論民事訴訟中的舉證責任分析研究 法學專業(yè)

論民事訴訟中的舉證責任[摘要]民事訴訟中的舉證責任，不僅是我國民事訴訟法證據理論中的重要問題，而且是我國民事訴訟司法實踐中經常運用的實際問題。正確理解和運用民事訴訟中舉證責任，對我們深刻領會我國民事訴訟法的精神實質和正確運用這一理論去指導司法實踐具有十分重要的意義?，F(xiàn)今民事審判方式改革成為我國民事訴訟法學界的一個熱點，在審判方式改革的系統(tǒng)工程中，由于證據制度在訴訟制度中天然的核心地位，因此，證據制度改革的力度最大、改革的進程也最快。證據制度改革的重頭戲是舉證責任的強化。舉證責任的強化和落實從一開始就成為證據制度改革的另一條主線。明確民事訴訟舉證責任的概念是構建民事訴訟舉證責任理論的基礎，西方兩大法系在對民事訴訟舉證責任含義的理解上雖然存在著一定偏差，但基本上已趨于一致。本文在確定了完整的民事訴訟舉證責任的概念之后，并分析了舉證責任的內涵和性質。民事訴訟中舉證責任的分配原則是舉證責任制度的重心，本文闡述了建立在法律要件分類說基礎上的民事訴訟舉證責任的一般分配原則及其例外，以及特殊情況下的舉證責任的免除，并重點根據我國的實際情況，對民事訴訟舉證責任制度中現(xiàn)存地問題及完善有關問題提出了相應的立法和司法建議。[關鍵詞]舉證責任制度；舉證責任的分配；舉證責任倒置；結果責任

TheburdenofproofincivilproceedingsAbstract:Theburdenofproofincivilproceedings,notonlyisevidenceofChina'sCivilProcedureLawoftheimportanttheoreticalissues,butalsociviljudicialpracticeinChinaoftenusethepracticalproblems.Correctunderstandingandapplicationoftheburdenofproofincivilproceedings,toourprofoundunderstandingofChina'sCivilProcedureLawandthecorrectuseofthespiritualessenceofthistheorytoguidethejudicialpracticeofgreatsignificance.ThecurrentciviljusticereformtheCodeofCivilProcedurebecomeahotacademiccircles,inthetrialreformofthesystemsengineeringapproach,becausetheevidencelitigationsysteminthenaturalsystemoftheUnitedNations,therefore,evidenceofeffortstoreformthemost,theprocessofreformisalsothefastest.Evidenceofamajorreformofthesystemistostrengthentheburdenofproof.Enhancedburdenofprooffromtheverybeginningandfollow-upevidenceonthereformofthesystemtobecomeanothermainline.Aclearconceptoftheburdenofproofincivilproceedingsisthecivilburdenofprooftobuildthebasisofthetheory,theWestTwoLegalburdenofproofincivilproceedings,althoughtheunderstandingofthemeaningoftheexistenceofacertainbias,butbasicallyinline.Inthispaper,todeterminetheintegrityoftheconceptofburdenofproofincivilproceedings,theburdenofproofandananalysisofthecontentandnature.Theburdenofproofincivilproceedingsintheallocationoftheburdenofproofprincipleisthefocusofthesystem,thispaperbuiltonthelegalrequirementsonthebasisofclassification,saidtheburdenofproofincivilproceedingsingeneraldistributionanditsexceptions,andunderspecialcircumstancesfromtheburdenofproof,andfocusontheactualsituationofourcountry,onthecivilburdenofprooftothequestionoftheexistingsystemandimprovetherelatedquestionoftheappropriatelegislativeandjudicialrecommendations.Keywords:Theburdenofproofsystem；Theallocationoftheburdenofproof；Burdenofproof；Theresultsoftheresponsibility目錄TOC\o"1-5"\h\z\u1舉證責任的幾個基本問題 11.1舉證責任的概念 11.2舉證責任的內涵 11.3舉證責任的法律性質 21.4舉證責任的淵源 21.4.1古羅馬時期的舉證責任制度 21.4.2德國普通法時代的舉證責任制度 21.4.3英美法系的民事舉證責任制度 32舉證責任的分配 42.1舉證責任分配的含義 42.2舉證責任分配的規(guī)則 42.2.1一般規(guī)則——法律要件分類說的運用 42.2.2特殊規(guī)則——誠信原則和公平原則的運用 