論計算機搜查的法律規(guī)制(下)研究與分析

人民水行政主部門建立水土保持計算機搜尋的法律規(guī)制(下)劉品新四、計算機搜尋的法律挑戰(zhàn)與因應傳統(tǒng)搜尋是一項重要的取證措施各國法律均建立有比擬成熟的約束規(guī)那么。以我國?刑事訴訟法?為例11條規(guī)定：“進展搜尋必須向被搜尋人出示搜尋證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候遇有緊急情況不另用搜尋證也可以進展搜尋。〞14條規(guī)定：“在勘驗、搜尋現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種物品和應當扣押;與案件無關的物品、不得扣押。〞據此我國傳統(tǒng)的搜尋規(guī)那么可以概括為“有證搜尋為主、無證搜尋為補充〞、“及時扣押〞以及必要性等規(guī)那么。這些規(guī)那么表達了人類實務的普遍經歷各國大同小異。在新型的計算機搜尋出現后各國法律大體上只有兩種選擇以適應新情況：第一種選擇是類比和解釋將原有的傳統(tǒng)搜尋規(guī)那么略作調整便適用于新型搜尋;二是根據現代科技的開展和理經歷創(chuàng)制新的適用于虛擬空間的搜尋規(guī)那么。鑒于計算機搜尋采取全新的程序多數學者贊同第二種選擇。例如我國有學者提出電子證據的特性、虛擬空間搜尋方式上的差異有必要在刑事訴訟法中對虛擬空間搜尋進展特別的規(guī)定明確有關的實體要件和程序要件如扣押的范圍、方式等。筆者認為既然計算機搜尋的理想狀態(tài)表現為“兩個階段〞那么傳統(tǒng)的搜尋規(guī)那么完全可以援用于第一階段而第二階段因存在明顯不同而必須適用全新的規(guī)那么。新規(guī)那么涉及的內容主要包括如何申領搜尋狀、哪些計算機空間可以被搜尋、其別人員的電子數據可否被扣押以及如何吸收第三方協(xié)助搜尋等等。概言之計算機搜尋程序的變化必然會導致有關法律規(guī)那么的變化。(一)是否需要申領搜尋證?傳統(tǒng)搜尋必須申領搜尋狀法律另有規(guī)定的除外。這是一項根本原那么不過各國這一原那么的理根底并不一致。有的以隱私權保護為根底如搜尋的最重要根據是第四修正案該條款確立了保護公民合法隱私權待的性原那么;有的那么以其別人身權為根底如在我國隱私權尚不是一個性權利故要求申領搜尋證的理根底不是隱私權而是住所權、人身等性人身權利。相應地計算機搜尋是否需要申請狀在各國遇到的法律要求不盡一致。一般理解計算機空間也是一個私空間當事人使用計算機等設備必然有著一定的隱私需要所以在施行計算機搜尋是否需要申領狀是個不言而喻的問題。而在我國這一問題那么值得探究。一種觀點認為在我國隱私權不受保護相應地計算機搜尋也就無須申領狀這就相當于詢問等非強迫偵查措施無須申領狀一樣而且現實生活中我國目前也不存在有足夠才能審批計算機搜尋的機構;另一種觀點認為計算機搜尋比傳統(tǒng)搜尋的強迫力度更大理當由偵查人員持證進展。筆者認為計算機搜尋是否需要申請狀本質上需要在順利開展偵查與公民生活不受干擾兩方面進展利益權衡。雖然我國現行第37、39條只明確了人身、住所權等人身權利但是根本隱私權也應涵蓋在廣義的人身權利范圍內尤其在我國簽署了?和權利國際公約?之后。該7條規(guī)定：“公民的私生活、家庭、住所和通信不得加以任意或干預他的榮譽和聲譽不得加以攻擊。