建造師法律法規(guī)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔建造師法律法規(guī)目錄：1、建造師法律法規(guī)2、建造師法律法規(guī)培訓3、建造師法律法規(guī)范本4、造價法律法規(guī)合同法的基本原則和分類合同法的基本原則和分類（1分）（0，1；2分）

1、合同法的基本原則

（1）平等原則

（2）自愿原則

①當事人依自己意愿自主決定是否簽訂合同；

②有權選擇對方當事人；

③合同內容由當事人自愿約定；

④在合同履行過程中，當事人可以協(xié)議補充、協(xié)議變更有關內容；

⑤雙方也可以協(xié)議解除合同；

⑥可以約定違約責任，在發(fā)生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式。

自愿也不是絕對的。當事人訂立合同、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，按規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

（3）公平原則

（4）誠實信用原則

①在訂立合同時，不得有欺詐或其他違背誠實信用的行為；

②在履行合同義務時，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行及時通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴大、保密等義務；

③合同終止后，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務，稱為后契約義務。

（5）不得損害社會公共利益原則

2、合同法適用范圍

（1）廣義合同與狹義合同

①狹義的合同是指債權合同；現(xiàn)行合同法只調整一部分合同，即狹義的合同。

②廣義的合同除了民法中債權合同之外，還包括物權合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和勞動法中的勞動合同等。

（2）不受合同法調整的主要關系類型

①有關身份關系的合同：如婚姻合同（婚約）適用《婚姻法》。

②有關政府行使行政管理權的行政合同：適用各行政管理法，

③勞動合同：適用《勞動法》、《勞動合同法》等

④政府間協(xié)議。

1．下列屬于我國《合同法》調整的法律關系是（D）。

A．收養(yǎng)關系

B．勞動合同

C．稅款代扣合同

D．贈與合同

3、合同的分類

（1）有名合同與無名合同

①有名合同，也稱典型合同，法律上已經(jīng)確定一定的名稱，并設定具體規(guī)則的合同。

②無名合同，也稱非典型合同，法律上未確定名稱和規(guī)則的合同。無名合同是合同的常態(tài)。

（2）雙務合同與單務合同

①雙務合同是當事人互負義務的合同。

②單務合同是一方當事人負擔義務，例如贈與合同、借用合同等。

（3）有償合同與無償合同

①有償合同，是指一方享有合同規(guī)定的權益，須向另一方付出相應代價。

②無償合同，是一方享有合同約定的權益，但無須向另一方付出相應對價的合同。例如贈與合同、借用合同等。

（4）諾成合同與實踐合同

①諾成合同，指當事人各方的意思表示一致即告成立的合同，如委托合同、勘察、設計合同等。

②實踐合同，又稱要物合同，是指除雙方當事人的意思表示一致以后，尚須交付標的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同等。

（5）要式合同與不要式合同

①要式合同是法律或當事人必須具備特定形式的合同。

②不要式合同是指法律或當事人不要求必須具備一定形式的合同。

（6）格式合同與非格式合同

①指當事人一方為與不特定的多數(shù)人進行交易而預先擬定的，且不允許相對人對其內容作任何變更的合同。

②提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

③對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

（7）主合同與從合同

①主合同是指可獨立存在的合同；

②從合同就是以其他合同為存在前提的。

2．下列關于《合同法》中格式合同的表述，錯誤的是（A）。

A．格式合同由提供方事先擬定，可以重復使用

B．提供格式條款的一方免除的自己責任、加重對方責任的，該條款無效

C．對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋

D．對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于格式條款提供方的

合同訂立合同訂立（0，1；2分）（3，1；5分）

4、要約

（1）概念：希望和他人訂立合同的意思表示。

（2）要約應表明一旦經(jīng)受要約人承諾，要約人受該意思表示約束

5、要約邀請

（1）要約邀請是指行為人希望他人向自己發(fā)出邀約的意思表示。

（2）寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告燈為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。

3．要約是希望和他人訂立合同的意思表示，包括（B）。

A．寄送的價目表

B．投標書

C．拍賣公告

D．招股說明書

6、要約生效

要約到達受要約人時生效。具體表現(xiàn)為：

（1）口頭形式的要約自受要約人了解要約內容時發(fā)生效力；

（2）書面形式的要約自到達受要約人時發(fā)生效力；

（3）采用數(shù)據(jù)電子文件形式的要約，當收件人指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間（視為到達時間），該要約發(fā)生效力；若收件人未指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間（視為到達時間），該要約發(fā)生效力。

7、要約撤回與要約撤銷

（1）要約撤回：

①要約發(fā)生法律效力之前，要約可撤回。

②撤回通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。

（2）要約撤銷：

①要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。

②要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

③有下列情形之一的，要約不得撤銷：

·要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

·受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

4．甲企業(yè)于2月1日向乙企業(yè)發(fā)出簽訂合同的信函。2月5日乙企業(yè)收到了該信函，第二天又收到了通知該信函作廢的傳真，甲企業(yè)發(fā)出傳真，通知信函作廢的行為屬于要約（C）的行為。

A．發(fā)出

B．撤回

C．撤銷

D．變更

8、要約失效

（1）要約人依法撤銷要約

（2）拒絕要約的通知到達要約人

（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾

（4）受要約人對要約的內容作實質性變更的，視為新要約。

·所謂實質性變更是指有關合同標的、質量、數(shù)量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決辦法等的變更。

9、承諾概述

（1）概念：是指合同當事人一方對另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內，作出完全同意要約條款的意思表示。

10、承諾生效

①承諾生效，是指承諾發(fā)生法律效力，也即承諾對承諾人和要約人產(chǎn)生法律約束力。

②承諾人作出有效的承諾，在事實上合同已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同對合同當事人雙方具有約束力。