53我國民事訴訟中的舉證責任 53.1明確的行為責任和廣泛運用的結果責任 53.1.1明確的行為責任 53.1.2結果責任在實踐中的體現(xiàn) 63.2幾種特殊類型的舉證責任 73.3舉證責任分配中的司法裁量 104我國舉證責任制度現(xiàn)存的問題及完善 104.1我國舉證責任制度現(xiàn)存的問題 104.1.1法律制度不完善 104.1.2實踐中舉證責任主體認定的偏差 114.1.3舉證責任分擔尚未形成完整的理論體系 124.1.4指導思想上存在誤區(qū) 124.1.5個別法官素質差，指導當事人舉證不力 134.2完善我國舉證責任制度有關問題的構思 144.2.1確立當事人主義為主的訴訟模式 144.2.2完善我國舉證時限制度 144.2.3完善庭前交換證據制度 154.2.4靈活適用司法解釋 154.2.5加強對法官培訓，不斷提高法官的業(yè)務水平及政治素質 16結束語……………………..17參考文獻 18致謝 19

證據是訴訟的靈魂，證據制度是訴訟制度的核心，而舉證責任又是證據制度的核心，它與訴訟后果有著直接關系。當事人是否為自己的主張?zhí)峁┳C據，或所提供的證據能否證實其主張，直接關系到當事人勝訴或敗訴，影響到當事人的切身權益。目前我國舉證責任的規(guī)定有一定的缺陷，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)則》）（法釋[2001]33號）也不盡人意，舉證責任的詳細規(guī)定太少，相關規(guī)定與制度不夠完善，需要在立法與司法實踐中進一步完善。通過研究我國民事訴訟中的舉證責任問題，有利于法官準確認定案情，及時做出裁判，更好的維護當事人的合法利益。在一定程度上彌補審判實踐中的司法漏洞，為進一步完善立法打下堅實的基礎。同時結合我國的實際情況，有助于完備法律規(guī)范，完善立法，健全法制，保障法律的正確實施。1舉證責任的幾個基本問題1.1舉證責任的概念民事訴訟中的舉證責任，又稱證明責任，是指當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人一方因法院不能認定這一事實而承受的不利裁判的危險。1.2舉證責任的內涵目前我國法學界對舉證責任的認識與界定主要有三種觀點：其一是“行為責任說”，該學說認為舉證責任就是當事人對自己提出的主張負有提供證明的責任。行為責任說又稱主觀責任說，按這種說法在民事訴訟過程中只要當事人主張的事實需要證明，行為意義上舉證責任就自然產生。我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。它包括兩個層面的意思，一是當事人對自己的主張負有提供證據的責任，二是當事人需要以證據為手段證明自己提出的主張所依據的事實的真實性，這兩層意思的行為主體均為當事人，即舉證的主體只能是當事人。包括原告、被告和第三人，當事人以外的其他訴訟參加人不是舉證的主體，沒有舉證責任。這種立法傾向反映的是行為責任說，可是行為責任說卻不斷受到質疑與挑戰(zhàn)，一方面難以自圓其說，另一方面是難以解決司法實踐問題，故其生命力在我國法學界已劃上了句號。最高人民法院2001年12月6日制訂的《證據規(guī)則》已拋棄這種說法。其二是“雙重含義說”。到19世紀末，行為責任說因其自身的局限性與缺陷，歷經大陸法系和英美法系專家學者的反省、檢討之后，其地位最終被“雙重含義說”所取代。“雙重含義說”被奉為橫跨兩大法系證明責任領域的通說。依據該學說舉證責任具有雙重含義：一方面是由誰提供證據來證明案件事實的責任，另一方面是由誰承擔不能提供證據證明案件事實的法律后果。該學說認為舉證責任包含行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任雙重含義，故命名為“雙重含義說”。其三是“危險負擔說”，該學說認為舉證責任包含三重含義：一是指當事人對所主張的事實提供證據；二是指當事人對所提供的證據證明其主張真實；三是指當事人對其主張不能提供證據時，則可能承受不利的裁判。這種學說為英美法系學者和港臺學者采納諸多。其實質是闡明在認識和理解舉證責任時，不僅應當把握其形式，還應當從它的內容和后果上來認識?？v觀以上三種學說：行為責任說對舉證責任的認識只停留在行為模式上，而忽略了法律后果，致使行為模式的效力無法實現(xiàn)，而危險負擔說雖克服了行為責任說的不足，但它只是雙重含義說的簡單重復與分解。所以雙重含義說的觀點更為科學合理，因為它明確了舉證責任包含行為意義上舉證責任和結果意義上的舉證責任。1.3舉證責任的法律性質訴訟法學界關于舉證責任的法律性質爭議較大，其中主要的觀點有“訴訟權利說”、“訴訟義務說”、“敗訴風險負擔說”?！霸V訟權利說”認為舉證責任是當事人在民事訴訟中維護自己實體利益的一項權利；“訴訟義務說”認為舉證責任是當事人在民事訴訟中必須履行的一項義務；“敗訴風險負擔說”認為舉證責任是當事人可能敗訴的風險的負擔。關于舉證責任的法律性質是仁者見仁，智者見智，說法不一，意見分歧較大。筆者認為舉證責任的性質應當是屬于當事人的一項訴訟義務，也就是傾向于贊同門中敬先生的觀點，因為它既符合雙重含義說，也符合我國的相關立法與司法實踐，不承擔義務就要承擔責任，這樣既包括行為意義上的責任，也涵蓋了結果意義上的意見，與《證據規(guī)定》也是相一致的。故舉證責任屬于當事人的一種義務有其自身的合理性、科學性。[1]1.4舉證責任的淵源1.4.1古羅馬時期的舉證責任制度證明責任最早產生于古羅馬時代，古羅馬法上關于證明責任制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在學者們概括的五句話中：“為主張之人負有證明責任，為否定之人則無之”，“事物之性質上，否定之人無需證明”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“原告對于其訴，以及其訴請求之權利，需舉證證明之”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”。