人人有權享有法律保護以免受這種干預和攻擊。〞不難看出隱私權已然成為我國公民日常生活中的一項根本。因此除法律特別規(guī)定的除外情形外計算機搜尋原那么上必須以申領狀為前提。那么哪些是“法定無須申請搜尋證〞的除外情形呢?我國有學者認為“對于電子證據的搜尋、扣押……在緊急情況下偵查人員也可以進展無證搜尋、扣押以保證可以及時地搜集到證據查獲犯罪嫌疑人。〞這根本上是我國傳統(tǒng)搜尋規(guī)那么的翻版?，F行?刑事訴訟法?11條規(guī)定“進展搜尋必須向被搜尋人出示搜尋證。在執(zhí)行逮捕、拘留的時候遇有緊急情況不另用搜尋證也可以進展搜尋。〞我國部?刑事案件程序規(guī)定?第206條進一步解釋說“所謂緊急情況是指犯罪嫌疑人可能隨身攜帶兇器的;可能隱藏、劇等危險物品的;可能毀棄、轉移犯罪證據的;可能隱匿其他犯罪嫌疑人的;其他突發(fā)性的緊急情況。〞不難看出這些緊急情況在計算機搜尋中并不典型不能用以概括無需申領狀的例外情形。新近的判例確定計算機搜尋中不用簽發(fā)搜尋狀的情形主要包括三種情形：(1)沒有合理的隱私待如警方從撿到的現了有關犯罪的照片這一可以被搜尋這些照片可以用于指控;(2)當事人放棄隱私權的如經同意后的搜尋;(3)好心的例外等。筆者認為這些例外情形主要立足于限制那些進犯隱私權的計算機搜尋行為符合我國將來構建計算機搜尋制度的價值追求具有重要的借鑒意義。至于需要申領搜尋狀的計算機搜尋證應當至少滿足三項條件：(1)建立在正當理由的根底上。申請狀的偵查人員必須有相當證據說明將能從計算機硬盤等介質中尋找到涉案證據。這需要在詳細案情下把握。例如在的合眾國訴海氏一案中偵查人員申請狀時聲稱“犯罪嫌疑人存在使用電腦存儲和傳輸兒童圖片、偶然向外散播性行為材料的行為專家可能將這些刪除的計算機恢復出來〞聯邦上訴第九巡回法庭裁定這些構成正當理由;在合眾國訴合恩一案中偵查人員向法庭提交了犯罪嫌疑人三個月前寫的信證明其曾經持有、并可能繼續(xù)持有一些兒童圖片聯邦上訴第八巡回法庭裁定雖然這些信是幾個月前寫的但足以說明犯罪嫌疑人具有很深的、持續(xù)的兒童興趣因此施行計算機搜尋具有正當性。(2)由合格的人員簽發(fā)。目前我國的搜尋證是由偵查的負責人進展審查簽發(fā)的。從審訊中立的理念出發(fā)今后改革不排除由不參與偵查的法官進展審查。而對于計算機搜尋而言最重要的是無是當前的偵查負責人還是將來的中立法官都必須具有判斷計算機搜尋正當性的專業(yè)知識和才能。(3)詳細描繪搜尋的地點和扣押的工程。確定搜尋的地點和扣押的工程具有重要意義這直接關系到搜尋的范圍。傳統(tǒng)上搜尋范圍是根據物理空間和物品屬性確定的如犯罪嫌疑人的住所與被搜尋物的根本情況等。不過對于電子證據及其所處的虛擬空間而言要事先確定搜尋的地點和扣押的工程顯然要面對更大的挑戰(zhàn)。下面單列出來予以說明。(二)如何確定搜尋的范圍?在當代各國搜尋都必須遵循有限制的原那么不受限制的搜尋在當代法治國度是不存在的。例如為了偵查一起盜用撥上網的案件就不可能受權對犯罪嫌疑人房間內所有的抽屜進展搜尋;同樣為了調查網絡博案件那么搜尋證也不應該受權對該計算機所有的用戶、系統(tǒng)、刪除都進展搜尋。這樣做的理由也在于利益平衡一方面?zhèn)刹槿藛T要通過搜尋獲取同犯罪相關的證據另一方面?zhèn)刹槿藛T要確保同案件無關的財產、人身與住所不受進犯。