國際投資協定中平衡條款遏制股東訴權泛化,國際法論文

國際投資協定中平衡條款遏制股東訴權泛化,國際法論文作為國際投資的典型形式，投資者通常先在東道國當地設立公司，再通過該公司進行投資。這樣，投資者設立公司通常被以為具有東道國國籍，該公司和東道國間發(fā)生的糾紛屬于東道國國內糾紛，所以公司只能在東道國國內尋求救濟。作為東道國公司股東的投資者，要想尋求國際上的救濟特別困難。然而隨著國際投資仲裁的興起，根據東道國和投資國簽訂的國際投資協定〔IIA〕中的十分同意，投資者〔股東〕可直接在國際仲裁庭起訴東道國，這便為股東尋求國際救濟創(chuàng)造了條件。ICSID仲裁是國際投資仲裁的典型方式。要確立ICSID仲裁的管轄權，必須知足：〔一〕雙方同意提交仲裁；〔二〕爭議直接因投資產生；〔三〕申請方〔自然人或公司，筆者注〕是另一締約國國民,且若具有爭端一方締約國〔即東道國，筆者注〕國籍的任何公司受另一締約國〔即投資者母國，筆者注〕國民外國控制,該公司此時可被擬制為另一締約國國民.根據上述條件，不難發(fā)現股東訴權的根據至少包括兩個：一是以自然人股東的身份直接提請仲裁，另一是以外國控制方的身份代表公司提請仲裁。股東以自然人股東的身份直接提請仲裁是由于股東持有的公司股份、股權、股票等利益通常被IIA中的投資定義所涵蓋，因而投資者可依其投資利益受損為由提請國際投資仲裁。但在實踐中，由于大多數IIA中的投資定義過于廣泛，仲裁庭均以為股東的受損利益符合IIA中的投資,這樣仲裁庭的管轄權呈現了擴大的趨勢。股東以外國控制方的身份代表公司提請仲裁的權利較為特殊，這是由于根據傳統公司法理論，公司一旦成立便擁有獨立法人人格，享有獨立的法律權利和義務，獨立于股東存在，因而若公司權利遭受損害，即便股東的權益間接受損，也只能由公司求償。但國際投資仲裁打破了傳統公司法理論中公司和股東的這種隔離,通過IIA〔如BIT〕中的十分同意，允許股東因公司權利受損代表公司提請國際仲裁。設立這種十分同意是考慮到東道國通常要求投資者必須在當地設立公司才能進行投資，該公司實屬東道國公司，按傳統國際公法一國國民不得在國際層面向所屬國主張權利的規(guī)則，該投資者設立的公司將會喪失尋求國際投資仲裁的權利。無疑這與廣大的IIA保衛(wèi)和促進投資的宗旨不符，因而實踐中各國普遍同意當該公司受外國擁有或控制時，將其看作是控制方即股東國的國民。但問題是，各國通常并未在IIA中對外國擁有或控制作更具體的界定。國家這樣做可能是以為采取何種類型的公司架構開展投資屬于投資者自由，若國家做出太多限制，將不利于吸引投資。二、影響國際投資仲裁中股東訴權的因素〔一〕股東直接仲裁股東直接仲裁是指股東因其對公司享有的權利直接受損而提請的仲裁。詳細到國際投資領域，主要指該股東以投資權益受損為由提請仲裁。1.對東道國公司的投資能否是適格投資若以IIA為根據提請仲裁，股東的權益必須符合IIA中投資的定義。詳細而言，雙邊投資協定〔BIT〕中經常采用的投資定義表述是：投資系指一個投資者直接或者間接擁有或控制的具有投資特征的各種資產，這些特征包括資本或其他資源的投入，收益或利潤的等待，風險的承當等。縱觀BIT實踐，以資產形式〔asset-basedmodel〕為代表的投資定義的典型條款規(guī)定各種資產〔everykindofasset〕均構成投資，之后再附加一個列舉式的列表，指明其包括動產不動產、股權、股票、金錢請求權、知識產權、特許經營權等資產；或以北美自由貿易區(qū)協定〔NAFTA〕為代表，在廣泛地界定投資后，再附加一個排除性列表，指明不受保衛(wèi)的事項。但不難發(fā)現，上述兩種定義方式都以為股東的股權是一種適格的投資,所以在國際投資仲裁實踐中，股東普遍會以為其享有公司股權的價值會由于公司遭到的損害而當然貶損，而BIT在于保衛(wèi)投資，因而其有權提請仲裁。例如在Suezv.Argentina案中，仲裁庭就曾強調，股東因其投資股權受損為由提請的仲裁是獨立于公司提請的仲裁而存在的。無疑，這種對BIT中投資定義的廣泛解釋，一定程度上泛化了股東訴權。2.擁有或控制的界定從措辭來看，擁有或控制本身在程度上存在差異不同。根據通常意義理解，擁有更多的是從所有權的意義上對公司股權的掌控，但控制究竟是指占有股權的多少，還是從介入公司管理上講？