這也就是后人所說的“誰主張，誰舉證”的由來。古羅馬的舉證責任制度已經比較健全，對后世產生了極大地影響。[2]1.4.2德國普通法時代的舉證責任制度羅馬法的舉證規(guī)則在歷經中世紀的寺院法的演變之后，到了德國普通法時代確立了原告就其訴訟原因的事實為舉證，被告就其抗辯的事件事實為舉證的一般原則，且采取宣誓制度作為法官解決疑難案件的配套和補充制度。當時盛行的裁判宣誓制度被稱為“通常必要的宣誓”。其分為兩種情況：一是補充宣誓，適用于負擔證明義務的當事人。如果負擔證明義務的當事人所提供的證據不充分，但在證明程度上已超過一半，則該當事人取得補充宣誓權，經補充宣誓后，法官即可認定該待證事實為真；二是雪冤宣誓，適用于不負擔證明義務的當事人。如果負擔證明義務的當事人所提供的證據沒有達到證明程度的一半，則對方當事人即取得雪冤宣誓權，經雪冤宣誓后，法官即可認定該待證事實為假。這種化解疑案的宣誓制度的引進，突破了古羅馬時代法官各行其是的做法，為他們斷定是非、解決疑案提供了明確可循的統(tǒng)一規(guī)則，形成了證明責任制度和宣誓制度的雙軌機制，使之在不同的領域結合起來，發(fā)揮各自獨特的功能。1883年，德國的優(yōu)理務斯.格拉查（JulijusGlaser）首次將舉證責任分為主觀的舉證責任和客觀的舉證責任。[3]主觀的舉證責任又稱行為責任或形式上的舉證責任，它是指當事人為避免敗訴的風險，負有提供證據證明其主張的事實存在的責任。其目的在于要求當事人提供證據進行訴訟活動，而不是只主張事實而不提供證據加以證明，或者用證據以外的方法，如宣誓、決斗、神明等方法對事實作出證明，它強調的是當事人的舉證行為而不涉及到訴訟結果的問題?？陀^的舉證責任又稱結果責任或者實質上的舉證責任，它是指案件事實在最后仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，主張該事實的人則要承擔不利的后果。其目的在于供法官解決案件事實真?zhèn)尾幻鞯囊呻y案件，即在訴訟程序結束的時候，如果案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官不得拒絕下裁判，而必須根據證明責任的負擔確定案件的勝敗結果。它本身與訴訟結果有著密切的關系，這種學說的提出結束了靠宣誓制度解決疑難案件的歷史。首次突破了此前人們一直把提供證據的責任作為舉證責任本質的局限，從而使人們的認識推至與舉證后的結果相聯(lián)系的高度。為之后兩大法系各國在審判實踐中，從提出證據的行為和案件事實最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時的責任兩個方面來認識舉證責任，掃清了理論上的障礙，并且作為客觀上的一種責任狀態(tài)，其設置本身還有利于克服和防止法官拒絕裁判的情形。客觀證明責任理論的進一步發(fā)展，很快成為德國理論界的通說。后來傳到日本，影響到整個大陸法系國家。[4]1.4.3英美法系的民事舉證責任制度陪審制是英美法系司法裁判的一種具有特色的制度，比較集中地反映了英美法系的訴訟傳統(tǒng)和訴。英美法系國家的學者一般認為舉證責任的含義有兩個，即證明負擔和舉證負擔。前者又稱說服負擔，是指當事人提供證據加以證明的結果，能夠說服事實認定者，包括陪審團和沒有陪審團時審判時的法官，對該責任的負擔者作出有利的認定。否則，如果需要證明的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對該事實負有舉證責任的人將要承擔由此而產生的敗訴后果。舉證負擔又稱提供證據的負擔，是指雙方當事人在訴訟過程中，應當根據訴訟進行的狀態(tài)，就其主張的事實或者反駁的事實提供證據加以證明。如果主張的事實提出后主張者不提供證據加以證明，法官則拒絕將該事實提交陪審團審理和評議，對方也沒有反駁的義務。在這種情況下，法官則將該事實作為法律問題處理，決定主張者承擔敗訴的后果，如果主張者就事實主張?zhí)峁┳C據加以證明，對方當事人就產生了提供證據加以反駁的義務。對方當事人如果不提供證據反駁，法官便認定該事實無爭議，也把它作為法律問題作出不提供證據一方當事人敗訴的判決。只有在主張事實的一方當事人提供證據后對方當事人也提出證據加以反駁，從而使該事實形成爭議，法官才決定把該事實交給陪審團審理。可以看出，在英美法系中舉證負擔是當事人履行的第一次負擔，只有履行第一次負擔之后，才會產生說服負擔。說服負擔是依據實體法產生，目的在于解決特定的事實爭議，產生使陪審團作出事實成立的后果。2舉證責任的分配2.1舉證責任分配的含義舉證責任的分配，是指法院按照一定的標準，將事實真?zhèn)尾幻黠L險，在雙方當事人之間進行分配，使原告負擔一些事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險，被告負擔另一些事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險。舉證責任是因為事實真?zhèn)尾幻鞫鸬脑V訟上的風險，如果僅讓一方當事人負擔所有的舉證責任顯然有悖于當事人訴訟地位的平等和程序的公正，因此有必要將舉證責任在雙方當事人之間進行分配。舉證責任分配的核心問題是應當按照什么樣的標準來分配舉證責任，如何分配舉證責任才能既符合公平、正義的要求，又能使訴訟較為迅速地得到解決。2.2舉證責任分配的規(guī)則2.2.1一般規(guī)則——法律要件分類說的運用在羅馬法舉證責任分配規(guī)則經過無數實踐的基礎上，德國著名法學家羅森伯格創(chuàng)立了法律要件分類學說。此說主張：凡主張法律關系存在的當事人，應就該法律關系發(fā)生所須具備的要件負擔證明責任；主張法律關系變更或消滅的當事人，應就法律關系變更或消滅所須具備的要件負擔證明責任。它被證明是現(xiàn)代文明社會的合理運用，為大多數大陸法系國家所接受。