重新理解法律移植-從“歷史”走向“當(dāng)下”(一)研究與分析

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”(一)研究與分析目錄：1、重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”(一)研究與分析2、重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”(三)研究與分析省人民政府水行政主管部門(mén)建立水土保持重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”（一）劉星提要：歷史主義法律移植研究存在著基本缺陷。為了更好地展開(kāi)法律移植實(shí)踐，本文認(rèn)為，深入理解法律移植的實(shí)質(zhì)也即廓清“法律移植與廣義‘立法’活動(dòng)是同質(zhì)的”，非常必要。以此作為基礎(chǔ)，本文認(rèn)為，從“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系入手，在“當(dāng)下”的社會(huì)共識(shí)建立中尋找追求，是解決法律移植問(wèn)題的一個(gè)新的重要路徑。在法學(xué)界，針對(duì)法律移植而展開(kāi)的理論研究一直存在著一種“歷史主義”傾向。這種傾向的主要表現(xiàn)是：自覺(jué)或不自覺(jué)地借助歷史事例、歷史過(guò)程的敘述平臺(tái)，以建立法律移植的可能性、條件、過(guò)程等普遍理論。其主要目的，是從歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)角度去論證法律移植的成功或失敗的根據(jù)，在歷史中尋求某一時(shí)刻(比如當(dāng)下)法律移植行動(dòng)的正當(dāng)性。在本文中，我將溫和地論證，歷史主義的法律移植研究實(shí)際上不能解決法律移植的根本問(wèn)題，尤其當(dāng)這種研究的隱含目的指向未來(lái)的時(shí)候。當(dāng)然，歷史主義的法律移植研究并不是沒(méi)有任何意義的。在論證過(guò)程中，我將提到一個(gè)重要命題：在基本層面上，法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)方式。這一命題，也許能使我們更為深入地理解歷史主義法律移植研究的困難，此外，也許能使我們從另外的角度去理解法律移植的未來(lái)途徑。我論證歷史主義法律移植研究的局限，提出法律移植是廣義“立法”的一種表現(xiàn)方式，其目的在于闡述當(dāng)下社會(huì)共識(shí)的建立對(duì)于法律移植的真正意義。我將嘗試推出這一結(jié)論：基于“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系的要求，在當(dāng)下積極地建立接受法律移植的社會(huì)共識(shí)這一過(guò)程本身，或者，正在發(fā)動(dòng)以及行動(dòng)起來(lái)的社會(huì)共識(shí)的砌筑，實(shí)際上才是我們談?wù)撐磥?lái)法律移植的真正語(yǔ)境。一過(guò)去歷史中存在的法律移植事件，總是存在著人們認(rèn)為的成功范例或失敗范例。在相對(duì)來(lái)說(shuō)已經(jīng)“凝固”的歷史段落中，通過(guò)歷史檔案的搜尋鏈接，沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)，我們可以建立法律移植成功或失敗的背景框架，以及移植后的成功法律或失敗法律與背景框架之間的所謂“必然”聯(lián)系，從中去建立一種看似牢固的關(guān)于法律移植歷史關(guān)系的圖景。但是在這里，如同某些歷史哲學(xué)理論所暗示的，我們至少應(yīng)該注意一個(gè)問(wèn)題。盡管以往學(xué)者所建構(gòu)的法律移植與背景之間的相關(guān)聯(lián)系在歷史的意義上是“必然”的，換言之，盡管在各個(gè)相互關(guān)聯(lián)的因素之間，我們的確可以發(fā)現(xiàn)彼此之間的因果聯(lián)系，也即一個(gè)事件的確引發(fā)了或阻礙了法律移植這一另一事件的產(chǎn)生，但是，歷史中各個(gè)因素之間的作用關(guān)聯(lián)，從未來(lái)的事件序列的角度來(lái)看，并不能夠保證其中的原因在日后的社會(huì)場(chǎng)景中再次導(dǎo)致類(lèi)似的結(jié)果出現(xiàn).未來(lái)的法律移植事件，作為一個(gè)具體的時(shí)空現(xiàn)象，并不必然緊跟已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的某一事件。法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的。即使是在歷史中，我們也可以發(fā)現(xiàn)這樣的“不確定”。我們至少可以注意頗為重要的16-17世紀(jì)羅馬法未在英國(guó)成功移植的“偶然性”。