關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋xxx

問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得

問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。

答：我個人認為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的，只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。

問題二：補充協(xié)議亦需備案

問：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調(diào)整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款?

答：這就是黑白合同的問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標合同為準。當然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

問題三：變更事項確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價款變更報告?

問：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的31．2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更的專項報告，但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定?

答：這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對具體價款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。

問題四：沒有約定計患，但有滯納金計付標準可以嗎?

問：《司法解釋》第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理，如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，．而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制?

答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責任的規(guī)定是相符的。一種是補償性的，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定。這里有個問題是當事人約定了違約金后又認為定的標準過高要求降低的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標準應(yīng)該沒有限制，約定即可。

問題五：合同沒有約定“過期作廢”怎么辦？

問：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”的，如何處理?另：“不予答復(fù)”如何理解?

答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現(xiàn)“過期作廢”這樣一種原則，這對制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于”不予答復(fù)”的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當理由”。如果發(fā)包人有足夠正當?shù)睦碛蓻]有答復(fù)，則不能當然視為“不予答復(fù)”。

問題六：逾期竣工責任沒有約定的如何適用司法解釋？

問：當事人雙方對逾期竣工責任沒有約定的，如何適用該解釋？

答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認為利息可以包括里面，其他違約金要看結(jié)果和當事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。

問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價?

問：簽訂合同時無設(shè)計圖紙，是邊設(shè)計邊旌工的合同，但合同又約定了”一口價”，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價?答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的”一口價”是沒有標的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預(yù)算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標的就是設(shè)計圖紙。如果計價方式不是定額的應(yīng)當別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。

問題六：司法解釋》第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，但約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用司法解釋?標準是否有限制?

答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等。這和《合同法》有關(guān)違約責任的規(guī)定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院降低。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標準的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當事人自己約定，就標準而言不應(yīng)該有限制，只要當事人自己有約定即可。

問題七：由于當事人沒有按要求在合同專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。這種情況在案件處理時如何適用司法解釋？

答：對此種情況的處理，應(yīng)當適用法律的規(guī)定?！逗贤ā返谄哒隆斑`約責任”對此有一系列相應(yīng)規(guī)定?！端痉ń忉尅返?條“發(fā)包人的解除權(quán)”對承包人逾期竣工的違約責任規(guī)定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當賠償因此而給對方造成的損失?！敝皇菗p失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算?！端痉ń忉尅返?8條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：1、建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；2、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；3、建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

問題八：施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因產(chǎn)生工程質(zhì)量和工期等問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在被裁定承擔連帶責任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？

答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔連帶責任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質(zhì)量問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔連帶責任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔了連帶責任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。同時我認為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔責任后仍然享有訴權(quán)。這是由連帶責任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的責任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。

問題九：按《司法解釋》第2條的規(guī)定，只要建筑質(zhì)量合格，即使合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，也應(yīng)予支持。那我們是否可以類推：不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程。這是否在客觀上鼓勵違法？

答：按《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理?！端痉ń忉尅返?條有一個配套的規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！边@條規(guī)定中的所謂“沒有資質(zhì)的當事人”，事實上是有承包工程的實際能力的，只是資質(zhì)處于浮動狀態(tài)。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

問題十：招投標確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價，這樣的合同是否有效？此時合同的備案與不備案有什么不同？

答：我認為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準的界限，是一個很重要的問題。

首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)。假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，且備案單位對這個問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同”規(guī)定的調(diào)整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標又備案。據(jù)我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標完成時已確定了固定價，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，是違反《招標投標法》第46條關(guān)于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之強制性規(guī)定的”。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認定無效，那么雙方的責任如何認定？另外，對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？

答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的?！督ㄖā返?條在表述辦理施工許可證規(guī)定時，使用的法律詞語是“應(yīng)當”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規(guī)定，當然也就并不必然導(dǎo)致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責任，可能受到行政部門的處罰。其責任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時間就可以作為開工時間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款也要計算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價款的承擔問題。

問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承擔違約責任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責？

答：工程合同是有履行順序的?！逗贤ā返?69號規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”因此，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發(fā)包人應(yīng)當支付相應(yīng)形象階段的進度款。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。

有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。”該條約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個關(guān)鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。

因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當承擔違約責任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責任可以免責，但違約責任仍不能因此免除。