我國采納了該觀點，《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定“誰主張，誰舉證”原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第一、二條進一步明確了舉證責任分配的一般規(guī)則，即當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明，法官據此分清：（1）案件的哪些事實需要證明，即證明對象；（2）需要證明的事實由哪方當事人負舉證責任；（3）明確在哪一點上進行舉證責任的轉換，保障當事人雙方的訴訟權利的基本平衡。[5]2.2.2特殊規(guī)則——誠信原則和公平原則的運用民事訴訟法中的誠實信用原則源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權利。因為成文法國家都會面臨同樣一個尷尬的境況：法律的相對滯后不能對日新月異的社會情況予以全面涵括。這種局限性不僅體現(xiàn)在實體法上，在程序法上亦大量存在，尤其在證據制度上，由于法官無法對舉證責任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應當以誠實信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權的依據，對克服成文法局限性有重大意義。而公平原則，顧名思義是公正、平等的準則，法官在舉證分配過程中不但要注意分配結果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值體現(xiàn)貫穿于法官分配舉證責任的全過程，無論是舉證責任分配的一般規(guī)則，或是舉證責任的倒置，還是特殊情形下的舉證責任負擔都應予以適用。3我國民事訴訟中的舉證責任我國總體上屬于大陸法系類型的國家，而作為舉證責任分配學說的法律要件分類說是羅馬法舉證責任分配法則在社會發(fā)展中的必然產物。我們應結合本國國情，在當代社會條件和歷史背景下對其發(fā)揚光大，并不斷發(fā)展而增添充實新的內容，反映出社會主義民事訴訟的特色。就我國民事立法現(xiàn)狀來看，尚無一部系統(tǒng)的民法典，立法的滯后性導致法律條款十分粗略、籠統(tǒng)。在舉證責任的分配上尚不具有十分成熟完備的條件，2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》該規(guī)定于2002年4月1日施行。它的實施彌補了當前民事訴訟中證據立法的不足，規(guī)范了民事審判實踐，為進一步的民事立法奠定了基礎。從立法和執(zhí)法現(xiàn)狀，結合我國的國情，通過深入學習，我認為，當前我國民事訴訟的舉證責任有以下特征：3.1明確的行為責任和廣泛運用的結果責任3.1.1明確的行為責任在以德日為代表的大陸法系中，舉證責任傳統(tǒng)上被釋為行為責任。英美證據法中，提供證據的責任為舉證責任含義之一也是公認的事實。我國清朝末期曾協(xié)助晚清政府起草民、刑訴訟律草案的日本學者松崗義正也從行為責任的角度解釋舉證責任。松崗義正關于舉證責任的觀念不僅影響舊中國的民事訴訟理論和民事訴訟學者，而且直接影響到新中國民事訴訟法的制定。[6]1982年的民事訴訟法試行以及現(xiàn)行的民事訴訟法，都專條規(guī)定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。比如我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，“當事人對自己提出的主張有責任提供證據，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”可見此條規(guī)定也首先肯定了當事人對自己的主張有責任提供證據，予以證明該主張的存在。這顯然是一種明確的行為責任。該行為責任后來又明確體現(xiàn)于起訴證據的提出。我國起訴證據的規(guī)范性依據最早出現(xiàn)于1997年4月21日最高人民法院頒行的《關于人民法院內部立案工作的暫行規(guī)定》（法[1997]7號），該規(guī)定確立了人民法院內部立審分離制度，首次以規(guī)范性文件的形式對起訴受理階段的有關事實問題提出了證明要求，并且將起訴證據作為立案庭審查起訴以決定受理與否的一個重要衡量依據。2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的第一條明確規(guī)定：原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。進一步明確了“起訴證據”的必要性，確立明確的行為責任，即原告在起訴時應提供起訴證據釋明某些程序事實，如：主體資格事實和特定的爭議事實。但這也僅限于一種釋明責任。它不同于審理過程中運用證據來證明待證事實。法院對爭議事項的釋明的審查也不同于訴訟中當事人對待證事實證明的審查。比如，甲訴乙侵害人身權要求損害賠償的案件中，起訴時甲只需陳明：某年某月某日乙對其實施了某種侵害人身的行為，導致住院治療多日，花費醫(yī)療費若干，并釋明有證人可證明侵權的事實即可。法院就此可以確定甲起訴的類型，爭議的大致內容，以及該事件是否已經或正在被法院處理。明確了這些事實，即可作出受理與否的裁定，至于原告在起訴狀里是否附有住院費、醫(yī)療費的證明或發(fā)票在所不問。3.1.2結果責任在實踐中的體現(xiàn)我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定了行為責任，并未明確規(guī)定結果責任，但在理論上可以通過司法解釋方法來加以確認。（1）1998年7月《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三條指出：“下列證據由人民法院調查收集……上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有責任的當事人承擔舉證不能的后果。”首次肯定了結果責任，只是不夠明確。（2）2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。