根據(jù)德國(guó)學(xué)者K·茨威格特和H·克茨的討論，英國(guó)16-17世紀(jì)都鐸王朝和斯圖亞特王朝時(shí)期，議會(huì)和國(guó)王發(fā)生了激烈沖突，前者希望限制君主制，后者則主張絕對(duì)的君主制。當(dāng)時(shí)，羅馬法的移植具有非常有利的條件。其一，移植設(shè)想獲得了保皇群體的熱烈支持。因?yàn)?，羅馬法的一條原則宣稱(chēng)“凡是國(guó)王所喜歡的即具有法律效力”。這條原則可以極為有力地支持?；嗜后w的政治主張。其二，普通法已經(jīng)日漸衰落。其時(shí)，除了早已存在的皇家法院之外，還出現(xiàn)了新的皇家法院和準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，特別是“星宮法院”?！靶菍m法院”專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)處理政治犯罪。這些后來(lái)建立的法院直接貫徹國(guó)王的意志，并且正在采用羅馬-教會(huì)法模式的訴訟程序。其三，在這些法院任職的法官、律師都曾在英國(guó)大學(xué)里受過(guò)大陸法知識(shí)的教育，并且，從1511年以來(lái)形成了一個(gè)特殊的行會(huì)——“民法博士會(huì)”(Doctor‘sCommons)。其四，當(dāng)時(shí)知識(shí)界的氣候也頗為有利于羅馬法的移植。法律職業(yè)之外的僧侶和其他人士，非常熱衷于文藝復(fù)興和人文主義運(yùn)動(dòng)，對(duì)普通法的“原始”和“形式主義”多有怨言，贊成采用他們認(rèn)為較為明確和容易掌握的大陸法。就在當(dāng)時(shí)，相當(dāng)一些人相信羅馬法移植應(yīng)該而且可以成功移植。然而，羅馬法事實(shí)上因?yàn)椤芭既恍浴睕](méi)有在英國(guó)移植。在我看來(lái)，“法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的”這一觀點(diǎn)，應(yīng)該是比較容易接受和理解的有關(guān)法律移植的歷史觀念(僅僅限于法律移植問(wèn)題)。畢竟，在下述嚴(yán)格邏輯的層面上，我們可以而且有足夠的理由去拒絕“未來(lái)必然的信念”。首先，從更為廣泛的具有相互影響性質(zhì)的社會(huì)相關(guān)因素涵數(shù)的角度來(lái)說(shuō)，許多潛在的可能因素，作為法律移植的影響涵數(shù)，是人們總是無(wú)法預(yù)先得知的。它們有時(shí)可能尚未出現(xiàn)，有時(shí)可能十分隱蔽。這些作為涵數(shù)的因素，在后來(lái)的時(shí)間序列中，完全可能打亂我們?cè)跉v史經(jīng)驗(yàn)中獲得的“預(yù)見(jiàn)譜系”，從而，使我們的預(yù)見(jiàn)或者預(yù)測(cè)處于成功/失敗的雙重可能之中。關(guān)于這一點(diǎn)，我們完全可以在自己今天身處其中的情景里有所發(fā)覺(jué)。我們都有這樣的經(jīng)驗(yàn)感受：當(dāng)下許多因素是我們未知的;對(duì)于某些事件，當(dāng)偶然因素出現(xiàn)或發(fā)揮作用的時(shí)候，我們都會(huì)“恍然大悟”。[⑦]另一方面，與此相連，在法律移植中“試點(diǎn)”這一關(guān)鍵詞從經(jīng)驗(yàn)角度來(lái)說(shuō)實(shí)質(zhì)上也在指示未來(lái)影響涵數(shù)的復(fù)雜性。我們頻繁使用“試點(diǎn)”一詞，并在實(shí)踐中頻繁采用“試點(diǎn)”，比如訴辯制、證據(jù)開(kāi)示等，不是因?yàn)槲覀儗?duì)現(xiàn)世中的相關(guān)因素知之甚少(恰恰相反，實(shí)際上我們知道得很多)，而是因?yàn)槲覀兘K究不知道還有多少另外的影響因素尚未進(jìn)入我們的知識(shí)視野。未來(lái)影響涵數(shù)的復(fù)雜，不能使我們離開(kāi)“試點(diǎn)”這一未來(lái)制度試驗(yàn)機(jī)制。其次，微小的事件，即使是再微小，也有可能在未來(lái)的法律移植歷史游戲中發(fā)揮至關(guān)重要的作用，以“以小致大”的方式參與法律移植的歷史過(guò)程。換言之，即使是我們現(xiàn)在認(rèn)為的所謂重要?dú)v史事件，在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中，完全可能被人認(rèn)為并不是至關(guān)重要的，甚至是微乎其微的，但是，它們卻影響了法律移植的未來(lái)發(fā)展方向。對(duì)于這一點(diǎn)，我們可以再次注意上文提到的羅馬法未在英國(guó)移植的問(wèn)題。其之所以未能移植，在英國(guó)法律史學(xué)者梅特蘭(FredericW.Maitland)看來(lái)，恰恰是一個(gè)被當(dāng)時(shí)許多人忽視的“很小因素”，也即專(zhuān)業(yè)法語(yǔ)法律語(yǔ)言(lawFrench)，在阻礙羅馬法移植上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。