問題十三：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？

答：這個問題也是一個提得很好的操作問題?！端痉ń忉尅返?5條是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！边@個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延?！蔽依斫猓@就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。

我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日?！钡?。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習慣。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習慣，由政府主管部門推薦使用？定了一定的權(quán)威性。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！币虼?，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。

問題十四：依據(jù)《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？

答：這是一個應(yīng)引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展?！端痉ń忉尅返?4條其內(nèi)容只有一句話：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。”但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害。

首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設(shè)工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋》第6條規(guī)定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。

其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設(shè)計和施工。如果采取設(shè)計、采購、施工總承包方式施工時，設(shè)計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，《司法解釋》第24條已經(jīng)明確給了當事人的起訴地的選擇權(quán)，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。

問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責任？

答：這個問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。

在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責任，也有承包人的責任，或者承發(fā)包雙方都有責任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責任等等。因此，在工程最終結(jié)算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責任，這就不能推斷出當事人事后一定不會追究工期違約責任，因為沒有對工期違約責任作出處分，并不消滅當事人的追究工期違約責任的權(quán)利，此項權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時效內(nèi)當事人均有權(quán)行使。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。

問題十六：對照司法解釋第26條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動債權(quán)，是否意味著勞動債權(quán)無須經(jīng)過勞動仲裁即可進入訴訟程序？

答：這個問題提得很細、很具體。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。當然這個問題是一個有實際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。我認為：實際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農(nóng)民工個人。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務(wù)報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務(wù)報酬按《司法解釋》第26條規(guī)定，可以直接進入訴訟程序。

至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實際施工人的起訴主體，我認為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經(jīng)濟組織形態(tài)，由包工頭作為負責人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規(guī)定起訴，實際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護。

問題二十一：沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人是否對該部分材料款負連帶清償責任？

答：這是有關(guān)合同類推的問題。實際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔相應(yīng)民事責任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當對實際施工人采購材料的款項承擔支付責任的結(jié)論。

問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，這是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔責任？

答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應(yīng)當承擔付款責任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。我認為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實際施工人承擔責任，已劃清了界限。

提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應(yīng)當承擔實際施工人的款項。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包人是不對的，因為他最多只是第三人。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔錯誤保全責任應(yīng)當是提出主張的當事人。實際施工人將因為濫用訴權(quán)而承擔賠償責任。

問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”的如何處理？“不予答復(fù)”又當如何理解？

答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請求。這樣理解是不正確的。《司法解釋》第20條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結(jié)算。這其中關(guān)鍵是“視為認可承包人提交的結(jié)算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復(fù)，沒有說認可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應(yīng)認為發(fā)包人已作了答復(fù)。

問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質(zhì)，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標資質(zhì)，結(jié)論又如何？

答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因為這一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條的強制性規(guī)定。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！笨偘坏脤⒐こ谭职o其它單位施工。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。

關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當然也不影響協(xié)議因此被認定為無效。

關(guān)于第三問，我認為，進京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強制性規(guī)定，因為進京投標資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，可認定合同有效。

問題二十五：（1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。我認為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。然而，第五條僅認可了第二種情況卻未認可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認為合同也應(yīng)該認為有效，在制定時是如何考慮的？（2）勞動者取得報酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，司法解釋對農(nóng)民工工資問題作出了多項保護措施，城鎮(zhèn)居民是否能適用這些規(guī)定呢？

答：關(guān)于第一個問題，我認為《司法解釋》第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級，如果在竣工前（準確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補正的原則，是可以適用《司法解釋》第五條規(guī)定的。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第五條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認為根據(jù)最高院在其他有關(guān)司法解釋對合同效力補正的相關(guān)規(guī)定，《司法解釋》第5條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。

至于說到農(nóng)民工的特殊保護問題，事實上《司法解釋》第26條使用的詞語是“實際施工人”，而非“農(nóng)民工”。我的觀點是，農(nóng)民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報酬。因為《民事訴訟法》第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行”的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動報酬的性質(zhì)都是一樣的。“實際施工人”，只是指非工程承包人。因此，我認為，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農(nóng)民工。

問題二十六：北京一無法定資質(zhì)的A公司借用一有資質(zhì)的江蘇B公司，承建了一個在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費，余額歸A公司。現(xiàn)工程已驗收合格，但B扣留大部分已結(jié)算的工程款，A多次要求結(jié)算，B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。問：（1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？（3）A算不算適格的實際施工人？請對實際施工人概念展開闡述一下。