該條規(guī)定了兩種意義的舉證責任，前者指當事人的行為責任，后者指在事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的當事人承擔不利訴訟后果的責任，即結果責任。在先行立法的司法解釋中，它首次明確的肯定了民事舉證責任具有雙重含義，彌補了民事訴訟法的不足。但是該條除行為責任繼續(xù)適用民事訴訟法第六十四條“誰主張誰舉證”的分配規(guī)則外，對于結果責任并沒有確立起一般的分配規(guī)則。所以，它仍非結果責任的分配原則。（3）真正依據法律要件分類說確立結果責任的分配規(guī)則的是該《證據規(guī)則》第五條第一款關于合同訴訟的舉證責任分配：在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立的生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對合同關系變動的事實承擔舉證責任。該規(guī)定具有一般的普適性意義。羅森伯格的法律要件分類說在合同權利義務爭議的舉證責任分配上得到了全面貫徹。需要說明的是有些地方性法規(guī)或司法解釋也是比較科學的，如1998年上海市高級人民法院《關于執(zhí)行民事訴訟證據制度的研討會紀要》第五條規(guī)定：凡主張權利或法律關系是否存在的當事人，只需對該權利或法律關系存在與否的事實負舉證責任，反之則由對方當事人舉證；凡主張權利或法律關系已經或者應當變更或者消滅的當事人，只需就存在變更或者消滅權利或法律關系的事實負舉證責任，反之則由對方當事人舉證。在實踐中值得參考和借鑒。[7]（4）基于我國的基本國情，輔之以法院依職權調查取證的審判職能；我國人口絕大多數法律知識和法律意識相對較差，如僅規(guī)定舉不出證據就要敗訴，其利益便得不到很好保護，故法律規(guī)定了法院的補充調查取證的作用。在特定的情形，特定的案件中，會出現(xiàn)法官依職權調查取證的情況。即使是這樣，在案件經法院依職權調查取證后，如事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法院也不會拒絕裁判，只能將不利的裁判結果判給負擔舉證責任的一方當事人承受。可見，舉證不能的一方當事人在事實處于真?zhèn)尾幻鲿r還應承擔敗訴的后果，這實質上仍是一種結果責任。（5）結果責任在我國《民事訴訟法》中存在具體的情態(tài)；《民事訴訟法》第一百零八條，第一百四十八條關于起訴和上訴的規(guī)定及第一百五十三條對上訴案件的處理第一百七十九條規(guī)定的再審條件的規(guī)定都明確了證據所起的決定性作用，由此可以看出，它并不是由立法上作出的抽象性的概括規(guī)定，在我國民事立法上也實際存在著具體的情態(tài)。3.2幾種特殊類型的舉證責任依照法律要件分類說，在一個訴訟中，不管是原告還是被告，都有可能承擔一定的法律要件事實的舉證責任。不能說只有原告負舉證責任是舉證分配，而被告負舉證責任就是舉證責任的倒置，所以，2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》糾正了以往的一些機械教條的說法，參照法律要件分類說，結合侵權責任構成要件理論，該規(guī)定列舉了八種特殊的舉證責任，進一步明確訴訟實踐過程中舉證責任的具體分配。(1)因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位和個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；在這里，如果讓專利人對所主張的事實負舉證責任，因為產品制造方法是在生產制造過程中使用的，專利人遠離證據，很難進入對方企業(yè)調查取證，十分困難而使專利人鮮有勝訴的可能。而對于制造同樣產品的單位或者個人來說，可以輕而易舉的提出證據來證明該產品不是用專利方法而是用其他方法生產的。故由否定主張的人負舉證責任既符合情理又不違背法律要件說的舉證規(guī)則。需要注意的是此種舉證倒置只是針對產品制造方法的同一要件事實的證明，專利人就其他法律要件仍負舉證責任。(2)高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。依照《民法通則》第一百二十三條的規(guī)定，“高度危險作業(yè)”是指從事高空、高壓、易燃、易爆、巨毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)。依據法律要件分類說，主張權利存在之人，應就權利發(fā)生的法律要件存在的事實舉證。在高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟中，受害人應就權利的發(fā)生或存在的事實承擔舉證責任，因此，受害人欲實現(xiàn)其損害賠償請求權，就應舉出證明，加害人從事對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)，造成了財產或人身損害損害后果與加害人的侵權行為之間有因果關系，但受害人對此只是對此承擔一種蓋然性的證明。然后提供證明的責任由受害人轉移到加害人，由其就因果關系不存在的事實就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件進行舉證。(3)因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。環(huán)境污染的損害賠償責任適用無過錯責任原則。因而加害人是否有故意或過失不再成為證明對象。該《司法解釋》第一次明確受害人實際上根本無須就因果關系作任何證明，而是由加害人全部承擔。比較而言，它比任何西方國家對受害人的保護都更徹底。(4)建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或管理人對其無過錯承擔舉證責任；在建筑物等致人損害的訴訟中，由于實行過錯推定，受害人無須對建筑物或其他工作物所有人或者管理人的過錯進行舉證和證明，而是由法律推定加害人存在過錯。