《法理學(xué)》第三編 法的演進(jìn)和發(fā)展

第三編法的演進(jìn)和發(fā)展

第十章法的歷史第一節(jié)法的起源第二節(jié)法的歷史類型

[引例]《古代社會》、《商君書》和《家庭、私有制和國家的起源》對原始社會的氏族組織和習(xí)慣的描述1．“凡在氏族制度流行而政治社會尚未建立的地方，一切民族都處在氏族社會中，無一超越此范圍者。國家是不存在的。他們的政府基本上是民主的，因為氏族、胞族和部落都是按民主集中制組織起來的。”“在易洛魁人中，每個氏祖所有的成員在人身方面都是自由的，都有相互保護(hù)自由的義務(wù)；在個人權(quán)力方面平等，首領(lǐng)和酋帥都不能要求任何優(yōu)越權(quán)；他們是靠血緣關(guān)系結(jié)合起來的同胞。自由、平等和博愛，雖然從來沒有明確規(guī)定，卻是氏族的根本原則?！?/p>

2．“神農(nóng)之世，男耕而食，女織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王。”---《商君書?畫策》3．“這種十分單純質(zhì)樸的氏族制度是一種多幺美妙的制度?。]有士兵、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；血親復(fù)仇僅僅當(dāng)作一種極端的、很少應(yīng)用的威脅手段；我們今日的死刑，只是這種復(fù)仇的文明形式，而帶有文明的一切好處與弊害。一切問題，都由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切都調(diào)整好了?！钡谝还?jié)

法的起源

一、原始社會的社會調(diào)整二、法的產(chǎn)生（一）法產(chǎn)生的歷史必然（二）法產(chǎn)生的自身規(guī)律1.法律制度是在私有制和階級逐漸形成的社會背景下孕育、萌芽，并與國家組織相伴發(fā)展和確立起來的。2.法律制度形成過程是一個行為的調(diào)整方式從個別調(diào)整發(fā)展為一般調(diào)整的過程。3.法律制度的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法再發(fā)展為成文法的長期過程。4.法律、道德和宗教等社會規(guī)范從混沌一體逐漸分化為各自獨(dú)立的規(guī)范系統(tǒng)。

三、法與原始習(xí)慣的區(qū)別1.兩者所反映的意志不同。2.兩者產(chǎn)生的方式不同。3.兩者的強(qiáng)制手段不同。4.適用的范圍不同。四、法的現(xiàn)象起源的多樣性1.法的現(xiàn)象起源的雅典形式2.法的現(xiàn)象起源的羅馬形式3.法的現(xiàn)象起源的德意志形式第二節(jié)

法的歷史類型

一、法的歷史類型釋義法的歷史類型是與社會形態(tài)相聯(lián)系的概念，是依據(jù)法律制度賴以產(chǎn)生的生產(chǎn)關(guān)系的類型及反映的階級意志的性質(zhì)的不同而對歷史和現(xiàn)實的不同國家和地區(qū)的法律制度所進(jìn)行的分類。按照法的歷史類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)，法律發(fā)展史上曾先后產(chǎn)生過四種歷史類型的法律制度，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。法的歷史類型從古至今呈現(xiàn)出一個從低級到高級的更替趨勢。這種趨勢的背后，有著法的歷史類型更替的規(guī)律。

二、各種歷史類型的法的特征（一）前資本主義法的特征1.身份法2.等級特權(quán)法（二）資本主義法的特征這一法律制度的特征就體現(xiàn)在以下原則中：（1）私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。（2）契約自由原則。（3）法律面前人人平等原則。此外，資本主義法律制度還有人民主權(quán)、法律至上、有限政府、分權(quán)制衡、普選代議等許多重要原則

（三）社會主義法的特征社會主義法與前兩種類型的法律具有本質(zhì)的不同。社會主義法則充分體現(xiàn)了無產(chǎn)階級和廣大人民的共同意志和根本利益，因而它揚(yáng)棄了資產(chǎn)階級法律的形式主義特質(zhì)，在這里，人的自由權(quán)利不僅在形式上得到了法律的確認(rèn)和保障，而且在實質(zhì)內(nèi)容上獲得了切實的維護(hù)，前兩類法的最終命運(yùn)都是為一種新的法律制度體系所代替，而社會主義法的未來命運(yùn)是法的消亡。因此，社會主義法體現(xiàn)了內(nèi)容和形式的統(tǒng)一，階級性和人民性的統(tǒng)一，國家意志性和客觀規(guī)律性的統(tǒng)一，公民權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，國家強(qiáng)制力保證和人民自覺遵守的統(tǒng)一，法律的不斷完善和自行消亡的統(tǒng)一。第三節(jié)法系