答：我的觀點：

1、天津法院當然有管轄權(quán)，因為A完全可以施工行為地發(fā)生在天津為由，向天津的有管轄權(quán)的法院起訴，法院受理當無障礙。

2、A要求B支付合同約定的5%以外部分的價款，存在兩方面的問題，因為借用資質(zhì)承包工程是無效的。對無效的合同，A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標準。同時合同無效，出借資質(zhì)人即B公司的管理費不應(yīng)計取，而A公司的實際施工管理的費用，要結(jié)合A公司的實際資質(zhì)等級提取相應(yīng)的費用，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第4條的規(guī)定，A公司借用B公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當事人非法所得的情形。

3、A公司屬于實際施工人。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的A公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工人。至于實際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實際從事施工的分包人，即為實際施工人。

問題二十七：在拖欠工程款案件中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實踐經(jīng)驗談一談發(fā)包人在依解釋第11條主張減付價款時，舉證責任承擔的重點是什么？在工程經(jīng)竣工驗收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？

答：這一提問涉及到三個問題。

第一個問題涉及對訴的認識和訴訟技巧。我認為應(yīng)該提出反訴來解決。因為要求以質(zhì)量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質(zhì)量缺陷責任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責任的鑒定以及承擔責任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。而如果僅僅進行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》第11條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。當然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。司法實踐中，一般都會合并審理。當然這里有一個前提，即《司法解釋》第11條規(guī)定的“承包人拒絕修理、返工或者改建的”，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標準，則另當別論。

第二個問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責任時，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達合同約定標準即可；而如果合同沒有相應(yīng)約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官司難以裁定如何減付具體款項。

第三個問題有點懸。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定，或者表明發(fā)包人已認為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收?！端痉ń忉尅返?3條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗收已經(jīng)通過，承包人只承擔地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責任。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。

問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？

答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。甩項也即部分交工。甩項在示范合同文本第32條第7項是這樣規(guī)定的：“因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責任和工程價款的支付方法。”

至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應(yīng)以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。至于如何認定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。

依法保護當事人權(quán)益促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院副院長黃松有就有關(guān)司法解釋解答本報記者問

為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關(guān)問題接受了本報記者的采訪。

司法解釋出臺的背景

記者：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？

黃松有：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。因為，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)和進城務(wù)工人員的合法權(quán)益。這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，國家已經(jīng)采取專項措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題，工程質(zhì)量缺陷的責任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題。因此，為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護各方當事人的合法權(quán)益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。

根據(jù)最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復(fù)聽取了立法部門、國務(wù)院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學者、工程造價和工程質(zhì)量鑒定中介機構(gòu)等有關(guān)方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護公平與正義，依法保護各方當事人的合法權(quán)益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關(guān)意見進行整理歸納、認真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。我相信，它的公布和實施，對規(guī)范建筑市場行為，促進我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護建設(shè)工程施工合同各方當事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。

盡量維護合同的效力

記者：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？

黃松有：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當受到行政處罰，但是不應(yīng)當影響民事合同的效力。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當適用于建設(shè)工程施工合同。

合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款

記者：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？

黃松有：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?。從建設(shè)工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。

《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗收合格。總之，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。

對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款

記者：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應(yīng)當承擔賠償責任？

黃松有：《解釋》第３條第１款第２項規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規(guī)定我們是這樣考慮的：

一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。

二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當由承包人承擔。但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當承擔與過錯相適應(yīng)的責任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。《解釋》第３條第２款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應(yīng)的責任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。

必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。

對墊資條款不作無效處理

記者：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認定墊資有效是出于什么考慮？

黃松有：以前，人民法院認為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當認定墊資條款無效，卻有不同認識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權(quán)益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認定合同條款無效的法律依據(jù)。

基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。

解除合同的條件更加明確

記者：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴格的條件，出于什么考慮？

黃松有：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當準許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔責任

記者：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當由承包人負責，為什么還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔責任？

黃松有：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔責任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔相應(yīng)的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當承擔責任。

發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認可

記者：從法律上講工程價款結(jié)算是當事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認可不能作為結(jié)算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？

黃松有：一般情況下，應(yīng)當按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認