若母公司全資擁有設立在東道國的子公司，此時母公司作為子公司的股東享有股東訴權并不存在太多疑問，由于在這里情形下，母公司被以為當然知足了擁有或控制的標準。但若一個東道國公司有數個股東，此時怎樣判定擁有或控制?一般而言，占公司股權多數的股東在訴權問題上也不會有多障礙，理由和全資擁有的情形類似，由于只要知足控制標準，也就基本知足擁有標準。因而問題的核心在于，東道國公司的少數股東能否享有股東訴權？在Lancov.Argentina案中，占有東道國企業(yè)18.3%的少數股東LancoInternational,Inc.〔美國公司〕提請了仲裁。該案仲裁庭以為，美國和阿根廷簽訂的BIT固然明確投資是指投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的各種資產，但并沒有表示清楚股東必須控制公司的管理，也沒有表示清楚其必須占多數股權，因而少數股東LancoInternational,Inc.有權提請仲裁。由此可見，固然BIT中的投資定義明確提出了擁有或控制的標準，但由于對擁有和控制缺乏進一步的詮釋，因而仲裁庭在該問題上采用了相當自由的解釋。CMSGasTransmissionCo.v.Argentina案對少數股東的訴權進行了更為完好的討論。在該案中，美國公司CMSGasTransmissionCo.擁有東道國公司TransportadoradeGasdelNorte的29.42%股權，屬于少數股東。該美國公司以美國和阿根廷簽訂的BIT為根據，以股東的身份提請了仲裁。在該案中，仲裁庭以為國際法上對股東獨立訴權，甚至是少數股東訴權、非控制股東訴權均沒有禁止性條款，因而假如BIT締約雙方沒有通過十分同意的方式施加這種限制，就不應限制解讀BIT條款。并且，仲裁庭還在總結了美國伊朗求償庭，聯合國賠償委員會等實踐的基礎上得出結論以為國家正在放低對多數股東和控制股東的界定門檻。歸納以上投資仲裁實踐，仲裁庭之所以支持少數股東享有訴權，可能是考慮到：〔1〕對多數股東和少數股東的界定方式方法很難獲得統一認識，假如貿然剝奪少數股東的訴權，會使一部分股東喪失訴權。例如，當公司存在數個股東時，假如既有持股超過50%的股東，也有持股不及50%的股東，無疑，前述股東為多數股東，后述股東為少數股東，此時采用的是持股能否超過50%股權的標準；但當公司數股東均未單獨持股超過50%時，此時根據前述標準，所有股東都不是多數股東，假如不允許少數股東享有訴權，這事實上就剝奪了所有股東的訴權。退一步講，即使采用相對多數標準，以為持股均未超過50%的所有股東中的相對多數股東是多數股東，其他不擁有相對多數股權的股東仍然可能通過受讓股權的方式讓自個成為多數股東。而仲裁庭在衡量轉讓股權的好心或惡意問題上很難得出結論以為轉讓股權是為了提請仲裁。因而在股東訴權的問題上，區(qū)分多數或少數股東并無太大實際意義。〔2〕從國際上講，并沒有既定的規(guī)則或習慣法規(guī)定少數股東不能享有訴權，因而仲裁庭以為其允許少數股東享有訴權并無不妥?！?〕從IIA的保衛(wèi)和促進投資的宗旨來看，IIA賦予股東訴權的目的在于保衛(wèi)股東的投資利益，且到當下為止尚未有IIA明文規(guī)定只將股東訴權賦予多數股東，因而仲裁庭也傾向于主張不對IIA的擁有或控制做限制性解釋。3.直接或間接的界定股東享有訴權的另一個要件是該股東應該直接或間接擁有或控制東道國公司。之所以區(qū)分直接和間接的方式，主要是由于介入投資的公司其構造較為復雜，十分是有些公司存在多層控股。例如，A公司設立B公司，再通過B公司在東道國設立C公司進行投資，此時A公司屬于C公司的間接股東，B公司屬于C公司的直接股東，那么B公司能否享有股東訴權？假如有，當B公司只是一個空殼公司時，此時B公司能否仍然享有訴權？除此之外，A公司能否享有股東訴權？B公司享有訴權與否以及性質怎樣，能否會對A公司的訴權造成影響？股東直接擁有和控制東道國公司是指該股東是東道國公司的第一層股東，直接持有東道國公司的股權。間接擁有和控制東道國公司的股東則只能存在于兩層或兩層以上公司構造中，是指除直接控股以外的其他股東。一般而言，假如IIA中有條款賦予股東訴權，第一股東的訴權基本可得以保障，中間股東的訴權則可能需要考慮IIA中能否有明確受權條款或該中間股東能否是空殼公司等因素，最終股東的訴權除了考慮IIA中詳細條文的解釋，也需要考慮中間股東訴權對其影響?！?