一、法系的概念法系是在對各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進(jìn)行比較研究的過程中形成的概念。它是依據(jù)法律的歷史傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運(yùn)行方式，而對現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所作的分類。凡是具有相同的歷史淵源和傳統(tǒng)，具有相同或相近的存在樣式和運(yùn)行方式的法律制度，便被視為一個法系。劃分法系的關(guān)鍵問題是怎樣確定劃分標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)不同就會有不同的分類結(jié)果。而在世界范圍內(nèi)最有影響的是大陸法系（民法法系）和英美法系（普通法系）的劃分。

二、大陸法系和英美法系（一）大陸法系和英美法系的概念和歷史發(fā)展大陸法系，亦稱民法法系，是指承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。英美法系，亦稱普通法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。英、美、澳大利亞、新西蘭等英語國家和地區(qū)的法律制度均屬于英美法系。

（二）大陸法系和英美法系的區(qū)別第一，法律淵源不同。第二，法律結(jié)構(gòu)不同。第三，法官的權(quán)限不同。第四，訴訟程序不同。第五，法律推理技術(shù)不同。第六，大陸法系國家，法律的主要分類是公法和私法而在英美法系國家，法律的主要分類是普通法與衡平法。（三）兩大法系的趨同[案例]《永恒情侶》案《永恒情侶》是一部電影的名字，該影片由第二次世界大戰(zhàn)期間頗受納粹宣傳部長青睞的導(dǎo)演法依特·哈爾倫（VeitHarlan）于1950年拍攝。哈爾倫曾拍攝過歌頌納粹實業(yè)家公正無私的影片《黃昏》、

反對法國的影片《柯爾倍克》和極端的反猶主義的影片《猶太人休斯》?！队篮闱閭H》是哈爾倫自1945年受審而沉寂五年后復(fù)出的第一部作品，原定于1958年在德國公映。此時的哈爾倫已經(jīng)非納粹化，以導(dǎo)演偵探片為主，但激烈的反納粹情緒還是使人們對他不依不饒。時任漢堡市公共關(guān)系主任的原告埃利?！嗡梗‥richLuth）向制片商和發(fā)行上發(fā)表演說，認(rèn)為哈爾倫是納粹電影的首席導(dǎo)演，曾經(jīng)協(xié)助納粹謀殺猶太人，他號召電影商們拒絕放映這部電影。為了使《永恒情侶》得以上映，影片的制片商以《德國民法典》關(guān)于“禁止違反良好道德故意損害他人”的規(guī)定為依據(jù)，請求地區(qū)法院發(fā)出禁令，禁止呂斯號召對電影《永恒情侶》的聯(lián)合抵制。這一禁令得到了漢堡上訴法院的肯定。呂斯向聯(lián)邦德國憲法法院提出申訴，提出：

《德意志共和國基本法》第5條規(guī)定“人人有用口頭、書面或繪畫形式自由地表達(dá)和傳播自己意見的權(quán)利”，因此地區(qū)法院和上訴法院的決定侵犯其言論自由，故要求憲法法院撤銷該項禁令。1958年，德國憲法法院做出判決，確認(rèn)埃利?！嗡咕徒蛊涮栒俾?lián)合抵制電影《永恒情侶》的法院命令提出的訴訟請求具有基本法權(quán)上的依據(jù)。普通法院民事評議庭將民法典條文置于由《基本法》保障的基本法權(quán)之上，既與普遍性法律（此處指《德國民法典》）依托于《基本法》不符，也與個人權(quán)益的社會平衡要求不符，從而與憲法法院完全不一致，憲法法院判決撤銷原判。（Luthcase,聯(lián)邦德國憲法法院，1958年，引自何勤華主編:《外國法律史研究》，385—392頁，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004。）

[問題與思考]1．從法國大革命的歷史過程看法的歷史類型的更替的原因是什幺？2．對“辛普森殺妻案”的審理反映了英美法系的哪些特點？，英美法系在審判方式上與大陸法系有何不同？我國可以從中吸收和借鑒什么經(jīng)驗和教訓(xùn)？第十一章