[⑧]當(dāng)然，指出“法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的”這一觀點(diǎn)，并且對(duì)之加以論證，并不意味著歷史主義的法律移植研究全然沒(méi)有意義。這種歷史化的法律移植研究，當(dāng)然可使后來(lái)者得知較多的可測(cè)信息，進(jìn)而，可以發(fā)揮“思想節(jié)約”的經(jīng)濟(jì)原則，使人們?cè)诜治霎?dāng)下的的法律移植問(wèn)題之際可以較為順當(dāng)?shù)赝七M(jìn)思考問(wèn)題的速率，從而，增添知識(shí)化的信心累積。但是，這樣一種法律移植研究的意義終究是有限的，其未能觸摸從而不能解決法律移植的根本問(wèn)題。二僅僅從研究對(duì)象上分析歷史主義法律移植研究的問(wèn)題，是不夠的。我們還需從研究主體上分析這種研究的另方面的問(wèn)題。在展開(kāi)歷史化的法律移植研究的時(shí)候，我們應(yīng)該注意，人們的建構(gòu)并不是在純粹經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證的意義上展開(kāi)的。在相當(dāng)程度上，人們是在主觀價(jià)值背景中從事建構(gòu)的。這里的意思是說(shuō)，正如諸多歷史著作所表明的，歷史檔案中的材料，是經(jīng)由我們閱讀者和寫(xiě)作者進(jìn)入我們的言述之中的[⑨].歷史意義上的閱讀和寫(xiě)作，是特定價(jià)值驅(qū)使的一種學(xué)術(shù)言述方式。當(dāng)然，在這里，我的目的不是簡(jiǎn)單地重復(fù)人們熟知的尤其是闡釋哲學(xué)[⑩]的閱讀理解理論在歷史領(lǐng)域中的基本教條。我的目的，是想說(shuō)明，在法律這一獨(dú)特的語(yǔ)境中，我們?cè)诮?gòu)法律移植歷史的時(shí)候極難擺脫法律價(jià)值判斷的前提干預(yù)。我們是在法律價(jià)值的多元化背景之中，以及由此而來(lái)的多元法律價(jià)值斗爭(zhēng)之中，展開(kāi)乃至推進(jìn)有關(guān)法律移植的話語(yǔ)言述的。法律移植的歷史研討，通常來(lái)說(shuō)，是在要么可能接受要么可能拒斥法律移植的環(huán)境中展開(kāi)的，而不論接受還是拒斥，都有可能引來(lái)實(shí)踐中的利益得失。換言之，法律移植的歷史研討，通常來(lái)說(shuō)，總是表現(xiàn)了特定區(qū)域的特定社群對(duì)法律移植是否移植的態(tài)度意義上的緊張關(guān)系，甚至對(duì)立關(guān)系，其背后，是利益沖突的復(fù)雜譜系。比如，19世紀(jì)初期至中期，德意志法學(xué)家就曾以法國(guó)陪審制、程序公開(kāi)制和法典編纂為代表的系列法國(guó)法律制度移入德意志這一問(wèn)題展開(kāi)過(guò)激烈爭(zhēng)論。爭(zhēng)論涉及兩個(gè)層面，一是過(guò)去(主要是18世紀(jì)末19世紀(jì)初)已經(jīng)移入德意志的法國(guó)式制度是否成功，二是繼續(xù)移入是否應(yīng)當(dāng)(后來(lái)進(jìn)一步集中演變?yōu)榻梃b法國(guó)民法典的某些因素以制定另類(lèi)的德國(guó)統(tǒng)一民法典是否應(yīng)當(dāng))。就第一個(gè)層面問(wèn)題而言，當(dāng)時(shí)，德意志法學(xué)家內(nèi)部分為復(fù)雜的多派觀點(diǎn)。19世紀(jì)最初幾年，德意志西部和南部的一些地區(qū)已經(jīng)相繼采用了法國(guó)制度模式。有學(xué)者認(rèn)為借鑒是成功的，有學(xué)者則持否定意見(jiàn)。根據(jù)當(dāng)代重要學(xué)者的研究，對(duì)于19世紀(jì)初期已經(jīng)出現(xiàn)的德意志移植法國(guó)法律制度模式所展開(kāi)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，其背后存在著許多重要的沖突。首先，民族情結(jié)是一個(gè)重要問(wèn)題。當(dāng)時(shí)德意志對(duì)法國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)失敗之后，德意志的民族自尊情緒在部分人中頗為盛行。接受法國(guó)制度在一些人看來(lái)?yè)p害了德意志的民族尊嚴(yán)。但是，另外一些人則不以為然，他們認(rèn)為必須“知彼知己”地學(xué)習(xí)法國(guó)制度。其次，對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)之后，德意志南部地區(qū)出現(xiàn)新興的近代官僚階層和法律家階層。