而依據法律要件分類說，應由權利主張者舉證證明，所以，由加害人對其無過錯舉證就構成了典型的舉證責任倒置。當然，倒置的僅是加害人的過錯要件事實，除行為人過錯以外的其他權利發(fā)生要件事實，則仍然由權利主張者舉證證明。(5)飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害者有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟依《民法通則》第一百二十七條的規(guī)定適用無過錯責任原則。故依法律要件分類說，受害人應隨其損害請求權的成立證明：受害人受到了動物的傷害，造成傷害的動物有加害人飼養(yǎng)或管理。加害人想免責，就應對受害人有過錯或第三人有過錯舉證證明。這是舉證責任的正常分配，并非舉證倒置。(6)因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任；因缺陷產品致人損害的責任是一種特殊的侵權責任，對于不同的責任主體承擔不同類型的賠償責任，在歸責原則上采取的是二元歸責原則即以無過錯責任原則為主導，兼適用過錯責任原則。依《產品質量法》的規(guī)定，無過錯責任原則適用于生產者和銷售者的直接責任及生產者的最終責任。此時，受害人只需就投入流通的產品存在缺陷，使用缺陷產品所導致的死亡、人身傷害和缺陷產品以外的其他財產損害、產品缺陷與收獲人所受損害之間的因果關系等權利發(fā)生要件事實舉證。而由產品生產者就法律規(guī)定的免則事由舉證證明；過錯責任適用于銷售者的最終責任和運輸者、倉儲者及中間供貨人的最終責任。在此種情況下，受害人不僅要對權利發(fā)生要件事實舉證，還應就加害人的過錯舉證。可見，本條仍是舉證責任的正常分配，即由否認受害人權利主張的生產者，就其主張的阻礙受害人權利發(fā)生的要件事實進行舉證。(7)因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；共同危險行為，又稱“準共同侵權行為”，是指二人及二人以上共同實施有侵害他人權利的危險的行為，對造成的損害后果不能判明誰是加害人的情況。最為廣泛引述的法國“打獵案”即其適例。在此案中，數個獵人同時向一個方向開槍，結果原告被其中一發(fā)子彈擊中，但無法確認是由誰擊中的。大陸法系將其與共同侵權行為區(qū)分開來。我國受大陸法系的民法理論影響，理論上也進行了區(qū)分，但《民法通則》并未明文規(guī)定，本條首次正式使用這一概念。在共同危險行為致人損害的侵權訴訟中，受害人無法證明數個實施了危險行為的人中究竟誰是加害者，故本條采用了因果關系法律推定的方式，受害人在訴訟中只需證明數人實施了具有危險性質的行為，以及這種行為給原告造成了損害，數個被告中的每個人都必須對損害并非自己的行為所致負舉證責任，若不能證明，數人就被推定為有過失，對外負連帶賠償責任。在此舉證責任已被倒置。(8)因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。本條的規(guī)定將過錯和因果關系兩項事實實行舉證責任倒置，實際上是希望通過證據上的舉證倒置來表達實體法上的醫(yī)療過錯推定，是證據立法上的一大進步。另外，《證據規(guī)則》的第六條明確：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者的工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。依照法律要件分類說，對于用人單位決定不當舉證責任，應由主張者即勞動者來舉證。我們認為，此時由用人單位來證明其行為的依據，與行政機關在訴訟中證明具體行政行為的合法性一樣，都屬于舉證責任倒置的情形。綜上可以看出，我國舉證責任的分配規(guī)則在遵循法律要件分類說的原則下，充分考慮本國國情，運用經驗法則，在長期的生產生活及科學實踐中不斷完善立法，通過全面概括和具體規(guī)范的手段使舉證責任制度能夠更好的保障訴訟過程的公正合法。3.3舉證責任分配中的司法裁量舉證責任分配應主要由制定法完成，大陸法系中的國家和地區(qū)，一般采取由實體法和訴訟法共同規(guī)定舉證責任的分配。我國總體上屬于大陸法系國家，采此立法例。但是，這種做法在民事權利義務關系比較簡單的情況下尚有合理性，隨著市場經濟的高度發(fā)展，民事權利義務關系的日益復雜。立法的滯后性不能滿足實踐的需求。而法律要件分類說賴以存在的基礎是完備的民法典，我國的民法典尚未出臺，諸多的民事領域尚無必要的法律規(guī)范來調整，“準據法”缺位現(xiàn)象比較多，這樣，無法根據實體法來確定舉證責任分配，此種現(xiàn)象困擾著司法實踐。但是有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判。所以司法裁量權應運而生。2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》首次肯定了法官在一定情況下裁量確定舉證責任分配的權力?！蹲C據規(guī)則》第七條明確：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定和其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?？梢姺ü僭谶\用司法裁量權時，應充分考慮以下因素：（1）法官要站在立法者的立場上，想立法者之所想，（漏洞補充）做立法者之所做（司法立法），與時俱進，抱著當時當地立法者相同或相似的公平正義觀念，客觀堅持公平原則。（2）客觀分析案件情況，看當事人是否報有誠實善意的內心狀態(tài)。（3）充分考慮雙方當事人的舉證能力，可以舉證責任時，應當是占有或者接近證據材料，有條件并有能力收集證據的一方當事人。（4）衡量當事人對危險領域的控制支配能力，因民法上有關令當事人負責任的法律規(guī)定目的就是為了預防損害的發(fā)生，故必須規(guī)定由加害人就其危險領域內所發(fā)生的實情進行舉證。