11、承諾撤回、超期和延誤

（1）承諾撤回

承諾可以撤回。撤回通知應在承諾到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人。

（2）承諾超期

除要約人及時通知受要約人該承諾有效，為新要約。

（3）承諾延誤

除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，該承諾有效。

5．下列關于承諾的表述中，正確的有（CE）。

A．受要約人發(fā)出承諾，表示價格再降一成即可成交

B．承諾超期的后果是承諾不可能發(fā)生法律效力

C．承諾一經(jīng)送達要約人即發(fā)生法律效力

D．撤銷承諾的通知應當在雙方簽訂書面合同前到達要約人

E．承諾可以由受要約人的代理人向要約人授權的代理人作出

12、締約過失責任

（1）概念：是指一方因違背誠實信用原則所要求的義務而致使合同不成立，或者雖已成立但被確認無效或被撤銷時，造成確信該合同有效成立的當事人信賴利益損失，而依法應承擔的民事責任。這種責任主要表現(xiàn)為賠償責任，其一般發(fā)生在訂立合同階段。

（2）締約過失責任構成要件

①該責任發(fā)生在訂立合同的過程中。這是違約責任與締約過失責任的根本區(qū)別。

②締約人一方主觀上有過錯行為。即當事人違反了誠實信用原則所要求的義務。

③締約人另一方受到實際損失。即受害方的信賴利益遭受損失。

④締約當事人一方有過錯行為與另一方當事人的損失之間存在因果關系。

6．某建筑公司以欺騙手段超越資質等級承攬某工程施工項目，開工在即，建設單位得知真相，遂主張合同無效，要求建筑公司承擔（C）。

A．違約責任

B．責任

C．締約過失責任

D．行政責任

合同的效力3、無效合同類型

（1）合同自始無效

訂立時就無效。

（2）合同絕對無效

合同自訂立時起就無效，當事人不能通過同意或追認使其生效。

（3）合同當然無效

無論當事人是否知道其無效情況，無論當事人是否提出主張無效，法院或仲裁機構可以主動審查決定該合同無效。

（4）合同無效，可能是全部無效，也可能是部分無效

如果合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（5）合同無效，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

1．如果施工合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，致使合同無效，則(ABCE)。

A．合同自訂時起就不具有法律效力

B．當事人不能通過同意或追認使其生效

C．在訴訟中，法院可以主動審查決定該合同無效

D．合同全部條款無效

E．合同中獨立存在的解決爭議條款有效

4、無效合同產(chǎn)生的原因

（1）一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益

（2）一方以脅迫手段訂立合同，損害國家利益

（3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益

（4）以合法形式掩蓋非法目的

（5）損害社會公共利益

（6）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

5、合同無效導致的法律后果

（1）返還財產(chǎn)

（2）折價補償

（3）賠償損失

（4）收歸國庫所有

2．某建筑材料買賣合同被認定為無效合同，則其民事法律后果不可能是（C）。

A．返還財產(chǎn)

B．賠償損失

C．罰金

D．折價補償

6、可變更、可撤銷合同

（1）概念：

指因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權，使已經(jīng)生效的合同效力歸于消滅或變更。其效力取決于撤銷權人是否向法院或者仲裁機構主張撤銷權及是否被支持。

（2）導致合同變更與撤銷的原因

①重大誤解

②顯失公平

③因欺詐、脅迫而訂立的合同。

④乘人之危而訂立的合同未損害國家利益。

7、可變更、可撤銷合同中撤銷權的行使

（1）可變更、可撤銷合同的救濟

可變更、可撤銷、也可繼續(xù)認可該合同效力。

（2）撤銷權行使主體

任何一方認為合同是由重大誤解訂立的或者顯失公平訂立的，都可以向法院提出。以欺詐、脅迫或乘人之危的，只有受損害方才能行使。

（3）撤銷權消滅情形：

①具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；

②具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。"

（4）合同被撤銷的后果

在被撤銷之后，自合同成立之始起就不具有效力，當事人不受該合同約束，不得基于該合同主張認可權利或承擔任何義務。

3．對于可撤銷合同，具有撤銷權的當事人（CDE），撤銷權消滅。

A．自知道或者應當知道權利受到侵害之日起一年內沒有行使撤銷權的

B．自知道或者應當知道撤銷事由之日起六個月內沒有行使撤銷權的

C．自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的

D．知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權的

E．知道撤銷事由后以自己的行為放棄撤銷權的效力待定合同的類型及其處理情形8、效力待定合同的類型及其處理情形

（1）限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同。純獲利益的合同除外。

①須經(jīng)法定代理人追認后才有效。

②相對人可催告法定代理人在一個月內予以追認；法定代理人未作表示的，視為拒絕追認，合同沒有效力。

③合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利；撤銷應當以通知的方式作出。

（2）無權代理人以被代理人名義訂立的合同

①未經(jīng)代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。

②相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認；被代理人未作表示的，視為拒絕追認，合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利，撤銷應當以通知的方式作出。