法的現(xiàn)代化與全球化第一節(jié)法制現(xiàn)代化第二節(jié)法律繼承第三節(jié)法律移植第四節(jié)法律全球化

【引例】珠江口岸的美國商船“艾米力號”案

1821年，美國商船艾米力號在珠江口岸卸貨時，恰遇一名中國婦女落水身亡，中方指責(zé)是美國的一名船員用瓦罐將婦女砸死的，而美方則爭辯他們的船員只是將瓦罐遞到婦女手中，雙方產(chǎn)生爭議。當(dāng)時的廣東省番禺縣縣令上船審理此案，在審理過程中，美方提出傳喚有利于他們的證人，要求有辯護(hù)的權(quán)利，并要求案件公開審理。不料這令番禺縣令勃然大怒，拂袖而去，臨走還丟下話：如果交不出“兇犯”，就要扣押船長。美方被迫交出嫌犯。幾天后番禺縣單方審判后照會美方，“兇犯”已“供認(rèn)畫押”，并已被絞死。

美方立即發(fā)表聲明提出強(qiáng)烈抗議。這一事件給以后中西方交往帶來了很大的負(fù)面影響。當(dāng)時的西方人對中國法律制度的許多方面都表示出不滿：秘密審判制度讓人難以接受；司法程序存在著嚴(yán)重缺陷，法官斷案表現(xiàn)出極大的隨意性；沒有專職的律師，而西方人認(rèn)為律師的缺乏使得人權(quán)無法得到保障；等等。當(dāng)時中西方之間在法律觀念和司法制度之間的格格不入曾多次引發(fā)沖突。后來在艾米力案件發(fā)生八十多年后的1902年，清政府終于痛下決心，設(shè)立修訂法律館，任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，開始了大規(guī)模學(xué)習(xí)和移植西方的法律制度，中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程正式啟動。

(賀衛(wèi)方：“法律制度全球化：百年未竟的事業(yè)”，載《科學(xué)中國人》2003年第3期。)

第一節(jié)法制現(xiàn)代化

一、法制現(xiàn)代化的概念（一）現(xiàn)代化的概念（二）法制現(xiàn)代化及其特征

伴隨著整個社會由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代，作為社會的一個重要方面的法制也同樣面臨著由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型問題。這個轉(zhuǎn)型的過程，就是法制現(xiàn)代化的過程。法制現(xiàn)代化具有如下幾個方面的特征：1、從歷史角度來看，法制現(xiàn)代化的過程是文明社會發(fā)展過程中一場深刻的革命。2、從基本性質(zhì)來看，法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)型過程。3、從內(nèi)涵特征來看，法制現(xiàn)代化作為一個變革的過程，其包含了法律觀念、法律制度及其實踐等多個領(lǐng)域的現(xiàn)代化，但最核心的是人的現(xiàn)代化。

二、世界法制現(xiàn)代化的基本模式（一）內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式（二）外發(fā)型法制現(xiàn)代化模式（三）混合型法制現(xiàn)代化模式

三、中國的法制現(xiàn)代化（一）中國法制現(xiàn)代化的歷史起點

就形式意義而言，中國傳統(tǒng)法制具有以下三個主要特征：（1）法律的地位上；（2）法律的結(jié)構(gòu)形式上；（3）司法過程的運(yùn)作機(jī)制上

就實體價值取向而言，中國傳統(tǒng)法律的最大特色就是法律的倫理化。這一價值取向包括三個方面：（1）禮治主義（2）泛道德主義（3）人治主義.

（二）中國法制現(xiàn)代化道路

在當(dāng)代中國法制現(xiàn)代化道路的選擇上，應(yīng)當(dāng)注意兩個方面的問題：（1）是將政府推動與社會參與相結(jié)合，通過自下而上和自上而下的雙向互動，為法制現(xiàn)代化提供強(qiáng)大的動力源。（2）把立足于本國國情與借鑒國外成熟經(jīng)驗項結(jié)合，使法治的本土化與國際化相統(tǒng)一，法治的民族性與普遍性相統(tǒng)一。第二節(jié)法律繼承

一、法律繼承的概念

所謂法律繼承，通常指的是新的法律制度與舊的法律制度之間的延續(xù)、相繼和繼受。法律繼承一般表現(xiàn)為新法律制度（現(xiàn)行法）對舊法律制度（原有法）的承接和繼受。二、法律繼承的理由1.社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承現(xiàn)象的客觀存在。2.法律的相對獨(dú)立性使得法律繼承成為可能。3.法律作為人類文明成果所具有的科學(xué)性決定了法律繼承的必要性。