因此明確計算機搜尋的范圍是審查批準的一項重要內容。我國?刑事訴訟法?09條規(guī)定：“為了搜集犯罪證據、查獲犯罪人偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進展搜尋。〞這說明我國搜尋的范圍是“犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方〞。此外?刑事案件程序規(guī)定?第205條、第210條、?人民檢察院刑事訴訟規(guī)那么?75條、條重申了這些規(guī)定。由此可見偵查人員在申領狀之前應當明確搜尋的范圍在執(zhí)行搜尋的過程中應當區(qū)分哪些電子數據是與本案有關的、哪些電子數據是與本案無關的。然而按照理中的“最正確選擇〞方案計算機搜尋要經歷在現場扣押存儲介質、在實驗室進展檢驗的兩個階段。這樣一來就會產生一些法律問題：一是偵查人員在申領狀時容易把將整個計算機視為單一的、離散的空間。但是大多數計算機都是多人使用的特別是網絡計算機還可能是成千上萬的不特定多人使用其中的電子數據也是魚龍混雜難以區(qū)分的。將計算機空間都納入搜尋范圍是否同搜尋規(guī)那么相矛盾?是否進犯公民的合法權益?二是技術專家在檢驗分析前對電子數據存儲介質進展鏡像復制階段是不是意味著對全部原始的電子數據的“扣押〞?假如是這種“扣押〞是否合理?偵查人員委派專家對原始數據的鏡像復制件進展搜尋是否該有所限制?對其中刪除的各種數據進展恢復是否合法合理?為理解決這些問題我國有學者將計算機系統(tǒng)分成單機系統(tǒng)與網絡系統(tǒng)進而提出：(1)對存儲在單機系統(tǒng)的硬件及相關設施等有形載體中的電子證據可以完全根據我國?刑事訴訟法?14條的規(guī)定進展搜尋、扣押;(2)對于網絡數據處理系統(tǒng)中的電子證據可以將其復制到其他的物質載體上加以扣押而不能對該主機系統(tǒng)進展扣押。然而這些建議似是而非問題多多。首先單機系統(tǒng)的存儲介質及其相關設施等同樣也可能包含有許許多多的無關信息直接扣押亦會進犯別人的隱私權等合法權利;其次對于網絡中有哪些涉案的電子證據偵查人員并不能一眼明知相應地也就不能從其他證據中剝分開來加以扣押。在當前的理中不同對于計算機搜尋的范圍形成了兩種做法：其一是較為廣泛的措辭即涉及犯罪的一切計算機設備。這些所持的理由是狡猾的犯罪嫌疑人在計算機空間藏匿證據的是形形色色的只要狀上注明與犯罪有關即符合明確搜尋范圍的要求是理中可執(zhí)行的范圍。例如合眾國訴安哈姆一案的搜尋范圍概括為“一切計算機軟件和硬件、計算機硬盤、硬盤驅動器以及一切有關未成年人性展示的描繪物〞合眾國訴霍爾一案的搜尋范圍概括為“計算機硬件、硬盤、硬盤驅動器、內置調制解調器、磁帶驅動器、磁盤申請程序、數據盤、系統(tǒng)盤操作系統(tǒng)〞合眾國訴米克一案的搜尋范圍概括為“計算機設備、計算機打印輸出物、數據存儲設備與計算機硬件〞合眾國訴翁一案的搜尋范圍概括為“與謀殺有關的、警方希望查獲的12項物品〞戴維斯訴格雷斯一案的搜尋范圍概括為“有關兒童材料的發(fā)送設備或顯示設備〞以上表述均得到了法官的核準。與此相反一些(主要是各級聯邦)主張搜尋的范圍尚需進一步明確。