〕直接股東直接股東的訴權通過參考IIA中的投資者定義便基本能夠確立。由于當下的IIA大多采取的都是廣泛性的投資和投資者定義形式，因而直接股東的訴權通常能夠依靠這些條款推導而出。但是，假如直接股東在設立國沒有發(fā)生本質經營行為，也即是該直接公司是一個殼公司，遭到其他公司的控制，此時該直接股東本質是一個中間股東，其能否享有訴權？以為直接股東不享有訴權的一方以為殼公司和其設立國沒有好心、真正和持續(xù)的聯絡，因而主張刺破殼公司的法人構造，讓最終股東享有訴權。而以為直接股東享有訴權的一方以為，將公司設立在何地點屬于設立人的意思自由，并不能以為設立殼公司行為本身具體表現出了欺詐，進而否認股東的訴權。事實上，大多數仲裁庭都支持了后一觀點。一方面，仲裁庭成認賦予直接股東訴權會導致投資者挑選條約,但另一方面，仲裁庭仍然以為股東設立公司是完全自由的，能否屬于適格投資者留待IIA作詳細規(guī)定，仲裁庭不愿意太多地對IIA中的定義做出限制性的解釋。以Salukav.CzechRe-public案為例，Saluka是捷克公司IPB的直接股東，但Saluka只是一個設立在荷蘭的控股公司，由設立在英國的NomuraEurope控制。根據荷蘭和捷克簽訂的BIT中的投資者定義，任何根據荷蘭或捷克法律設立的公司均享有該協定項下的權利。仲裁庭以為Saluka知足這一條件，且從上述BIT投資者定義中看不出締約雙方有明確排除殼公司的意圖，而假如對該投資者定義施加限制，可能違犯BIT締約雙方的原始意圖，這是一種超越權限的行為，故仲裁庭裁定直接股東Saluka享有訴權。〔2〕間接股東由于仲裁庭成認當直接股東為殼公司時也享有訴權，所以中間公司的股東訴權不會有過多障礙，故此處不再單獨討論。最終股東的訴權也在一系列國際投資仲裁案中得到了確認。例如在FranzSedelmayerv.Russia案中，FranzSedelmayer是一個德國自然人，通過一家美國公司SedelmayerGroupofCompaniesInternationalInc在俄羅斯進行了投資，FranzSedelmayer作為最終股東提請了仲裁。仲裁庭以為根據德國和俄羅斯的BIT條款，FranzSedelmayer是BIT項下適格的投資者,其投資BIT項下是適格的投資,并且其投資也遵守了俄羅斯法律的要求，故最終股東的股權享有訴權。同樣的，在Siemensv.Argentina案中，SiemensA.G.是設立于德國的一家公司，全資擁有另一家德國公司SiemensNixdorfInformationssystemeA.G.公司，通過該中間公司，設立了位于阿根廷的Si-emensITServicesS.A.公司。仲裁程序開場后，阿根廷曾提出抗辯以為，SiemensA.G.并沒有直接擁有SiemensITServicesS.A.的股權，因而SiemensA.G.和投資沒有直接關系。但仲裁庭最終并沒有采納該意見，而是以為無論是SiemensA.G.,還是SiemensNixdorfInformationssystemeA.G.,都是德國公司，根據德國和阿根廷簽訂的BIT,BIT中有關投資者和投資的詳細條款均沒有對擁有和控制的直接或間接方式作出限制，因而只要是德國公司，其持有的阿根廷公司的股權均應獲得保衛(wèi)。這樣，最終股東SiemensA.G.公司的訴權就得到了確認。通過上述案件能夠發(fā)現，仲裁庭在決定能否刺破公司面紗時考慮的主要因素是BIT中能否對擁有和控制的直接或間接與否做出限制，如無限制，所有股東的訴權都將獲得保障。4.股東國籍的考慮股東訴權通常來源于IIA中的規(guī)定，因而該權利約束的對象只在于簽署協定的各方。那么，股東的國籍就應該只歸屬于相關協定的締約方。在國際投資實踐中，由于投資者多采取多層公司構造進行投資，因而從理論上講可能出現的4種情況是：〔1〕直接股東有締約國國籍，間接股東也有締約國國籍；〔2〕直接股東有締約國國籍，間接股東不具備締約國國籍；〔3〕直接股東不具備締約國國籍，間接股東有締約國國籍；〔4〕直接股東不具備締約國國籍，間接股東也不具備締約國國籍。華而不實，〔4〕的情況下股東當然不享有訴權，〔1〕的情況下股東當然享有訴權，在〔2〕的情況下，原則上直接股東享有訴權，但當直接股東只是一個殼公司，而間接股東國籍又為第三國國籍時，直接股東的訴權則可能遭到否認。