[案例]日本民法典中的法律繼承

日本在明治維新時期，決定編纂一部統(tǒng)一的日本民法典。考慮到本國具有制定法的傳統(tǒng)，日本最終選擇仿效法國民法典的來制定民法典。1873年，巴黎大學(xué)法學(xué)院教授保阿索納德（Boissonade）抵達(dá)日本，應(yīng)聘指導(dǎo)法典編纂工作，經(jīng)過多次反復(fù)，到1890年才正式完成了民法典草案。這部草案深受法國民法典的影響，由人事、財產(chǎn)、財產(chǎn)取得、債權(quán)擔(dān)保和證據(jù)等五編構(gòu)成，共1800多條；人事編包括婚姻、親子、侵權(quán)等的規(guī)定，財產(chǎn)取得編除規(guī)定買賣、交換等外，還規(guī)定了繼承、贈與和夫妻財產(chǎn)契約。草案從內(nèi)容到形式，處處都可看出模仿法國民法典的痕跡。當(dāng)然，其中也包含了若干日本傳統(tǒng)因素。即便如此，草案一經(jīng)公

布，立即遭到一部分學(xué)者和政界人士的反對，理由是草案過于法國化，與日本國情不符；有人甚至提出“民法出，忠孝亡”的警告，他們主張緩行或者干脆拋棄。鑒于強(qiáng)大的社會壓力，明治政府于1893年成立了以首相伊藤博文任總裁，穗積陳重、富井正章、梅謙次郎等為委員的民法典調(diào)查會，參照已公布的德國民法典草案，同時結(jié)合日本國情，重新起草了新的民法典草案。在這部草案中，充分考慮了日本的國情，在財產(chǎn)法和身份法領(lǐng)域繼承了許多日本封建時期的法律制度，比如“小作”制度（土地佃租制度）、戶主制度等。最終該民法典在日本得以施行。（參見何勤華主編：《外國法制史》，法律出版社2004年版，第350頁。）

三、法律繼承的表現(xiàn)形式1.法律規(guī)則方面2.法律實踐方面3.法律意識、法律文化方面四、法律繼承與中國法制現(xiàn)代化

盡管我國已經(jīng)進(jìn)入社會主義社會，但法制現(xiàn)代化的任務(wù)還遠(yuǎn)未完成。依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，實現(xiàn)人治到法治的轉(zhuǎn)型，依然是法制建設(shè)的重點。

在我國社會主義法制建設(shè)過程中，應(yīng)當(dāng)繼承資本主義法律制度中科學(xué)的部分；同時，對于我國傳統(tǒng)法律制度中好的部分，也應(yīng)當(dāng)繼承并加以適當(dāng)改造，實現(xiàn)傳統(tǒng)法律制度的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，借助于法律繼承來推動我國的法制現(xiàn)代化。第三節(jié)

法律移植一、法律移植的概念

法律移植界定為“特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其它國家（或地區(qū)）”。它所表達(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用。法律移植的范圍包括外國的法律和國際法律和慣例。二、法律移植的可能性

三、法律移植的具體情形

就法律移植的原初動力而言，法律移植亦可分為三種情形：（1）外力強(qiáng)加的法律移植。（2）是某一法律憑借其聲望（即法律具有較高質(zhì)量）而為他國或地區(qū)自愿移植施行。（3）外力強(qiáng)加和自愿施行兩種因素兼而有之的情形。

就法律移植的具體表現(xiàn)形式而言，主要有二種：（1）經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以致其法律相互融合和趨同。（2）落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律。

四、法律移植與中國法制現(xiàn)代化[案例]我國在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的法律移植

在改革開放以前，我國的知識產(chǎn)權(quán)法基本上是空白。為了適應(yīng)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步、文化事業(yè)繁榮、國際貿(mào)易發(fā)展以及國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的內(nèi)在需要，從二十世紀(jì)八十年代初開始，我國認(rèn)真研究、比較各發(fā)達(dá)國家和某些發(fā)展中國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)立法和國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的成熟技術(shù)和先進(jìn)經(jīng)驗，并大膽引進(jìn)，在此基礎(chǔ)上制定和不斷完善了專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法及其配套法規(guī)和實施細(xì)則，使我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系在較短的時間內(nèi)跨入世界先進(jìn)行列。

在法律移植的過程中，應(yīng)當(dāng)注意解決好如下問題：1.要注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構(gòu)性和兼容性，要對受體進(jìn)行必要的機(jī)理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組織”或“器官”變異。2.要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合外國法。3.要注意法律移植的優(yōu)選性。第四節(jié)