③表見代理無須被代理人追認，產(chǎn)生代理效力。

（3）越權訂立的合同

法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

（4）無處分權人所訂立合同

經(jīng)權利人追認或者無權處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

4．根據(jù)《合同法》規(guī)定，對效力待定合同的理解正確的是（C）。

A．在相對人催告后一個月內，當事人之法定代理人未作表示，合同即可生效

B．效力待定合同的善意相對人有撤銷的權利，撤銷期限自行為作出之日起一年

C．表見代理實質上屬于無權代理，卻產(chǎn)生有效代理的后果

D．超越代理權簽簽訂的合同，若未經(jīng)被代理追認，則必定屬于效力待定合同

合同履行（0，2；4分）（3，2；7分）

10、合同履行中合同條款空缺的法律適用

（1）解決合同條款空缺的具體規(guī)定

①適用于普通商品的具體規(guī)定

·質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

·價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

·履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

·履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

·履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

·履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

②適用于政府定價或者政府指導價商品的具體規(guī)定。

·執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。

·逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。

·逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

6．某建筑公司向供貨商采購某種國家定價的特種材料，合同簽訂時價格為4

000元／噸，約定6月1日運至某工地。后供貨商遲遲不予交貨，8月下旬，國家調整價格為3

400元／噸，供貨商急忙交貨。雙方為結算價格產(chǎn)生爭議。下列說法正確的是（B）。

A．應按合同約定的價格4

000元／噸結算

B．應按國家確定的最新價格3

400元／噸結算

C．應當按新舊價格的平均值結算

D．雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的應當解除合同

7．按照《合同法》對合同內容約定不明確的處理規(guī)定，對于設備交付方式和交貨地點不明確的下述說法中正確的包括(ADE)。

A．供貨商通知電力局到供貨商處提貨，運輸費由電力局負擔

B．供貨商通知電力局到供貨商處提貨，運輸費由供貨商負擔

C．供貨商用自有運輸機械將設備運到電力局指定地點，運費由供貨商承擔

D．供貨商用自有運輸機械將設備運到電力局指定地點，運費由電力局承擔

E．供貨商委托運輸公司，將設備運到電力局指定地點，運費由電力局承擔

11、建設工程合同履行中發(fā)包人請求解除合同的條件

承包人具有下列情形之一.，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

（2）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；

（3）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；

（4）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

12、建設工程合同履行中承包人請求解除合同的條件

發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（1）未按約定支付工程價款的；

（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的。

合同解除后發(fā)包人還要承擔違約責任。

8．致使承包人單位行使建設工程施工合同解除權的情形包括（AB）。

A．發(fā)包人嚴重拖欠工程價款

B．發(fā)包人提供的建筑材料不符合國家強制性標準

C．發(fā)包人堅決要求工程設計變更

D．項目經(jīng)理與總監(jiān)理工程師積怨太深

E．要求承擔保修責任期限過長

13、合同解除后的法律后果

（1）合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的

（2）《解釋》中關于合同解除的相關規(guī)定：

①建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；

②已經(jīng)完成的建設工程質量不合格的，按照下列情況處理：

·修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

·修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格。承包人請求支付工程價款的，不予支持。

③因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

14、發(fā)包人擅自使用后出現(xiàn)質量問題的處理

（1）工程竣工驗收應當具備下列條件：

①完成建設工程設計和合同約定的各項內容；

②有完整的技術檔案和施工管理資料；

③有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；

④有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格文件；

⑤有施工單位簽署的工程保修書。

（2）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

（3）《條例》規(guī)定建設單位有下列行為之一的，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；

①未組織竣工驗收，擅自交付使用的；

②驗收不合格，擅自交付使用的；

③對不合格的建設工程按照合格工程驗收的。

15、對竣工日期的爭議處理

（1）工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。

工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期。

由于建設單位和施工單位對于工程質量爭議而導致對竣工日期的爭議。

（2）當事人對工程質量發(fā)生爭議，工程質量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

即提交竣工驗收報告之日為實際竣工日期。

（3）由于發(fā)包人拖延驗收而產(chǎn)生的對實際竣工日期的爭議

發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給出意見。承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。

（4）由于發(fā)包人擅自使用工程而產(chǎn)生的對于實際竣工驗收日期的爭議

未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?？罐q權種類16、抗辯權種類

（1）同時履行抗辯權

指在沒有履行順序的雙務合同中，當事人一方在另一方未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的權利。

（2）先履行抗辯權

指當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行或履行不符合約定的，后履行一方有權拒絕先履行一方的履行要求。

（3）不安抗辯權

指先履行一方因后履行一方欠缺履行債務能力或信用，而拒絕履行合同的權利。

17、先履行抗辯權

（1）先履行抗辯權的成立要件

①雙務合同且互負債務

②履行債務有先后順序

③先履行一方未履行或者履行不符合約定

（2）先履行抗辯權的行使與效力

行使先履行抗辯權沒有消除合同的效力，在先履行方適當履行后，先履行抗辯權消滅。

18、不安抗辯權

（1）不安抗辯權的成立要件

①雙務合同而互負債務。

②債務履行有先后順序。

③后履行一方履行能力明顯下降，有喪失或可能喪失履行債務能力的情形。

應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

·經(jīng)營狀況嚴重惡化；

·轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務；

·喪失商業(yè)信譽；

·有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

④履行順序在后的當事人未提供適當擔保

（2）不安抗辯權行使與效力

行使不安抗辯權的一方負有對相對人欠缺信用、欠缺履行能力的舉證責任。

對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行且未提供擔保的，中止履行的一方可以解除合同。代位權19、代位權

（1）概念：因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

（2）代位權的特征：

①針對的是債務人消極行為，

②是債權人以自身名義直接向次債務人提出請求，

③行使方式必須是在法院提起代位權訴訟，而不能通過其他方式。

20、代位權的行使、效力

（1）代位權行使的主體與方式

以自己的名義提起訴訟，原告只能是債權人。

（2）代位權的行使范圍

①以自身的債權為基礎。

②位行使的債權數(shù)額應與其對債務人享有的債權數(shù)額為上限。

（3）代位權行使的效力

①代位權行使所產(chǎn)生的費用。

債權人行使代位權的必要費用，有權要求債務人予以返還，也即該項費用應由債務人負擔。

10．甲公司欠劉某100萬元，丙公司欠甲公司150萬元，均已屆清償期。甲公司一直拖延不行使對丙公司的債權，致使其自身無力向劉某清償。下列關于代位權的說法正確的是（C）。

A．劉某可以以甲公司的名義向丙公司提出償債請求

B．劉某可以通過仲裁方式行使代位權

C．劉某行使代位權的必要費用應當由甲公司承擔

D．代位權順利行使后，丙公司對甲公司所負債務消滅

21、撤銷權

（1）撤銷權，是指債權人對于債務人危害其債權實現(xiàn)的不當行使，有請求人民法院予以撤銷的權利。

（2）撤銷權的成立要件

①債務人實施了處分財產(chǎn)的行為

·債務人放棄到期債權；

·債務人無償轉讓財產(chǎn)；

·債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)。

②債務人處分財產(chǎn)的行為發(fā)生在債權人的債權成立之后

③債權人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生效力

④債務人處分財產(chǎn)的行為侵害債權人債權

22、撤銷權的行使

（1）撤銷權行使的主體與方式

原告只能是債權人。

（2）撤銷權行使方式

通過向法院起訴的方式，由法院作出撤銷判決才生效。

（3）撤銷權行使的期間

自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

（4）撤銷權的行使范圍

①只能以自身的債權為基礎；

②債權人請求撤銷的數(shù)額應當與其債權數(shù)額相一致，但不要求完全相等。

場景(七)