(5)根據統(tǒng)計資料或人們的生活經驗判斷待證事實發(fā)生的蓋然性，如事實發(fā)生的蓋然性高，則主張該事實發(fā)生的一方當事人不負舉證責任，而由對方當事人對該事實未發(fā)生負舉證責任。因舉證責任的分配在民事訴訟中具有至關重要的作用，故在司法裁量時應當由較高級別的法院如高級法院來決定，為慎重起見，將舉證責任倒置的決定權控制在最高人民法院手中，由最高人民法院或高級人民法院核準下級人民法院呈報的司法裁量舉證責任報告，從而決定舉證責任的分配。4我國舉證責任制度現(xiàn)存的問題及完善4.1我國舉證責任制度現(xiàn)存的問題4.1.1法律制度不完善我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》進一步完善了訴訟程序制度，但由于《民事訴訟法》第六十四條第一款只對當事人的舉證責任作了原則性的規(guī)定，沒有具體的規(guī)則和操作程序，最高人民法院“關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定”，也沒有規(guī)定當事人舉證的終點期限，所以說，法律制度不完善，沒有一部法律、司法解釋規(guī)定當事人舉證的終點期限。由于當事人舉證沒有終點期限，也就是說，當事人舉證沒有時間效力，導致在審判實踐中，當事人在一審、二審、再審程序的任何階段均可以舉證，只要裁判文書未送達之前都可以舉證，送達之后，如裁判文書發(fā)生法律效力，當事人還可以舉證。[8]舉證期限不規(guī)范，導致當事人舉證與人民法院裁判相脫離。由于當事人無限期的舉證，人民法院的判決也無終極的了斷。有些案件，當事人在一審不提供證據，一審判決以后，當事人在二審提出新的證據，二審因此而改判，甚至發(fā)回重審；有些案件，當事人在一、二審均不提供證據，而在再審程序才提供，再審又予以改判，甚至發(fā)回重審。這不僅浪費了訴訟程序、訴訟成本，降低了案件質量和訴訟效率，也造成了當事人累訟的局面，既不利于人民法院的公正裁判，也不利于審判方式的改革。4.1.2實踐中舉證責任主體認定的偏差立法的不足必然導致實踐的偏差。各種關于舉證責任分配的學說雖然都將民事舉證責任定義為“當事人所應承擔的責任”，然而我國的司法實踐卻產生了是否由當事人以外的主體承擔舉證責任的困惑：審判機關（人民法院）、抗訴機關（人民檢察院）應當承擔舉證責任嗎？無獨立請求權的第三人是舉證責任的主體嗎？在理論上常有分歧。如在我國法學界，對抗訴機關是否承擔舉證責任就有截然不同的兩種觀點。因為法律沒有明文規(guī)定，各地法院的實際操作中無所適從，常常導致民事案件的審理過程中人民法院、人民檢察院和當事人都無法確定自身在訴訟中的正確位置。負有舉證責任的只能是當事人，作為審判機關的人民法院和作為抗訴機關的人民檢察院都不能成為舉證責任的主體，而所有的當事人，包括無獨立請求權的第三人，都可以成為舉證責任的主體。對于案外人能否成為民事舉證責任的主體學術界存在爭議，筆者認為案外人不能成為民事舉證責任的主體，理由是：第一，從程序上看，復查程序并非嚴格意義上的民事訴訟程序。我國民事訴訟法對一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序都有專門章節(jié)加以規(guī)定，而對復查程序則沒有提及，因為復查程序處于一審（或二審）與審判監(jiān)督程序之間，不開庭審理，不制作判決和調解書，它只是人民法院內部的再審立案審查程序。人民法院對因為案外人申訴而提起再審的事由通常都歸類為“本院院長發(fā)現(xiàn)原裁判文書確有錯誤”。[9]第二，從身份上看，案外人無法成為當事人。舉證責任主體從訴訟主體中產生，人民法院一旦立案再審后，只會通知原審當事人參加訴訟，案外人卻不能以自己的名義參加審判監(jiān)督程序的訴訟。案外人不能成為訴訟主體，當然也就不能成為舉證責任主體?？傊?，案外人雖然受到人民法院復查程序處理結果的影響，但是即使人民法院駁回其申訴，案外人也不存在敗訴風險負擔的問題。4.1.3舉證責任分擔尚未形成完整的理論體系 “誰主張，誰舉證”設定了舉證責任分擔的一般原則?！睹袷略V訟法》第六十四條第一款的規(guī)定及學理解釋，沒有就何人應就何種事實負責舉證，以及在事實存在不明的場合，法院對何人作出敗訴判決的問題，為法官提供判決的標準。因而在司法實踐中，由于原告所處的訴訟地位，依《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，原告提出訴訟請求，就有責任提供證據，原告因此受法官的命令，負有先舉證的責任，如無法舉證時，則承擔敗訴的責任。由于舉證責任分配沒有實質性的標準，一審法院在舉證責任的分擔上不公平，導致判決不公正。究其原因，主要是舉證責任分配問題，尚沒有形成完整的理論體系。4.1.4指導思想上存在誤區(qū)“以事實為依據，以法律為準繩”是我國一項基本的法律制度，認定事實清楚，適用法律正確是實現(xiàn)公正司法不懈追求的目標。但是，在如何理解“認定事實清楚”的問題上，我國卻長期以來走入了一個誤區(qū)。教科書中的傳統(tǒng)觀點認為，人民法院審判民事案件是嚴肅執(zhí)法的問題，只有堅持事實求是的原則來審查核實和判斷證據，才會對案件作出正確的裁判。在這一“實事求是”指導思想的影響下，我國建立了一整套與之相相適應的司法制度，以是否反映了絕對的客觀真實作為“認定事實清楚”的判斷標準。我國《民事訴訟法》在第二條和第六十三條中規(guī)定：民事訴訟法的任務在于保證人民法院查明事實，分清是非；證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。第一百一十一條規(guī)定：審判人員必須認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據。表現(xiàn)在審判實踐中，則要求人民法院“依法采取各種措施，運用各種方法，深入細致地調查研究，去發(fā)現(xiàn)和獲取與案件有關的證據”，“人民法院調查收集證據必須客觀全面”，“必須主動、及時、深入、細致”。為了保證民事判決符合客觀真實，不但允許二審和再審以出現(xiàn)新證據為由對原審判決進行改判，而且賦予人民檢察院抗訴權，賦予人民法院自行提起再審的職權。