法律全球化一、法律全球化的概念

法律全球化是指當(dāng)今世界范圍內(nèi)的法律發(fā)展中所呈現(xiàn)出來的一種趨勢，即調(diào)整相同類型社會關(guān)系的法律制度和法律規(guī)范逐漸趨向一致，這既包括不同國家的國內(nèi)法趨向一致，也包括國內(nèi)法與國際法的趨向一致。二、法律全球化的形式（1）國際法的國內(nèi)化（2）國內(nèi)法的國際化

三、法律全球化與中國法制建設(shè)

對于法律全球化，存在著不同的評價。在對法律全球化的評價上，存在著三種代表性的觀點：1.新自由主義的評價；2.世界體系理論的評價；3.社會民主主義的評價。

面對經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化，我們應(yīng)當(dāng)看到我國法律制度當(dāng)中有缺陷的地方并通過改革予以完善；同時對全球化所帶來的負(fù)面效應(yīng)予以防范，維護(hù)國家的利益。總之，我們應(yīng)當(dāng)以一種開放的心態(tài)對待法律全球化。

【問題與思考】1、你如何看待法律移植對于實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的作用？2、你如何評價法律全球化？第十二章

法治第一節(jié)法治與法制第二節(jié)法治的模式第三節(jié)法治的基礎(chǔ)

【引例】畬祥林“殺妻”冤案

佘祥林因涉嫌殺死妻子，于1994年和1995年兩次被判死刑。后因證據(jù)不足，1998年6月15日，被湖北京山縣法院判處有期徒刑期十五年，剝奪政治權(quán)利五年。2005年3月28日，佘祥林的妻子張在玉“復(fù)活”，從山東回鄉(xiāng)。2005年4月13日上午，湖北省京山縣人民法院對佘祥林故意殺人一案進(jìn)行再審，認(rèn)定佘祥林殺妻事實失實，當(dāng)庭宣告佘祥林無罪，立即釋放。佘祥林得到國家賠償累計48.2萬元；佘母關(guān)押后死亡，支付死亡補(bǔ)償金22萬元；佘的哥哥被關(guān)押支付賠償金4000元，聶友清、倪新海因為佘祥林作證而被無辜關(guān)押，分別賠償2.2萬元和3000元?！逗辟芟榱謿⑵拊┌附K結(jié)佘祥林累計獲賠70余萬》/system/2005/10/28/001150164.shtml第一節(jié)

法治與法制

一、法制的概念

法制是法律制度的簡稱。在中國法學(xué)著作中，對法律制度有三種不同的見解。一是指有共同調(diào)整對象從而相互聯(lián)系、相互配合的若干法律規(guī)則的總和，相當(dāng)于英文中的Legalinstitution。二是指一個國家或地區(qū)整個法律上層建筑的系統(tǒng)，相當(dāng)于英文中的Legalsystm。三是指依法辦事的原則，即“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。

二、法治的概念

從現(xiàn)代意義上講，法治的概念包含多種含義，基本含義有：1.“法治”是指一種治國方略或社會調(diào)控方式，即國家在諸多社會控制體系中選擇法律作為主要的控制手段。2.法治意指依法辦事的原則。3.法治是指良好的法律秩序。

三、法治與法制的關(guān)系

“法制”與“法治”是既有一定區(qū)別，又有緊密聯(lián)系的兩個概念。

就二者的區(qū)別而言，第一，法制指法律制度，是一國或一地區(qū)上層建筑的系統(tǒng)；而法治是相對于人治而言的。第二，法制的產(chǎn)生與發(fā)展與國家直接相聯(lián)系，而法治則直接與民主制國家相聯(lián)系。第三，法治的基本要求是嚴(yán)格依法辦事，而法制并不必然蘊(yùn)含依法辦事的內(nèi)容。

就二者的聯(lián)系而言，現(xiàn)代社會的法制是法治的基礎(chǔ)和有機(jī)構(gòu)成部分，法治的價值追求促進(jìn)法制的建設(shè)和發(fā)展。第二節(jié)

法治的模式

一、英國法治模式其基本特質(zhì)可以做如下概括：1.自由始終是英國法治的主導(dǎo)精神，自由主導(dǎo)的法治以保證個人自由與限制國家權(quán)力為目標(biāo)。2.英國法治注重形式法治與實質(zhì)法治相結(jié)合。3.英國法治充滿經(jīng)驗性。二、美國法治模式美國法治表現(xiàn)出如下特征：1．公民權(quán)利至上是美國法治的邏輯起點和目的所在2．崇尚法律是美