2007年9月20

日，施工單位與建材商簽訂了一份買賣合同，約定將工程完工后剩余的石材以8萬元的價格賣給建材商，合同履行地為施工單位所在地。9月28日，建材商依約交付1萬元定金。9月29日，施工單位為建材商代為托運。9月30日，建材商收到貨物，但并沒有按照約定在貨到時付款。

根據(jù)場景(七)。回答下列問題。

1．如果該施工單位營業(yè)執(zhí)照允許經(jīng)營范圍無銷售石材業(yè)務，則設買賣合同為(B)合同。

A．無效

B．有效

C．可變更、可撤銷

D．效力待定

2．該定金合同的生效日期為(B)。

A．9月20日

B．9月28日

C．9月29日

D．9月30日

3．如果貨物在運輸途中遭遇臺風，致使部分石材損壞，該損失由(B)。

A．施工單位承擔

B．建材商承擔

C．施工單位和建材商各承擔一半

D．建材商承擔3／4，施工單位承擔1／4

4．如果建材商一直無力償還施工單位的7萬元，且某工廠欠建材商6萬元已到期，但建材商明示放棄對該工廠的債權。對建材商這一行為，施工單位可以(B)。

A．請求仲裁機構撤銷建材商放棄債權的行為

B．請求人民法院撤銷建材商放棄債權的行為

C．通過仲裁機構行使代位權，要求工廠償還6萬元

D．通過人民法院行使代位權，要求工廠償還合同變更、轉讓與權利義務終止（5，0；5分）（0）

1、合同的變更

（1）概念

①廣義的變更：包括主體、客體、內容至少一項發(fā)生變更。

②狹義合同變更不包括合同主體變更。

（2）合同變更的類型

①約定變更

當事人經(jīng)過協(xié)商達成一致意見，可以變更合同。

②法定變更

2、合同變更的形式及內容確定

（1）合同變更遵循法定的形式

法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。

因此，當事人變更有關合同時，必須按照規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)，否則合同之變更不發(fā)生效力。

（2）合同變更內容約定不明確的法律規(guī)定

當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。系指當事人對合同變更的內容約定含義不清，令人難以判斷約定的新內容與原合同的內容本質區(qū)別。

3、合同變更的條件及效力

（1）變更的條件

①合同關系已經(jīng)存在

②合同內容需要變更

③經(jīng)合同當事人協(xié)商一致，或法院判決、仲裁庭裁決，或者援引法律直接規(guī)定

④符合法律、行政法規(guī)要求的方式

合同轉讓3、合同轉讓

（1）合同轉讓的概念

合同轉讓是指合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或者部分轉讓給他人。

（2）合同轉讓的類型：

①合同權利轉讓（又稱為債權轉讓、債權讓與）：分為權利部分轉讓和全部轉讓；

②合同義務轉讓（又稱為債務承擔、債務轉移）：分為義務部分轉讓和義務全部轉讓；

③合同權利義務概括轉讓（又稱為概括承受、概括轉移）：分為權利義務全部轉移和權利義務部分轉移。

（3）合同轉讓的特征

①合同轉讓只是合同主體（合同當事人）發(fā)生變化，不涉及合同權利義務內容；

4、債權轉讓

（1）債權轉讓概述

在不改變合同權利義務內容基礎上，當事人將其權利轉讓給第三人享有。

（2）債權轉讓的條件

①須存在有效的債權。

②被轉讓的債權應具有可轉讓性。

（3）下列三種債權不得轉讓：

①根據(jù)合同性質不得轉讓；

②按照當事人約定不得轉讓的；

③依照法律規(guī)定不得轉讓的合同權利不具有可轉讓性。

（4）債權轉讓的效力

①受讓人成為合同新債權人

②其他權利隨之轉移

·從權利隨之轉移（從權利專屬于債權人自身的除外）

·抗辯權隨之轉移

·抵銷權的轉移

5、債務轉移

（1）概念：

指在不改變合同權利義務內容基礎上，當事人將其義務轉由第三人承擔。

（2）債務轉移的條件

①被轉移的債務有效存在。

②被轉移的債務應具有可轉移性。

③須經(jīng)債權人同意

（3）如下合同不具有可轉移性：

①債務與債務人的人身有密切聯(lián)系（如委托監(jiān)理合同）；

②當事人特別約定合同債務不得轉移；

③法律強制性規(guī)范規(guī)定不得轉讓債務。

（4）債務轉移的效力

①承擔人成為合同新債務人

②抗辯權隨之轉移

③從債務隨之轉移

6、合同權利義務概括轉讓

（1）合同權利義務概括轉移的概念

當事人將其合同權利義務一并轉讓給第三方，由該第三方繼受這些權利義務。

（2）債權債務的概括轉移的條件

①轉讓人與承受人達成合同轉讓協(xié)議

②原合同必須有效

③原合同為雙務合同

④符合法定的程序

⑤當事人一方須經(jīng)對方同意。

（3）企業(yè)的合并與分立涉及權利義務概括轉移

①訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。訂立合同后分立的，由分立的法人享有連帶債權，承擔連帶債務。