他們因?yàn)楹彤?dāng)?shù)氐纳虡I(yè)階層有著密切聯(lián)系，故而愿意推行法國(guó)法律制度中的保護(hù)個(gè)人自由、程序平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地區(qū)，則是較為保守的傳統(tǒng)貴族占據(jù)著主要統(tǒng)治地位，他們對(duì)等級(jí)制度和地方習(xí)慣依然至為青睞。再次，“小統(tǒng)一”和“大統(tǒng)一”出現(xiàn)了矛盾。由于德意志西部和南部一些地區(qū)出現(xiàn)了法典編纂，有人希望地方性的法典編纂可以保持地方統(tǒng)一，抵御以普魯士邦為代表的全德統(tǒng)一。有人則希望全德統(tǒng)一，認(rèn)為法律制度應(yīng)該是全德性質(zhì)的，而地方性的法典編纂實(shí)質(zhì)上破壞了全德統(tǒng)一理想。最后，引入法國(guó)法律制度以及進(jìn)行法國(guó)式的法典編纂，事實(shí)上可以為新興的法律職業(yè)帶來(lái)可觀的行業(yè)收益。新興法律職業(yè)階層，希望通過(guò)法典編纂來(lái)順利地掌管法律知識(shí)，避免零亂分散的地方習(xí)慣所引發(fā)的法律適用的高成本。而傳統(tǒng)的諸侯法律適用者，則希望繼續(xù)把持地方性?xún)?yōu)勢(shì)的法律統(tǒng)治，保持自己的法律優(yōu)勢(shì)。概而言之，恰恰是因?yàn)檫@些背后的價(jià)值觀念沖突、利益沖突，影響了甚至導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)德意志學(xué)者對(duì)德意志借鑒法國(guó)法律制度這一問(wèn)題的激烈爭(zhēng)論。[11]這意味著，人們支持或反對(duì)一類(lèi)的法律移植，不是因?yàn)槿藗儼盐樟艘活?lèi)法律移植歷史的必然規(guī)律，從而，要求自己必須或者不去踏上一類(lèi)法律移植帶來(lái)的“火車(chē)前進(jìn)”，而是因?yàn)椋藗冎饔^立場(chǎng)背后的價(jià)值態(tài)度正在發(fā)揮作用。正是在這里，通常來(lái)說(shuō)，當(dāng)人們思索應(yīng)該接受法律移植的時(shí)候，人們不免會(huì)傾向于搜尋歷史中有益法律移植的檔案資料。反之，當(dāng)人們認(rèn)為應(yīng)該拒絕法律移植的時(shí)候，人們不免會(huì)傾向于發(fā)掘歷史中不利法律移植的檔案資料。[12]畢竟，在歷史中曾經(jīng)存在的法律移植的檔案材料，浩如煙海，其本身為我們提供了以某種方式(自己青睞的)而非另種方式(自己不喜的)去搜尋、鏈接自己欲求的檔案資料的機(jī)會(huì)。此外，與“法律移植研究的主觀價(jià)值背景”這一問(wèn)題相關(guān)的是，我們應(yīng)該注意，有關(guān)法律移植的歷史探討尤其是帶有普遍性結(jié)論的歷史探討，不是也不可能是遵循這樣一種程式的：先從經(jīng)驗(yàn)的法律歷史材料開(kāi)始，然后選擇自己認(rèn)為重要的研究對(duì)象，最后得出具有價(jià)值意義的法律移植是否應(yīng)該的具體結(jié)論。因?yàn)?，遵循這樣一種程式在邏輯上是十分可疑的。畢竟，我們?nèi)绾慰赡茉诟F盡所有的法律移植歷史資料之后再作選擇和結(jié)論?法律移植歷史檔案的閱讀，如果真要徹底窮盡，那么，在法律移植歷史檔案浩如煙海的情況下，任何研究的具體選擇和結(jié)論只能是“永遠(yuǎn)處于等待”的。其實(shí)，這從另外一個(gè)角度說(shuō)明了為什么法律移植的歷史研究時(shí)常是“主觀價(jià)值背景化的”，同時(shí)，也從側(cè)面說(shuō)明了，為什么通過(guò)法律移植歷史研究而得出的結(jié)論“針對(duì)未來(lái)是或然的”。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門(mén)建立水土保持重新理解法律移植——從“歷史”走向“當(dāng)下”（三）六如果“法律移植的最終結(jié)果就未來(lái)而言總是不確定的”，而且，歷史主義的法律移植研究的主要功能只是在于提供較多的可測(cè)信息、發(fā)揮“思想節(jié)約”的經(jīng)濟(jì)原則、增添知識(shí)化的信心累積，不能解決法律移植的根本問(wèn)題，與此同時(shí)，法律移植是廣義“立法”主張的一個(gè)組成部分，進(jìn)而又是“政治”主張的一種表達(dá)方式，并且，我們?nèi)巳硕荚诜梢浦驳倪^(guò)程中可能遭遇具體利益的獲得和喪失，我們?nèi)巳硕加凶约旱木唧w需求和主張，那么，“在當(dāng)下展開(kāi)社會(huì)共識(shí)建立的工作”就是一個(gè)重要的基本選擇，那么，我們就需要在“法律與政治”應(yīng)然關(guān)系的基礎(chǔ)上將“現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)”的社會(huì)共識(shí)建立提到議事日程。