例如在合眾國訴奧一案中搜尋范圍原限定為“與'欺詐'交易和虛假上報收益相關的〞但主審的聯邦上訴第九巡回法庭裁定這種范圍太過于模糊而無效法庭認為警方知道該從哪兒找到相關而成心不明確搜尋范圍這造成了警方實際上將對所有計算機、文檔進展搜尋;此外阿肯色州科尼克訴伊斯利一案的搜尋范圍原確定為“包含有郵件、信件、備忘錄和雜志的任何計算機設備〞合眾國訴一案的搜尋范圍原確定為“一切計算機、一切計算機儲存設備、一切計算機軟件系統(tǒng)〞均被主審的聯邦地區(qū)以過于廣泛為由而。筆者認為有限制原那么不是局部針對計算機搜尋的“專利〞而是國際上公認的一項計算機取證原那么。在國際權威的計算機調查專家國際協(xié)會公布的?電子檢驗程序?中就特別強調“各種原因的制約檢驗員要對介質上所有數據施行徹底檢驗常常得不到受權或者不可能、不必要、不可行。這時檢驗員就只能進展有限制檢驗應將不能施行徹底檢驗的理由記錄存檔。〞其中這一原那么的含義之一便是“搜尋狀確定的或法官受權的搜尋范圍必須是有限制的〞。該協(xié)會的影響和推薦“有限制原那么〞在歐美計算機取證理中日益受到重視和遵從。從承襲國際公認準那么的角度出發(fā)我國開展計算機搜尋應當將搜尋范圍盡可能地明確下來。誠然核準的搜尋證范圍不同于傳統(tǒng)搜尋的物理限制而應當采取技術手段加以界定比方可確定為某個時間段、某個制作者、某個電子、某個關鍵字、某種類型或某個虛擬空間的電子數據。這些范圍的圈定其實完全符合現有技術手段計算機取證軟件的常用查詢與搜索功能就能滿足這些要求。需要特別指出的是在限定搜尋范圍有可能遺漏犯罪證據的情況下搜尋范圍確實定可實行有條件的“宜大不宜小〞規(guī)那么作為一種例外。(三)如何保護其別人員的合法權益?計算機搜尋措施不僅影響犯罪嫌疑人的權益而且常常會阻礙網絡效勞提供商和公眾等其別人員的合法利益。詳細來說假如偵查人員搜尋的計算機系統(tǒng)是多人共享甚至聯網的那么其中既會存儲有犯罪嫌疑人的電子數據也會存儲有其他無關人員的電子數據特別是有關別人隱私或商業(yè)機的電子數據等。如何在有效開展計算機搜尋與防止進犯別人合法權益之間達致一種平衡也是必須考慮的法律規(guī)制問題。一方面完全制止偵查人員在計算機搜尋中對其別人員電子數據的扣押是極不現實的。因為犯罪嫌疑人極有可能對犯罪證據進展隱蔽處理如變更名、將犯罪證據和其他電子混雜在一起或者嵌入與案件無關的信息所以偵查人員應當盡可能擴大搜尋范圍對可能隱藏有犯罪數據的虛擬空間盡可能細致地進展過濾、有時甚至要利用特殊技術分析某一似乎與案件毫不相干的電子。另一方面漠視和隨意進犯網絡效勞提供商和公眾的合法權益顯然同現代法治精相違犯偵查造成其別人員權益損害的還會面臨著侵權之訴。這就要求今后立法與必須兼顧取證與維權兩種價值取向。對此我國有學者提出了“必要性〞之判斷即偵查人員根據當時的詳細情況判斷計算機搜尋過程中有無扣押別人電子數據的必要性。詳細來說假如有必要那么可以將別人電子數據作為扣押的對象;假如無必要的那么可以通過復制方式將僅僅有關案情的電子證據進展扣押。至于如何判斷扣押別人電子數據的必要性該者建議可以結合以下幾個要素進展判斷：犯罪嫌疑人犯罪的內容、該電子數據作為證據的證明價值、該電子數據受到篡改、刪除的可能性以及該電子數據所有人的商業(yè)機和隱私的保護等。該者列舉了1998年東京地院判決的一起因扣押網絡效勞器引發(fā)爭端的案件加以說明。在該案中原告是一家網絡電信效勞業(yè)者該某一成員在東京分所設效勞器的數據庫中藏有名為“地下影院〞的一個網頁導致多人對該網頁中的穢圖片、影片進展復制和閱讀。