②企業(yè)合并或者分立，原企業(yè)的合同權利義務將全部轉移給新企業(yè)，這屬于法定的權利義務概括轉移，因此，不需要取得合同相對人的同意。

7、合同的權利義務終止

（1）概念：

指合同權利和義務消滅，合同不復存在。合同的擔保等附屬于合同的權利義務也消滅。但不影響合同中結算、清理條款和獨立存在的解決爭議方法的條款（如仲裁條款）的效力。

（2）終止的原因：

①債務已經(jīng)按照約定履行

②合同解除

③債務相互抵消

④債務人依法將標的物提存

⑤債權債務同歸于一人

⑥法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形

8、合同解除

（1）概念：是指合同當事人依法行使解除權或雙方協(xié)商決定，提前解除合同效力的行為。

（2）合同解除類型

①協(xié)議解除和單方解除。

②約定解除和法定解除。

（3）單方解除的條件

①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

②履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或以行為表明不履行主要債務（預期違約）；

③當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行；

④當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。

（4）約定解除的條件

當事人協(xié)商一致，可以解除合同

約定一方解除合同條件的解除

（5）法定解除的條件

①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的

②在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務

③當事人一方延遲主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行

④當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的

⑤法律規(guī)定的其他情形違約責任違約責任（2，0，2分）（1分）

9、違約責任

·當事人一方因第三人的原因造成違約的，應向對方承擔責任。當事人和第三人之間的糾紛，應當依照法律的規(guī)定或者按照約定解決。

·違約責任采取嚴責責任原則，即無過錯責任原則，只有不可抗力方可免責。

·至于締約過失、無效合同或可撤銷合同，則采取過錯責任原則。由有過錯一方向受損害方賠償損失責任。

1．甲公司向乙公司購買鋼材，雙方合同中約定由丙公司向乙公司付款。當丙公司不支付乙公司貨款時，應當由（A）承擔違約責任。

A．甲公司向乙公司

B．乙公司自己

C．丙公司向乙公司

D．甲公司和丙公司共同向乙公司

10、當事人承擔違約責任的形式

（1）繼續(xù)實際履行

（2）采取補救措施。

（3）賠償損失

11、違約金、定金的法律規(guī)定

（1）違約金

①當事人可以約定一方違約時應根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

②違約金低于損失的，可請求法院或仲裁機構予以增加；違約金過分高于損失的，可請求予以適當減少。

③當事人就遲延履行約定違約金的，還應當履行債務。

（2）定金

①定金目的在于擔保合同債權的實現(xiàn)。

②定金之債是從債務，給付定金的一方不履行債務，無權要求返還定金；收受定金一方不，應雙倍返還定金。

（5）違約金與定金的選擇

①違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。②既約定違約金，又約定定金的，可選擇適用違約金或者定金條款。

12、違約責任的免除

（1）違約責任的免除，是指合同生效后，當事人之間因不可抗力事件的發(fā)生，造成合同不能履行時，依法可以免除責任。

（2）法定的免責

①因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。

②當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

（4）不可抗力導致免責情形：

①不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

·自然事件，如地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等；

·社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。

②當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應及時通知對方，并應當在合理期限內提供證明。

③一方違約后，對方應采取措施防止損失的擴大；沒有采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

2．下列情形中，可以導致施工單位免除違約責任的是（C）。

A．施工單位因嚴重安全事故隱患且拒不改正而被監(jiān)理工程師責令暫停施工，致使工期延誤

B．因拖延民工工資，部分民工停工抗議導致工期延誤

C．地震導致已完工程被爆破拆除重建，造成建設單位費用增加

D．由于為工人投保意外傷害險，因公致殘工人的醫(yī)療等費用由保險公司支付合同擔保（5，1；7分）（1，2分）

13、擔保

（1）概念：

是指債權人與債務人或者第三人根據(jù)法律規(guī)定或約定而實施的，以保證債權得以實現(xiàn)為目的的民事法律行為。

（2）擔保的類型：

保證、抵押、質押、留置和定金。

14、保證

（1）概念：指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務或承擔責任。

（2）保證擔保主體：債權人、債務人、保證人。

（3）保證合同內容：

①被保證的主債權種類、數(shù)額；

②債務人履行債務的期限；

③保證的方式；

④保證擔保的范圍；

⑤保證的期間；

⑥雙方認為需要約定的其他事項。

（4）保證擔保的范圍：

包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。

當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

15、保證人的資格條件

（1）具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可作保證人。

（2）下列單位不可以作保證人：

①國家機關不得為保證人；

②學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

③企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。

16、保證方式

（1）保證方式的分類

分為：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定為連帶責任保證。

（2）一般保證

一般保證是指債權人和保證人約定，首先由債務人清償債務，當債務人不能清償債務時，才由保證人代為清償債務的保證方式。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

（3）連帶保證

連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

17、保證期間

（1）保證期間法規(guī)規(guī)定：

①一般保證未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

②連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。

（2）保證期間的合同變更

①保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。

②保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

③債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。

18、定金

（1）概念：

是指合同當事人一方為了證明合同的成立和擔保合同的履行，在按照合同規(guī)定應給付的款額內，向對方預先給付一定數(shù)額的貨幣。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同表的額的20%。

（2）定金性質

①證約性質

定金具有證明合同成立的證明力。定金是合同成立的證據(jù)。

②預先給付性質

定金的數(shù)額應在合同規(guī)定的應給付的數(shù)額之內，在主債務履行后定金可以抵作價款或返還。

③擔保性質

19、定金與違約金、預付款的區(qū)別

（1）定金與違約金的區(qū)別

①定金須于合同履行前交付，而違約金只能發(fā)生違約行為以后交付；

②定金有證約和預先給付的作用，而違約金沒有；

③定金主要起擔保作用，而違約金主要是違反合同的民事責任形式；

④定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。

（2）定金與預付款的區(qū)別

①定金是合同的擔保方式，主要作用是擔保合同履行；而預付款的主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。

②交付定金的協(xié)議是從合同，而交付預付款的協(xié)議一般為合同內容的一部分。

③定金只有在交付后才能成立，而交付預付款的協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。

④定金合同當事人不履行主合同時，適用定金罰則，而預付款交付后當事人不履行合同的，不發(fā)生喪失預付款或雙倍返還預付款的效力。

20、定金的生效條件

（1）主合同有效

（2）發(fā)生交付定金的行為

（3）定金的比例符合法律規(guī)定

定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

3．設計合同采用定金擔保方式，該定金合同生效必須滿足的條件包括(AC)。

A．建設單位與設計單位書面的定金擔保

B．設計院將定金支付給建設單位

C．建設單位將定金支付給設計院

D．建設單位將設計依據(jù)材料移交給設計院

E．設計院乙開始設計工作

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔背景題講解場景(六)場景(六)

施工單位與水泥廠簽訂了水泥買賣合同，水泥廠因生產(chǎn)能力所限無法按時供貨，便口頭向施工單位提出推遲l個月交貨的要求，但施工單位未予答復。為此，水泥廠將該合同全部轉讓給建材供應商，約定建材供應商按水泥廠與施工單位所簽合同的要求向施工單位供貨，并就合同轉讓一事書面通知了施工單位。材料供貨商按原合同約定的時間和數(shù)量供應了水泥，但水泥質量不符合合同約定的標準。施工單位要求水泥廠繼續(xù)履行合同，并要求材料供應商賠償相應損失。