在本文中，“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系是指：法律的建設(shè)從來(lái)都是政治解決方案的基本方式(至少應(yīng)該是)，因此，法律的生產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在政治的自由交往、平等對(duì)話之中獲得自己的正當(dāng)性;同時(shí)，如此獲得的正當(dāng)性，又能順帶反向促使法律擁有社會(huì)成員尊重的“通行證”，進(jìn)而促成法律的社會(huì)流通。在這種應(yīng)然關(guān)系的基礎(chǔ)上，我們可以認(rèn)為，法律移植因其是廣義“立法”的一種表達(dá)方式，是法律建設(shè)的一種“政治”訴求，從而，其實(shí)際上也是社會(huì)法律生產(chǎn)的一個(gè)組成部分，并且，牽涉了社會(huì)具體利益的各種沖突。于是，針對(duì)法律移植而產(chǎn)生的不同觀念，在應(yīng)然的意義上，去展開(kāi)政治意義的交往對(duì)話，正是法律移植過(guò)程中各類(lèi)主體所能、尤其是所應(yīng)采取的行動(dòng)擔(dān)當(dāng)。我們甚至可以認(rèn)為，從而積極宣揚(yáng)，各類(lèi)主體在法律移植進(jìn)程中是有責(zé)任的，有責(zé)任去推進(jìn)關(guān)于法律移植的共同觀念的實(shí)現(xiàn)。只有這樣，法律移植才能促進(jìn)其自身在社會(huì)中的有效流通，法律移植的結(jié)果才能具有正當(dāng)性，并且，當(dāng)法律移植的結(jié)果不成功的時(shí)候，使人人來(lái)承擔(dān)這樣的后果也就具有了正當(dāng)理由。在這個(gè)意義上，當(dāng)下的關(guān)于法律移植的社會(huì)共識(shí)建立變得十分重要的，其中，存在著解決法律移植根本問(wèn)題的可能途徑。所謂“當(dāng)下建立”，是指成功的法律移植所依賴(lài)的社會(huì)共識(shí)，完全可以，或者具有可能，在當(dāng)下的語(yǔ)境中加以建立;是指在面對(duì)法律移植問(wèn)題的時(shí)候，最為重要的是需要從事“現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)”的社會(huì)觀念溝通事業(yè)，而不是在歷史主義的法律移植研究中去探求某種移植的成功經(jīng)驗(yàn)失敗教訓(xùn)，去將其作為當(dāng)下法律移植行動(dòng)的根據(jù)理由，并且，對(duì)比以往的成功經(jīng)驗(yàn)失敗教訓(xùn)，去探求法律移植的條件與可能，盡管，這些探求不是完全沒(méi)有意義的。從這點(diǎn)出發(fā)，我們可以指出，當(dāng)我們意識(shí)到當(dāng)下建立的可能性本身就是存在的時(shí)候，盡管存在著種種觀念斗爭(zhēng)，然而，這種“意識(shí)”本身依然能夠提醒人們注意應(yīng)當(dāng)在具體的語(yǔ)境中，去努力推動(dòng)主觀化的社會(huì)共識(shí)的當(dāng)下建立，從而形成具有指導(dǎo)意義的具體行動(dòng)方案。人們可以運(yùn)用觀念上的“交往流通”，以及行動(dòng)上的積極博弈，以期獲得思想上的相互合作。在此，關(guān)鍵是“只要面對(duì)法律移植問(wèn)題之際就需展開(kāi)當(dāng)下的正在進(jìn)行的社會(huì)共識(shí)建立”。畢竟，這是“法律與政治”應(yīng)然關(guān)系的要求使然，也是法律正當(dāng)性問(wèn)題的要求使然。只有注重當(dāng)下的社會(huì)共識(shí)建立，就在“當(dāng)下”展開(kāi)這一行動(dòng)，獲得的法律移植的行動(dòng)方案才有可能(盡管并不必然)贏得社會(huì)的廣泛支持，并且順利展開(kāi)，此外，當(dāng)這種方案在未來(lái)失敗之際，社會(huì)公眾才會(huì)自愿接受這樣的不幸結(jié)果。當(dāng)然，也是在此，我們需要分辨兩個(gè)看似相同、實(shí)為不同的問(wèn)題：其一，作為法律移植條件的社會(huì)共識(shí);其二，在當(dāng)下建構(gòu)中生發(fā)的社會(huì)共識(shí)。許多探討法律移植的學(xué)術(shù)文本，特別是歷史化的此類(lèi)學(xué)術(shù)文本，時(shí)常是將“社會(huì)共識(shí)是否已經(jīng)形成”作為一個(gè)基本前提來(lái)思考的。在這些文本看來(lái)，沒(méi)有這個(gè)條件，法律移植似乎也就無(wú)從談起，至少是十分困難的[19].與此不同，本文討論的社會(huì)共識(shí)，以及其和法律移植的關(guān)系，并不關(guān)心是否已經(jīng)存在一個(gè)作為基本前提的“社會(huì)共識(shí)”，而是關(guān)心，如何在“法律與政治”的應(yīng)然思想推動(dòng)中，行動(dòng)起來(lái)地建構(gòu)一個(gè)社會(huì)共識(shí)，也即當(dāng)法律移植問(wèn)題出現(xiàn)的時(shí)候，在法律移植和“社會(huì)共識(shí)”之間建立一個(gè)當(dāng)下的、即時(shí)的互動(dòng)關(guān)系。