以上的指導思想主要是由于我國的具體國情造成的。追求絕對的客觀真實、在查清所有事實的基礎上作出裁判的思想占據了我國法學界的主導地位，普遍認為只有反映了客觀真實的判決才是正確的判決。然而，堅持實事求是，或許可以在某一程度上，在某些案件中反映了客觀真實，但卻在幾個方面造成了不利的影響：其一，導致審判效率難以提高。為了徹底查清事實，人民法院往往一而再、再而三地接受當事人在開庭以后陸續(xù)提交的新證據，耐心等待下一次舉證，甚至花費大量時間和人力物力代替當事人收集證據，其結果是案件遲遲無法合議，或者合議之后下判之前因為收到當事人提交的新證據又不得不重新合議，許多超審限案件皆由此而來。這顯然與我國法制建設的方向有所偏差。其二，嚴重弱化了司法權威。司法權威的喪失當然是有很多原因的，不排除法官個人業(yè)務水平的高低、道德品質的好壞和遵紀守法的情況等因素的影響，但另一個相當重要的原因是：人民法院作出判決的即判力得不到保障。判決只有一經作出就不可隨意改變，才能夠體現(xiàn)出足夠的司法權威，而追求客觀真實的后果使生效判決動輒再審，其法律效力令人懷疑。實踐中許多生效判決一旦進入復查程序，還未提起再審，法院就立即自動停止執(zhí)行，一定要等到復查有結果之后才決定是否繼續(xù)執(zhí)行，就是因為“翻案”的幾率過大。其三，違反了法官中立的原則。因為要實事求是，所以如果當事人無法舉證證實其主張的事實，法官就常常會忘了自己居中裁判者的身份，主動幫助當事人尋找證據以證明客觀事實的存在，無論訴訟結果如何，實際上此時法律的天平已經傾斜；更有甚者，有的法官為了查明真相，不惜超出當事人的訴訟請求范圍，對當事人沒有主張的事實予以認定，對當事人尚未請求的權利義務進行裁決，扮演了當事人的角色。這種現(xiàn)象是顯然的司法不公，必將損害人民法院在當事人心目中的崇高形象。更重要的是，片面追求客觀真實在學術上阻礙了我國舉證責任分配理論的發(fā)展，導致我國舉證責任分配立法遠遠不足，實踐屢有偏差。因為事實必須得以查清，所以當事人即使不舉證，法院也會竭盡全力主動調查取證，以避免任何事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯臓顩r；勝訴或者敗訴和當事人舉證與否沒有必然的聯(lián)系，當事人不舉證通常也不承擔任何風險。一旦沒有了結果意義上的舉證責任，當事人的舉證責任就更象是一種權利了，可以行使也可以放棄?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！睆倪@一規(guī)定中根本看不到舉證責任是一種必須承擔的責任，似乎沒有任何風險。既然舉證責任可有可無，那么研究如何分配舉證責任顯然就毫無意義可言，對如何分配舉證責任也就無須做過多的實踐探討，更不會建立嚴格的舉證責任分配制度。正因為如此，長期以來，我國舉證責任分配的理論研究和制度建設缺乏其應有的價值基礎和原動力，發(fā)展十分緩慢。理論來源于實踐，又服務于實踐。在審判實踐中如果不以法律真實作為認定事實清楚的標準，不能走出指導思想上追求絕對客觀真實的誤區(qū)，那么任何對舉證責任的理論研究都只是空談。4.1.5個別法官素質差，指導當事人舉證不力在現(xiàn)行的法官結構體系中，有些法官是七十年代進入法院，有些是八十年代進入法院，多數法官是九十年代進入法院。從基層法院及中級法院進人途徑看，有些是部隊轉業(yè)干部，有些是從企業(yè)、事業(yè)單位調入，有些是從行政機關調入，多數是大學畢業(yè)分配。大學畢業(yè)生中真正法律專業(yè)畢業(yè)的，90年以前進入法院的為數不多，有些是進入法院以后才參加法律專業(yè)函授和業(yè)大學習的。由于進人的渠道不同，文化素質參差不齊，個別七十年代、八十年代進入法院工作的同志法律基礎知識差，知識老化，沒有機會進行法律專業(yè)知識培訓，有些同志只憑審判經驗辦案，審判方式改革的步子跨大一點，就無法適應新的審判方式改革的需要，由于個別法官素質差，因而在指導當事人舉證方面也做得不夠，有些根本不指導當事人舉證。4.2完善我國舉證責任制度有關問題的構思4.2.1確立當事人主義為主的訴訟模式當事人主義和職權主義，是當今世界上占主導地位的兩種民事訴訟模式，它們在人民法院庭審方式上表現(xiàn)為對抗式和糾問式（或稱審問式）模式。當事人主義是英美法系國家賴以解決民事訴訟糾紛的重要民事訴訟原則。在這種模式下，當事人在很大程度上決定了是否適用實體法，同時由于證據是由當事人負責收集和提交的，所以可以說案件事實的發(fā)現(xiàn)責任主要也在當事人。在當事人主義支配下的英美法系民事訴訟中，法官的地位比較超然，當事人的意志才是最重要的，法官都會尊重當事人的意識，不作自作多情的無端干預。職權主義是和當事人主義相對立的民事訴訟模式，是指法院在民事訴訟程序中擁有主導權，是前蘇聯(lián)和東歐國家所實行的民事訴訟模式。在這種模式下，法院的地位至關重要，因為民事訴訟的程序進行和訴訟證據資料的收集等是由法院來完成的。當事人處于從屬的、被動的地位。因為主導思想的某些誤區(qū)，長期以來我國實行的都是追求客觀真實的職權主義訴訟模式，強調法院的調查取證，忽視當事人舉證責任的分擔，當事人的能動性得不到充分的發(fā)揮。完善我國舉證責任分配必須先從訴訟模式上完成由職權主義向當事人主義的轉變。4.2.2完善我國舉證時限制度舉證時限，是指根據法律規(guī)定，當事人向人民法院提供證據的終點時間，也稱限期舉證，或稱舉證的時間效力。由于我國《民事訴訟法》對限期舉證未作明確規(guī)定，《證據規(guī)則》第三十三條規(guī)定：舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。對于該規(guī)定司法實踐中提出了如下觀點：第一種觀點認為，舉證期限應確定在法庭辯論終結前，也就是說一審、二審法庭辯論前均可以舉證；第二種觀點認為，舉證期限應確定在一審訴訟開始至合議庭評議作出判決以前，如合議庭已評議作出判決意見后，當事人舉證不予采納；第三種觀點認為，應確定在一審訴訟審限屆滿以前；第四