根據(jù)場景(六)，回答下列問題。

1．若施工單位同意水泥廠轉讓合同，水泥質量不合格應由(C)承擔責任。

A．施工單位

B．水泥廠

C．材料供應商

D．水泥廠與材料供應商共同

2．水泥廠向施工單位提出遲延交貨的要求，則合同(

D)。

A．發(fā)生變更

B．效力待定

C．無效

D．未發(fā)生變更

3．水泥廠轉讓合同的行為在(

D)后有效。

A．水泥廠與材料供應商聯(lián)名通知施工單位

B．水泥廠通知施工單位

C．材料供應商通知施工單位

D．征得施工單位同意

4．根據(jù)《合同法》的規(guī)定，不屬于合同債權債務概括轉移條件的是(C)。

A．轉讓人與受讓人達成合同轉讓協(xié)議

B．原合同有效

C．原合同為單務合同

D．符合法定的程序

5．根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列/考試大二級建造師網(wǎng)/說法中正確的是，施工單位(D

)。

A．有權要求水泥廠繼續(xù)履行合同，并要求材料供應商賠償損失

B．無權要求水泥廠繼續(xù)履行合同

C．有權要求水泥廠繼續(xù)履行合同，并賠償損失

D．有權要求水泥廠繼續(xù)履行合同，并要求水泥廠賠償損失

場景(八)

甲施工單位向乙銀行申請貸款200萬元。甲提交了丙汽車制造廠和丁市公安局各自為其出具的還款付息保證書。甲因經(jīng)營不善，造成嚴重虧損，不能按期還本付息。甲與乙經(jīng)過協(xié)商，達成延期兩年還款協(xié)議，并通知了保證人。

根據(jù)場景(八)，回答下列問題。

1．甲與乙簽訂的有效合同屬于(C)。

A．單務合同

B．實踐合同

C．雙務有償合同

D．無名合同

2．依據(jù)《擔保法》規(guī)定，在該場景中能做保證人的是(

C)

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

3．該保證合同主體是(

D)。

A．甲與乙

B．甲與丙

C．乙與丁

D．乙與丙、

4．下列不屬于保證合同的內容是(

D)。

A．保證方式

B．保證期間

C．保證擔保范圍

D．被保證人的其他債權

5．若兩年后甲仍不能還款，則該還款義務由(A)承擔。

A．甲

B．乙

C．丙

D．丁

6．按照擔保法的規(guī)定，屬于保證擔保方式的是(B)。

A．定金保證

B．一般保證

C．抵押保證

D．留置保證

7．某建設工程施工合同履行期間，建設單位要求變更為國家新推薦的施工工藝，在其后的施工中予以采用，則下列說法正確的是（ABD）。

A．建設單位不能以前期工程未采用新工藝為由，主張工程不合格

B．施工單位可就采用新工藝增加的費用向建設單位索賠

C．由此延誤的工期由施工單位承擔違約責任

D．只要雙方協(xié)商一致且不違反強制性標準，可以變更施工工藝

E．從法律關系構成要素分析，采用新工藝屬于合同主體的變更

8．6月1日，甲乙雙方簽訂建材買賣合同，總價款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由予資金周轉困難，買方于6月10日交付了25萬元，買方予以簽收。下列說法正確的是（ABD）。

A．買賣合同是主合同，定金合同是從合同

B．買賣合同自6月10日成立

C．買賣合同自6月1日成立

D．若賣方不能交付貨物，應返還50萬元

E．若買方不履行購買義務，仍可以要求賣方返還5萬元

建設工程糾紛的處理2Z203000建設工程糾紛的處理

民事糾紛處理方式（1；2分）（1分）

1、建設工程糾紛

（1）概念：是指建設工程當事人對建設過程中的權利和義務產(chǎn)生了不同的理解。

（2）建設工程處理基本形式：和解、調解、仲裁、訴訟。

2、和解

（1）概念：

和解協(xié)議不具有強制執(zhí)行的效力。但是可以成為原合同的補充部分。當事人不按照和解達成的協(xié)議執(zhí)行，另一方不可以申請強制執(zhí)行，但是卻可以追究其違約責任。

3、調解

（1）調解的類型

①民間調解

民間調解達成的協(xié)議不具有強制約束力。

②行政調解

是指在有關行政機關的主持下，依據(jù)相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章及政策，處理糾紛的方式。行政調解達成的協(xié)議也不具有強制約束力。

③法院調解

在人民法院的主持下，在雙方當事人自愿的基礎上，以制作調解書的形式，從而解決糾紛的方式。調解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

④仲裁調解

仲裁的調解達成協(xié)議，仲裁庭應當制作調解書或者根據(jù)協(xié)議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力，調解書經(jīng)當事人簽收后即發(fā)生法律效力。

1．建設工程民事糾紛經(jīng)不同主體調解成功并制作了調解書，其中可以強制執(zhí)行的是（B）。

A．雙方簽收的由人民調解委員會制作的調解書

B．雙方簽收的仲裁調解書

C．人民法院依法作出但原告方拒絕簽收的調解書

D．雙方簽收的由人民政府職能部門依法作出的調解書

4、仲裁

（1）概念：

指發(fā)生爭議的當事人根據(jù)其達成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲裁機構）進行裁判的爭議解決的方式。

（2）《仲裁法》的調整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權糾紛”仲裁，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調整。此外，根據(jù)《仲裁法》第3條的規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：