但該成員在網頁和電子郵件中使用的均為“morokin〞不詳。偵查人員持證對該的網絡效勞器進展了搜尋并對包含該428名客戶的、和聯絡方式等資料的電子磁盤進展了扣押。該提起訴訟要求解除該扣押。東京地院判決認為該并非是犯罪嫌疑人而是電信通信業(yè)者對客戶的資料負有的義務。在本案中犯罪嫌疑人使用的是“morokin〞'不能認為428名客戶均與犯罪有牽連所以判決扣押其別人員的電子資料并沒有必要?！氨匾哉f〞提出了詳細情況詳細分析的思路這無疑是非常正確的。從一定意義上講犯罪偵查是一種公權利是打擊犯罪、保護人民的需要因此偵查人員在必要時有權獲得網絡效勞提供商和公眾的配合有權扣押其別人員的電子數據。然而理是復雜的當偵查人員并不能清楚判斷是否有必要扣押其別人員數據時應當考慮盡可能地減少對網絡效勞提供商和公眾的利益造成不良的影響。一旦難以防止造成損害的那么需要予以賠償。例如搜尋計算機系統(tǒng)時應減少阻礙效勞器運行的時間或盡快使用替代系統(tǒng)扣押電子證據的方式要因案而異對因辦案而知悉的電子數據要嚴格、防止毀損等等。(四)第三方如何進展必要的協(xié)助?傳統(tǒng)搜尋主要是由偵查人員施行的第三方通常只起到見證的作用。計算機搜尋那么不然很多時候離不開第三方的支持和參與。這是因為有些涉案的電子證據是經由第三方保的第三方代為搜集具有天然的優(yōu)勢;而由偵查人員親自搜尋將大大延長搜尋的時間并嚴重影響到被搜尋的正常工作秩序。例如像“亞馬遜〞之類的網絡銷售商在開展業(yè)務的同時都會如實記錄消費者每次購物的各種記錄包括個人身份和戶名情況等。假如偵查人員需要這些信息就可以要求網絡銷售商(其實就是網絡效勞提供商)代為獲取和提供然后送交警方拿到實驗室中進展數據分析。這一取證過程看起來是證人的一種協(xié)助舉證行為實際上卻是由第三方協(xié)助制作電子數據盤——即完成計算機搜尋的第一步而后由警方的技術專家進展檢驗——即完成計算機搜尋的第二步。第三方進展的必要協(xié)助顯然屬于計算機搜尋的范圍。在計算機搜尋活動中第三方如何開展協(xié)助、特別是是否需要申領狀在曾經產生過廣泛的爭議。在1976年合眾國訴米勒一案中聯邦警察為了調查犯罪嫌疑人的財務記錄向有關銀行發(fā)出了協(xié)查傳票。但該犯罪嫌疑人聲稱其銀行財務記錄受??第四修正案的保護警方必須獲得特別搜尋方能要求銀行提供;聯邦警察那么認為銀行財務記錄不受第四修正案保護。最后法庭駁回了犯罪嫌疑人的主張。法庭認為犯罪嫌疑人選擇在銀行存錢就意味著他自愿將其賬戶和存取錢信息提供應銀行及其職員因此他對銀行財務記錄缺乏合理的隱私待不受??第四修正案的保護;相應地有權通過第三方即銀行獲取有關的信息。該案和類似判例理中已經形成了所謂的“第三方搜尋原那么〞即：假設犯罪嫌疑人的電子信息為第三方合理地持有或獲知的那么第三方在協(xié)助警察開展計算機搜尋時無需以申領狀為前提。當前“第三方搜尋原那么〞因對計算機搜尋的隱私權保護構成一種嚴重的危險已在引起了熱烈的辯和深入的憂慮。那么在我國的計算機搜尋理中需要第三方開展協(xié)助的是否需要以申領狀為前提?答案顯然是肯定的。這是因為我國現行法律已經確認了公民對個人電子數據享有一定的隱私權;而且在我國現階段網絡效勞商私下搜集別人的電子數據、再轉交給人員還涉及網絡效勞商應當妥善保護民眾個人數據的問題涉及私人能