本文于此蘊(yùn)涵一個(gè)隱含的事實(shí)認(rèn)定：當(dāng)出現(xiàn)“是否法律移植”問(wèn)題的時(shí)候，就社會(huì)整體而言，實(shí)際上社會(huì)共識(shí)本身通常來(lái)說(shuō)是不存在的。因?yàn)?，我們可以設(shè)想，任何一個(gè)域外的法律制度，進(jìn)入原有的本土法律語(yǔ)境的時(shí)候，其本身就會(huì)引起本土社區(qū)、社群的不同意見(jiàn)。畢竟，在本土社區(qū)、社群之中，已經(jīng)存在了相對(duì)持續(xù)穩(wěn)定的一類(lèi)法律秩序狀態(tài)，而且，就普遍情況而言，這一法律秩序狀態(tài)已和“域外的法律”觀念發(fā)生了對(duì)峙、沖撞;畢竟，在這個(gè)時(shí)候，本土社區(qū)、社群之中，通常已經(jīng)出現(xiàn)了觀念上的“差異”，有人支持法律移植，同時(shí)，有人反對(duì)。正如前面曾經(jīng)提到的，法律移植實(shí)質(zhì)上是法律變革或廣義“立法”的一種表達(dá)方式，而在法律變革或廣義“立法”的背景中，人們通常已經(jīng)出現(xiàn)了或者隱藏了不同甚至對(duì)立的“立法式”的具體價(jià)值期待。正是在這個(gè)意義上，我們實(shí)在難以想象，“新的法變”，以及以此作為表達(dá)形式的法律移植，可以不經(jīng)引發(fā)爭(zhēng)論的過(guò)程從而一舉證明自己的理所當(dāng)然。所以，當(dāng)“是否法律移植”的問(wèn)題出現(xiàn)的時(shí)候，正如“新的法變”正在出現(xiàn)的時(shí)候一樣，社會(huì)共識(shí)本身是缺席的。也是因?yàn)槿绱?，社?huì)共識(shí)本身是否可以成為“法律移植的一個(gè)條件”，也是成疑問(wèn)的。談?wù)撟鳛闂l件的社會(huì)共識(shí)，基本上是沒(méi)有意義的，也是比較虛幻的，因?yàn)?，我們可能面?duì)了一個(gè)假問(wèn)題。即使作為已分裂的社會(huì)觀念的一部分，主要是贊同法律移植的，或者，主要是反對(duì)法律移植的，我們依然可以這樣看待問(wèn)題。七為了在微觀上理解“當(dāng)下社會(huì)共識(shí)別建立”的意義，理解其中的“法律與政治”的不可回避的應(yīng)然關(guān)系，我們可以檢視一下法律移植的具體機(jī)制。首先，一個(gè)人所共知、但未必人所關(guān)注的事實(shí)狀態(tài)就是：就法律移植而言，法律精英、政治精英、經(jīng)濟(jì)精英，以及文化精英，實(shí)際上總是處于了“前沿”位置。無(wú)論在歐洲中世紀(jì)出現(xiàn)的羅馬法移植，還是在近代亞洲、非洲、拉丁美洲出現(xiàn)的歐洲法移植，以及在近代以來(lái)的所謂先進(jìn)國(guó)家之間出現(xiàn)的法律移植，我們大體上都能發(fā)現(xiàn)，在初始階段，各類(lèi)精英的思想躍動(dòng)時(shí)常發(fā)揮了旗幟作用。作為例子，我們可以注意日本學(xué)者川島武宜的一段關(guān)于法律精英的論述。川島武宜指出，在近代日本開(kāi)始移植外國(guó)法律的時(shí)候，法學(xué)家發(fā)揮了關(guān)鍵作用，“在今天看來(lái)，不能不承認(rèn)那些向外國(guó)、主要是德國(guó)和法國(guó)學(xué)習(xí)并如此精密、周到地起草了內(nèi)容上與舊傳統(tǒng)完全斷絕的法典的人，是具備了優(yōu)秀的頭腦和知識(shí)的偉大的法學(xué)家”[20].其實(shí)，作為常識(shí)，在各國(guó)各民族各個(gè)時(shí)期發(fā)生的法律移植事件中，人們都可以發(fā)現(xiàn)這樣的事實(shí)狀態(tài)。這是法律移植的一個(gè)具體機(jī)制。我們可以發(fā)現(xiàn)，各類(lèi)精英的話語(yǔ)運(yùn)作，在其尚未和社會(huì)各個(gè)階層集團(tuán)的利益發(fā)生實(shí)質(zhì)勾連的時(shí)刻，隱藏著導(dǎo)引未來(lái)社會(huì)觀念發(fā)展方向的控制作用，而這樣一種控制作用又可影響其他階層集團(tuán)對(duì)各自利益的重新體驗(yàn)，以及重新認(rèn)識(shí)，進(jìn)而，影響這些階層集團(tuán)對(duì)法律移植可能采取的態(tài)度立場(chǎng)[21].畢竟，我們完全可以理解，各類(lèi)精英，掌握著跨語(yǔ)言的文化優(yōu)先資源、跨權(quán)力的政治優(yōu)先資源，以及跨資本的經(jīng)濟(jì)優(yōu)先資源，而在今天時(shí)代，他們同時(shí)掌握著與話語(yǔ)運(yùn)作方向直接相關(guān)的跨技術(shù)的媒體優(yōu)先資源。在這里，一個(gè)明顯的問(wèn)題是：各類(lèi)精英在介紹、描述域外法律制度的時(shí)候，時(shí)常會(huì)在自己的“前見(jiàn)”影響下實(shí)施有關(guān)“域外法律制度”的一個(gè)主觀過(guò)濾過(guò)程。