定至少從理論上來講對最終消費者也適用。如果各國普遍通過國內法貫徹這樣一種立場的話，將形成對傳統(tǒng)著作權法救濟手段的重大修正，從而極大地強化了對權利人的保護。三、《指令》的特征歸納起來，《指令》有如下突出特點:妥協(xié)和實用主義在歐洲協(xié)調各國法律，又是針對計算機程序這樣的敏感問題，自然不是一件輕而易舉的事情。妥協(xié)和實用主義為《指令》的出臺創(chuàng)造了良好的條件。這種精神亦充分體現(xiàn)在其條文之中。例如，對大陸法系和盎格魯?撤克遜法系對作者身份的認識、法人能否成為作者的判斷，《指令》并不更多地糾纏，而是由各國依國內法處理，同樣，在有關反向工程的條文之中亦充分反應出了立法者的靈活性。至于對非著作權法救濟手段的規(guī)定（第7條），則更是實用主義的典范。這在重視理論邏輯性的歐洲，的確不輕易見到。不排斥其他法律保護措施《指令》第9條第1款規(guī)定：“本《指令》的規(guī)定與有關專利、商標、不正當競爭、商業(yè)秘密和半導體產品的法律規(guī)定以及合同法的規(guī)定并不矛盾。”從客觀來看，計算機程序可以受到上述多種法律的保護，這些保護有可能同時并存。從主觀上來看，程序開發(fā)者有權利選擇對自己最有利的保護，這種保護可能是著作權法，也可能是其他法律。筆者認為，當不同的法律制度發(fā)生沖突時，應該按照對創(chuàng)造者有利的原則來解釋有關規(guī)定。例如，如果有關程序屬于權利人的商業(yè)秘密，權利人應可以在相關契約中設定更嚴格的使用條件，甚至可以禁止反向工程。（注：25h.moritz,grurint.1991697,702卻指出，在這種情況下權利人是否應該在合同中聲明不采用著作權法保護，仍是個問題。）強化保護機制為了保護計算機程序開發(fā)者的正當利益，《指令》對傳統(tǒng)著作權法中的合理使用制度作了很大的限制。各國法律廣泛認可的個人使用行為在計算機程序著作權法律制度中已不再屬于合理使用。特別是《指令》第7條將一些不屬于著作權法保護范圍的手段也納入新的體系之中，更使得對計算機程序的保護遠比其他文學藝術作品要強烈。（注：根據(jù)《指令》修改后的《德國著作權法》第69f條第1款更取消了“為商業(yè)目的”的限定詞，賦予權利人要求銷毀任何人占有的任何非法軟件的權利。）簡明扼要《指令》全文只有11條，其更多集中在一些重要的問題上，對于下列問題，則未有規(guī)定：（1）著作權法中當然適用于計算機程序保護的內容，沒有必要重復；（2）對于各國那些對共同體市場影響不大的國內法之間的差異也不加排除，而允許其沿襲下去；（3）對于一些具體規(guī)定留待國內法來落實，《指令》只提出原則要求。四、對中國的借鑒意義中國著作權法制度誕生于本世紀九十年代初（注：《中華人民共和國著作權法》自1991年6月1日起施行，以下簡稱《著作權法》。），因而能在各方面較充分地照顧到國際著作權法的新潮流，保護計算機程序便是其表現(xiàn)之一。從八十年代中期起，有關部門即進行計算機程序保護的調研和立法工作，這幾乎與著作權法起草工作同步，因而國際上關于計算機程序保護的討論，也在相當大程度上影響了中國立法者的思路。1991年6月4日國務院發(fā)布，同年10月1日生效的《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《條例》）在采取著作權法模式方面完全吻合了國際的大趨勢，但是在權利保護期、設立登記制度等方面也體現(xiàn)出了一定的個性?？傮w而言，《條例》的規(guī)定還是比較粗糙的，它同歐共體的《指令》相比，還有如下重要的差異值得注意：第一，復制權的定義問題?！稐l例》對復制的定義十分簡單，即“把軟件轉載在有形物體上的行為”（《條例》第3條第5項）。到于“暫時復制”是否屬于復制，仍缺乏明確的界定；相比之下，如前所述，《指令》對復制的定義要嚴格得多。第二，“當事人意思自治”問題?！吨噶睢吩诶迷撁袷路苫緶蕜t方面有許多獨到之處。例如，其第2條第3款關于職務作品的權利歸屬問題，規(guī)定得相當簡明，又如對委托作品等更刪除了草案中原本的規(guī)定。而《條例》第14條關于職務軟件著作權歸屬的規(guī)定則太復雜，加之又不能同《著作權法》相應的第16條吻合，故實踐中引起種種歧義，效果并不好。（注：參閱韋之：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年4月第1版，第163-164頁。）當然，《指令》對契約自由也作了明確的限制，其第9條第1款第2句規(guī)定違反某些原則的約定無效。在《著作權法》和《條例》中卻都缺乏類似的條文，因而在中國軟件著作權制度中契約自由應被約束在多大程度內亦是個問題。第三，侵權軟件的持有問題。應該說在該問題上，《條例》和《指令》的立場是相似的?！稐l例》第32條第1款亦使權利人得要求持有侵權軟件者銷毀侵權軟件，“若所持有的侵權軟件不銷毀不足以保護軟件著作權人的權益時”。差別只是在于《指令》第7條限定在“為商業(yè)目