1．婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；

2．依法應當由行政機關處理的行政爭議?！?/p>

（3）基本特點

①自愿性。

②專業(yè)性。仲裁員都是各個方面的專業(yè)人士組成，當事人可以選擇熟悉的專人人士擔任仲裁員

③靈活性。

④保密性。仲裁以不公開審理為原則。

⑤快捷性。仲裁實行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)仲裁庭作出即發(fā)生法律效力。

⑥經(jīng)濟性

⑦獨立性。仲裁機構獨立于行政機構，仲裁機構之間也無隸屬關系，仲裁庭獨立進行仲裁，不受任何機關、社會團體和個人的干涉，不受仲裁機構的干涉。

⑧執(zhí)行的強制力。裁決具有強制執(zhí)行的法律效力，當事人可以向法院申請強制執(zhí)行。

2．下列解決糾紛方式產(chǎn)生的法律文書，其具有強制執(zhí)行效力的包括(CD)。

A．民間調解

B．行政調解

C．仲裁

D．訴訟

E．協(xié)商

3．下列關于《仲裁法》中規(guī)定的仲裁制度的表述正確的是（A）。

A．仲裁委員會由當事人自主選定

B．仲裁委員會是人民法院的下屬事業(yè)單位

C．仲裁審理以公開審理為原則

D．對生效的仲裁裁決書請求上級仲裁委員會予以撤銷證據(jù)證據(jù)（1分）（1，1，3分）

5、證據(jù)的種類

七種證據(jù)形式

（1）書證、

（2）物證、

（3）視聽資料、

（4）證人證言、

（5）當事人陳述、

（6）鑒定結論、

（7）勘驗筆錄。

4．民事訴訟的證據(jù)不包括（D）。

A．書證

B．物證

C．視聽資料

D．科學實驗

6、書證

（1）書證要具有證據(jù)力，必須滿足兩個基本條件：

①書證是真實的；

②書證所反映的內容對待證事實能起到證明作用。

7、物證

物證以物質的存在、外部特征和屬性等對案件事實起到證明作用。這是物證區(qū)別于其他證據(jù)的一個最顯著的特點。具有較強的可靠性和穩(wěn)定性。

8、視聽資料

私錄視聽資料的法律規(guī)定：

對于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要不是以侵害他人合法權益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認定案件事實的依據(jù)。

9、證人證言

（1）證人類型：

①單位證人。單位作為證人要出庭作證時，由其法定代表人、負責人或經(jīng)其授權的人代表單位作證。

②自然人證人。

（2）下列幾類人不能作為證人：

①不能正確表達意志的人；

②訴訟代理人；

③審判員、陪審員、書記員:

④鑒定人員；

⑤參與民事訴訟的檢察人員。

5．根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，（D）可以作為民事訴訟證人。

A．本案審判員

B．涉及本案的鑒定人員

C．本案原告訴訟代理人

D．本案被告的親屬

10、當事人陳述

（1）概念：

指訴訟中的原告、被告和第三人就他們對案件事實的感知和認識所發(fā)表的陳詞及敘述，依靠當事人陳述，可以反映案件事實的全部或部分面貌。

（2）當事人陳述法律效力：

只有本人陳述而不能提出其他相關證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。

11、鑒定結論

（1）申請鑒定的主體

①當事人向人民法院申請鑒定。

②當事人自行委托有關部門鑒定。一方自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

（2）申請鑒定期間

當事人申請鑒定的，應當在舉證期限內提出，只有在申請重新鑒定，并經(jīng)人民法院同意時除外。

（3）鑒定機構及鑒定人的確定方式

①當事人申請鑒定經(jīng)法院同意后，雙方協(xié)商確定有資格的鑒定機構和鑒定人員；

②協(xié)商不成的，由法院指定。

（4）對法院委托鑒定申請重新鑒定的情形

提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

①鑒定程序或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴重違法的；

③鑒定結論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對于有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

6．施工單位若對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議，申請重新鑒定。法院應予準許的情況包括(ABCD

)。

A．鑒定程序嚴重違法

B．鑒定人員不具備相關的鑒定資格

C．鑒定結論明顯依據(jù)不足

D．經(jīng)過質證不能作為證據(jù)使用

E．有缺陷的鑒定結論可通過補充鑒定解決

證據(jù)12、證據(jù)保全

（1）概念

是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權，對證據(jù)加以固定和保護的制度。

（2）證據(jù)保全的申請

申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

當事人申請保全證據(jù)的，法院可以要求其提供相應的擔保。

《仲裁法》第46條也規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！?/p>

13、證明對象

（1）不需要證明的事實

①眾所周知的事實；

②自然規(guī)律及定理；

③根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；

④已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；

⑤已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；

⑥己為有效公正文書所證明的事實。

7．根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當事人無需要舉證證明的事實有（ABDE）。

A．太陽自東方升起，自西方落下

B．人受重傷后若得不到及時救治，會有生命危險

C．人所共知的某企業(yè)偷工減料

D．已被仲裁機構生效的裁決書所確認的事實

E．已被人民法院生效裁判所確認的事實

14、舉證責任的分配

（1）一般原則

"誰主張，誰舉證"。

（2）舉證責任的倒置

如，因醫(yī)療行為引起的訴訟，由醫(yī)療機構承擔舉證責任。

15、證據(jù)的收集方式

（1）當事人提供證據(jù)；

（2）人民法院認為審理案件需要.依職權主動調查收集；

（3）當事人依法申請人民法院調查收集證據(jù)。

16、證明過程

（1）舉證時限

當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。

（2）證據(jù)交換

（3）質證

未經(jīng)質證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

（4）認證

認證是正確認定案件事實的前提和基礎，具體內容是對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行審查確認。

①國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；

②物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；

③證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力民事訴訟法民事訴訟法（2，4分）（4，4分）

17、訴訟基本制度

（1）合議制度。

是指由3人以上單數(shù)人員組成合議庭，對民事案件進行集體審理和評議裁判的制度。實行少數(shù)服從多數(shù)的原則，除適用簡易程序由審判員一人獨任審判以外，均采用合議制度。

（2）回避制度。

（3）公開審判制度。

除法律規(guī)定的情況外，審判過程及結果應當向社會公開的制度。

（4）兩審終審制度。

①經(jīng)過兩級法院審理就宣告終結的制度。

②最高人民法院做出的一審判決、裁定為終審判決、裁定。

③另外，適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序審理的案件，實行一審終審。

8．對民事訴訟的基本特征表述正確的是（B）。

A．當事人約定訴訟方式解決糾紛的，人民法院才有管轄權

B．除簡易程序外均采用合議庭制

C．所有民事案件審理及判決結果均應當向社會公開

D．一個案件須由兩級人民法院審理才告終結

18、級別管轄

（1）基層人民法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。

（2）中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

①重大涉外案件；

②在本轄區(qū)有重大影響的案件；

③最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

（3）高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。

（4）最高人民法院管轄下列第一審民事案件:

①在全國有重大影響的案件；

②認為應當由本院審理的案件。

19、地域管轄

（1）一般地域管轄

通常實行"原告就被告"原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準。

（2）特殊地域管轄

因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同的當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇法院管轄，但不得違反對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

（3）專屬管轄

①專屬管轄是排他性管轄，排除了訴訟當事人協(xié)議選擇管轄法院的權利。

②因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

③建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而適用合同糾紛的地域管轄原則，發(fā)包人和承包人也可根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內，通過協(xié)議確定管轄法院。

9．下列關于訴訟管轄的表述正確的是（A）。

A．第一審重大涉外民事案件應當由中級人民法院管轄

B．建設工程施工合同糾紛應當由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄

C．受移送人民法院認為移送的案件不屬于本院管轄的，可繼續(xù)移送有管轄權的人民法院

D．房屋買賣糾紛實行“原告就被告”原則

20、訴訟代理人

（1）法定訴訟代理人

適用于無訴訟行為能力的當事人，依照法律規(guī)定代理當事人進行訴訟。

（2）委托代理人

是基于當事人的授權委托而行使代理權的人。

委托權限分為一般授權與特別授權。

·一般授權，委托代理人僅有程序性的訴訟權利。

·特別授權可以行使實體性的訴訟權利，即代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。若授權委托書僅寫"全權代理"而無具體授權的情形，視為訴訟代理人沒有獲得特別授權，無權行使實體性訴訟權利。

10．當事人委托傅澤律師事務所的張律師做自己的訴訟代理人，授權委托書中委托權限一欄僅注明“全權代理”。則張律師有權代為（

A

）。

A．陳述事實、參加辯論

B．承認、放棄、變更訴訟請求

C．進行和解

D．提起反訴或上訴

21、財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結或法律規(guī)定的其他方法。

22、先予執(zhí)行

（1）先予執(zhí)行的概念

法院在作出終局判決前，為了解決權利人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營急需，根據(jù)其申請，裁定另一方預先履行一定義務的訴訟措施。

（2）先予執(zhí)行的適用范圍

①追索瞻養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；

②追索勞動報酬的；

③因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

23、一審程序

·適用普通程序審理的案件，應在立案之日起6個月內審結，有特殊情況需延長的，由本院院長批準，可延長6個月。

24、第二審程序

又叫終審程序，當事人的上訴是第二審程序發(fā)生的前提?！ろ氃诜ǘǖ纳显V期限內提起對判決不服，提起上訴的時間為15天；對裁定不服，提起上訴的期限為10天。仲裁法仲裁法（5，5分）（1，1；3分）

25、仲裁的申請與受理

（1）申請仲裁條件：

當事人申請仲裁必須符合下列條件：

①存在有效的仲裁協(xié)議；

②有具體的仲裁請求、事實和理由；

③屬于仲裁委員會的受理范圍。

（2）審查與受理

仲裁委員會收到申請書之日起5日內，認為符合受理條件的，應當受理，并通知當事人；認為不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理，并說明理由。

26、仲裁協(xié)議

（1）仲裁協(xié)議法律效力：

①對雙方當事人的法律效力

發(fā)生糾紛后，當事人只能通過向仲裁協(xié)議中所確定的仲裁機構申請仲裁，不能提起訴訟。

②對法院的法律效力

有效的仲裁協(xié)議可以排除法院對訂立于仲裁協(xié)議中的爭議事項的司法管轄權。

③對仲裁機構的效力

仲裁庭只能對仲裁協(xié)議中約定的爭議事項進行仲裁，約定范圍之外的爭議無權仲裁。

（2）仲裁協(xié)議的內容

①請求仲裁的意思表示

②仲裁事項

對仲裁事項沒有約定或約定不明的，當事人應達成補充協(xié)議，達不成的，仲裁協(xié)議無效。

③選定的仲裁委員會

27、仲裁協(xié)議效力

（1）仲裁協(xié)議確認方式

①當事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，應在仲裁庭首次開庭前提出。當事人既可以請求仲裁委員會也可請求法院裁定。一方請求仲裁委員會決定，另一方請求法院裁定的，由法院裁定。

②請求法院裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。

（2）仲裁協(xié)議無效的情形

①以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議無效。

②約定的仲裁事項超過法律規(guī)定的仲裁范圍?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。

③無民事行為能力人或者限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效。

④一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的，該仲裁協(xié)議無效。

⑤仲裁協(xié)議對仲裁事項、仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當事人對此又達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

28、仲裁庭組成

（1）仲裁庭的組成形式：

合議仲裁庭和獨任仲裁庭。

（2）仲裁庭形式的確定

①當事人既可以選擇合議仲裁庭，也可以選擇獨任仲裁庭。

②當事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內約定仲裁庭形式，則由仲裁委員會主任指定。

（3）仲裁員的產(chǎn)生

①合議仲裁庭仲裁員的產(chǎn)生

應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或共同主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。

②獨任仲裁庭仲裁員的產(chǎn)生

當事人共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定。

29．不予執(zhí)行的法律效果：

仲裁裁決被法院裁定不予執(zhí)行的，當事人不能申請法院再審。就該糾紛雙方當事人可以重新達成仲裁協(xié)議，并依據(jù)該仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向法院提起訴訟。行政法與行政訴訟法行政法與行政訴訟法（0）（1；2分）

30、行政糾紛處理方式

①行政糾紛當事人可以自由選擇申請行政復議還是提起行政訴訟。

②當事人對行政復議決定不服的，向人民法院提起行政訴訟。

31、行政復議

（1）可以申請行政復議的事項

①行政處罰。對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；

②行政強制措施對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產(chǎn)等行政強制措施決定不服的；

③行政許可。對行政機關作出的有關許可證