換言之，正像我們通常理解的，也像我們前面第二部分和第四部分提到的(亦即歷史主義法律移植研究的“偏見(jiàn)”問(wèn)題)，當(dāng)域外法律制度不僅僅是一個(gè)單純的所謂條文制度的時(shí)候，當(dāng)這樣的制度和許多周邊的相關(guān)因素構(gòu)成了關(guān)于制度的復(fù)雜圖景的時(shí)候[22]，各類(lèi)精英，在“發(fā)現(xiàn)”外來(lái)制度之際，以及在后來(lái)的舉薦或貶抑的過(guò)程中，時(shí)常會(huì)“刪減”或者“添增”對(duì)象制度的周邊要素[23].從這個(gè)角度來(lái)看，首先經(jīng)由各類(lèi)精英發(fā)動(dòng)的域外法律制度的認(rèn)識(shí)時(shí)常不是而且也不可能是事物原本的“精確捕捉”，而是伴隨一定價(jià)值想象的一種“對(duì)象生產(chǎn)”[24].具體來(lái)說(shuō)，各類(lèi)精英，總會(huì)在自己的職業(yè)活動(dòng)，比如例訪外國(guó)、游學(xué)異域、傾聽(tīng)轉(zhuǎn)述(比如域外人士的傳述轉(zhuǎn)述)、閱讀文本(比如外文或譯文)中，經(jīng)過(guò)自己的理解，去形成自己有關(guān)域外法律制度的知識(shí)圖景和價(jià)值想象。至少，從認(rèn)識(shí)域外法律制度的動(dòng)機(jī)、原因等方面來(lái)說(shuō)，我們?nèi)菀淄浦?，各?lèi)精英的認(rèn)識(shí)意識(shí)總是受控于廣義的物質(zhì)文化和精神文化的征服與反征服、爭(zhēng)斗與反爭(zhēng)斗的價(jià)值意念[25]，受控于廣義“立法”的價(jià)值期待。這種價(jià)值意念和價(jià)值期待，恰恰預(yù)示甚至表現(xiàn)了以文化再生產(chǎn)作為方式的外國(guó)法律制度產(chǎn)品及其價(jià)值想象有時(shí)是多向度的，有時(shí)甚至是因人而異的，而且，它們之間極易引發(fā)相關(guān)認(rèn)識(shí)的“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”斗爭(zhēng)。在我看來(lái)，正是因?yàn)楦黝?lèi)精英的認(rèn)識(shí)意識(shí)與廣義“立法”的價(jià)值期待不可分割，所以，他們只有而且應(yīng)當(dāng)在“法律與政治”的應(yīng)然關(guān)系中，通過(guò)“政治化”的交往對(duì)話，去證明自己“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的正當(dāng)性，去努力推動(dòng)社會(huì)共識(shí)的初始建立，從而形成具有全社會(huì)指導(dǎo)意義的法律移植方案。法律移植的另外一個(gè)具體機(jī)制是：對(duì)法律移植的具體關(guān)注，主要是一個(gè)各類(lèi)精英(指前述的法律、政治、經(jīng)濟(jì)、文化精英)的思想活動(dòng)，至少，在法律移植話語(yǔ)開(kāi)始運(yùn)作的時(shí)候是如此;而大多數(shù)人，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，大多數(shù)一般民眾，對(duì)法律移植的關(guān)注時(shí)常是松散的[26].這一具體機(jī)制包含了這樣的引申意思：大多數(shù)人，尤其是作為一般民眾的大多數(shù)人，實(shí)際上不是通過(guò)直接對(duì)法律移植的態(tài)度立場(chǎng)來(lái)表達(dá)自己的不同意見(jiàn)，或者對(duì)立意見(jiàn)，而是通過(guò)對(duì)自身利益的關(guān)注來(lái)間接地對(duì)法律移植作出反應(yīng)。從另外一種廣義、深入的角度來(lái)看，類(lèi)似本文第三部分所分析的，大多數(shù)一般民眾對(duì)法律的態(tài)度是廣義的“立法式關(guān)注”，亦即是從“法律制定與己利益的關(guān)系”的角度來(lái)看法律的變革。他們，在缺乏跨語(yǔ)言的文化優(yōu)先資源、跨權(quán)力的政治有限資源、跨資本的優(yōu)先經(jīng)濟(jì)資源的情況下，在缺乏跨技術(shù)的媒體優(yōu)先資源的情況下，同時(shí)，在更為關(guān)注自己當(dāng)下利益的情況下，只能是以這樣的態(tài)度去看待法律的變革。正是因?yàn)榇嬖谥诙€(gè)特殊的具體機(jī)制，所以，我們可以期待，或者可以尋找這樣一種方向：通過(guò)話語(yǔ)的潛在“領(lǐng)導(dǎo)”作用，在不斷的法律實(shí)踐中，引發(fā)大多數(shù)一般民眾對(duì)法律移植正面話語(yǔ)的不懈支持。當(dāng)各類(lèi)精英通過(guò)啟蒙式的法律移植引導(dǎo)之后，大多數(shù)一般民眾，盡管可能不會(huì)在抽象的法律價(jià)值意義上支持法律移植的結(jié)果，但是，卻有可能通過(guò)自身的理性博弈的行動(dòng)實(shí)踐，在巧妙地像“經(jīng)濟(jì)人”那樣利用法律的時(shí)候，推進(jìn)法律移植的正面社會(huì)共識(shí)在本土語(yǔ)境中的整體釋放、全面實(shí)現(xiàn)。