第〔3〕種情況較為復雜，當直接股東不具有締約國國籍，間接股東有投資者母國國籍時，直接股東能否中斷了間接股東對東道國公司的擁有或控制？間接股東能否享有訴權？在AzurixCorp.v.Argentina案中，Azurix是間接股東，是一家美國公司，通過一系列的中間公司〔中間公司有部分設在開曼群島〕，向阿根廷的幾家公司投資。該案仲裁庭以為美國和阿根廷BIT中的投資包括了Azurix對阿根廷公司的投資，即便Azurix的投資是以間接方式進行。同時，仲裁庭也以為BIT中的投資者包括了間接擁有和控制東道國公司的投資者，從上述投資和投資者定義中均看不出締約雙方有狹義解釋間接的意圖，因而仲裁庭以為即便直接股東具備第三國國籍，也不影響間接股東的訴權。固然該案的仲裁庭大多數仲裁員以為立陶宛和烏克蘭簽訂的BIT只規(guī)定設立在該國的公司就享有BIT項下的權利，因而TokiosTokeles有訴權。但該仲裁庭主席ProsperWeil卻提出了反對意見，理由是仲裁庭應該考慮投資資本來源的地點。在該案中資本最終來源于烏克蘭國民，假如賦予TokiosTokeles公司訴權，事實上是鼓勵一國國民通過殼公司將本屬于國內糾紛的事項交由國際仲裁庭處理，這將違犯(解決國家和他國國民間投資爭端公約〕〔ICSID公約〕調整一國與他國國民投資爭端的初衷。固然根據BIT的字面規(guī)定，殼公司可能是適格的投資者，但BIT賦予雙方的權利應該不超出ICSID公約的范圍〔ICSID要求投資爭議必須發(fā)生于一國和他國國民之間〕，因而TokiosTokeles公司不應享有股東訴權。值得注意的是，股東國籍是可變更的，但其變動的時間對股東訴權會產生影響，這是由于股東可能通過國籍改變來實現條約挑選,此時該股東的主觀狀態(tài)已不符合好心的要求。AguasdelTunariv.Bolivia案就是一個例證。AguasdelTunari是一家具有玻利維亞國籍的公司，其55%股權由另一家中間公司InternationalWater〔Tunari〕Ltd所有。該中間公司于1999年12月將其成立地從開曼群島遷移到盧森堡，并將公司名改為InternationalWater〔Tunari〕S.a.r.l之后公司構造繼續(xù)變更，InternationalWater〔Tunari〕S.a.r.l.被上游的荷蘭籍InternationalWater〔Tunari〕B.V.公司所有。2000年4月AguasdelTunari在東道國獲得的特許權被終止。AguasdelTunari隨后以荷蘭和玻利維亞簽訂的BIT為根據提請仲裁。該案仲裁庭以為，衡量股東國籍變更能否為好心的核心在于討論國籍變動的時間，AguasdelTunari股東的變更發(fā)生在1999年12月，而被訴行為發(fā)生在2000年4月，因而上述一系列國籍的變更先于違約事實，故其并不影響股東訴權。之后的Mobilv.Venezuela案的仲裁庭再次確認了上述原則。在該案中，變更公司構造的行為發(fā)生在東道國征收特許權使用費和所得稅所引發(fā)的爭端發(fā)生后，但發(fā)生在東道國國有化措施之前，故仲裁庭以為股權轉讓前的違約行為股東不享有訴權，股權轉讓后的違約行為股東才享有訴權。〔二〕股東派生仲裁股東派生仲裁，是指當公司的權利遭到損害后，股東可代表公司向損害方提出求償的一種仲裁方式。該仲裁方式被一些國家的國內法確認，但是在國際層面尚缺乏以構成一般法律原則。因而，在國際投資仲裁中，股東派生仲裁得以確定的前提是東道國和投資者母國的同意。在早期的BIT文本中，有關東道國和投資者母國的同意表現得相對模糊，當下新一代的BIT中的該同意表現得較為明確。以美國2020年BIT范本為例，其第24條規(guī)定，申請方直接或間接擁有或控制被申請方的一家公司，該申請方可代表該公司根據本節(jié)規(guī)定提交仲裁請求。以GAMIv.Mexica案為例，在該案中，GAMIInvestmentsInc.是一家美國公司，其擁有一家墨西哥公司GrupoAzucareroMexicoSAdeCV14.18%的股權，其以NAFTA第1117條〔股東派生仲裁條款〕為根據狀告墨西哥。雙方爭議的焦點在于墨西哥的作為或不作為能否損害了GAMIInvestmentsInc.對