大多數(shù)一般民眾，其更為關(guān)注自己當(dāng)下利益的這種態(tài)度，決定了他們和各類(lèi)精英之間的關(guān)于法律移植的“教育權(quán)力”的相互位置，決定了社會(huì)共識(shí)所依賴(lài)的先導(dǎo)話語(yǔ)運(yùn)作，其得以發(fā)揮作用的可能性，直至現(xiàn)實(shí)性。當(dāng)然，在他們之間，盡管存在著教育與被教育，或者引導(dǎo)與被引導(dǎo)，或者啟蒙與被啟蒙的權(quán)力位置關(guān)系，然而，同時(shí)也存在著十分重要的同類(lèi)“法律與政治”含義的關(guān)系[27].在法律移植的初始階段，甚至整個(gè)過(guò)程，各類(lèi)精英固然起著教育、引導(dǎo)或啟蒙的作用，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引導(dǎo)或反啟蒙的。因?yàn)?，各?lèi)精英與大多數(shù)一般民眾之間，同樣存在著利益分配，同樣存在著利益期待、愿望、要求的不同甚至斗爭(zhēng)。在廣義的“立法”意義上，以法律移植作為修辭手段的法律變革，同樣將會(huì)引發(fā)各類(lèi)利益的重新配置，從而，引發(fā)不同甚至對(duì)立的利益沖突，進(jìn)而，引發(fā)被教育者、被引導(dǎo)者、被啟蒙者的“利益”覺(jué)醒，引發(fā)我們總會(huì)看到的或明或暗的教育與反教育、引導(dǎo)與反引導(dǎo)、啟蒙與反啟蒙的話語(yǔ)對(duì)抗的場(chǎng)景。[28]所以，掌握思想觀念“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的各類(lèi)精英，其所引導(dǎo)的“教育式”、“引導(dǎo)式”、“啟蒙式”的法律移植話語(yǔ)運(yùn)作這一過(guò)程，同時(shí)也必定是同類(lèi)“政治化”的，是在和大多數(shù)一般民眾的“政治”交往過(guò)程中展開(kāi)的，也必須要在這一過(guò)程中證明自己的正當(dāng)性。這里“政治化”的過(guò)程，意味著各類(lèi)精英必須回答若干問(wèn)題，比如，各類(lèi)精英相互之間的利益是如何配置、對(duì)立的?不同階層之間的利益是如何配置、對(duì)立的?各類(lèi)精英作為整體和一般民眾之間的利益是如何配置、對(duì)立的?以及大多數(shù)一般民眾自我之間的利益是如何配置、對(duì)立的……問(wèn)題的回答，意味著各種利益的交往和對(duì)話，同時(shí)，也提示著，各種利益的沖突解決在社會(huì)中特別是在現(xiàn)代民主政治社會(huì)中，應(yīng)當(dāng)并且必須是以交往對(duì)話作為基礎(chǔ)形式的。在這個(gè)意義上，通過(guò)法律移植的具體問(wèn)題凸現(xiàn)，尤其是通過(guò)我們對(duì)法律移植的“立法”式、法律變革式的具體認(rèn)識(shí)的凸現(xiàn)，我們自然而然地、不可避免地再次步入了法律與政治的相互關(guān)系之中，去嘗試解決由此產(chǎn)生的各類(lèi)相關(guān)問(wèn)題。換言之，我們將不得不在法律與政治的相互關(guān)聯(lián)中，特別是整體社會(huì)的民主政治框架中，來(lái)思考、破解在廣義的法律變革內(nèi)容中隱含的法律移植代碼。八最后，需要特別指出，本文所說(shuō)的當(dāng)下社會(huì)共識(shí)建立不是單純的思想化、想象化的話語(yǔ)活動(dòng)，不是純粹的“主觀理想”活動(dòng)，和現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)世界制度世界割裂開(kāi)來(lái)。這種社會(huì)共識(shí)建立，應(yīng)該而且也必將是，以真實(shí)的現(xiàn)實(shí)利益交換作為基礎(chǔ)，和現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)化制度化的事物相互裹挾。在這個(gè)意義上，社會(huì)共識(shí)的建構(gòu)行動(dòng)是在現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)化制度化的利益復(fù)雜關(guān)系中，加以實(shí)現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們對(duì)法律移植的認(rèn)識(shí)，應(yīng)該而且不得不建立在我們對(duì)現(xiàn)實(shí)利益對(duì)比關(guān)系的認(rèn)識(shí)上，建立在社會(huì)共識(shí)和現(xiàn)實(shí)利益彼此互動(dòng)關(guān)系的分辨上。換言之，在我看來(lái)，當(dāng)提出追求社會(huì)共識(shí)建構(gòu)過(guò)程的時(shí)候，