廣告法的范疇、調(diào)整對象與基本原則

第二章廣告法律規(guī)范概述按照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。廣告是一種特殊的社會活動，在信息傳播過程中會產(chǎn)生各種各樣的社會關系。要使廣告活動的社會關系正常、有序，朝著良性、健康的方向發(fā)展，從而有效地維護社會經(jīng)濟秩序，就必須通過相應的法律規(guī)范加以調(diào)整。一、廣告管理法規(guī)沿革中國最早的與廣告相關的法規(guī)可以追溯到宋代。宋代廣告被認為是整個中國古代社會商品經(jīng)濟和廣告發(fā)展的一個高峰，但就是在商品經(jīng)濟和廣告健康發(fā)展的同時，虛假廣告也出現(xiàn)在商業(yè)運作中。鑒于在當時已經(jīng)引起了老百姓極大不滿的虛假廣告，宋代統(tǒng)治者曾下令各地嚴查從商者用不實廣告騙取錢財?shù)男袨?。到了清朝，清朝政府曾專門出臺了一個法規(guī)《圓明園內(nèi)擬定鋪面房裝修拍子以及招幌子則例》，這是我國古代社會較早的一個與廣告相關的法規(guī)。報紙作為廣告媒體在我國是近代的事。這個時期，清朝政府并沒有專門的廣告管理法規(guī)，但我們可以從《大清報律》中可以看到一些與廣告相關的規(guī)定，例如：報紙不得登載“詆毀宮廷之語”、“淆亂政體之語”、“擾害公安之語”、“敗壞風俗之語”，發(fā)行人或編輯人“不得受人賄賂，顛倒是非”，發(fā)行人或編輯人“不得挾嫌誣陷，損人名譽”。“五四”運動以后，我國廣告公司及報紙廣告量迅速增加，也出現(xiàn)了廣播廣告的新形式。國家開始以立法的形式對廣告活動進行管理。20世紀20年代制定的《民律法案》中對廣告的效果、解釋、撤銷、懸賞等作了16條具體規(guī)定。國民黨政府社會部是管理廣告的機關，1936年10月，該部頒布了《修正取締樹立廣告的辦法》以及《戶外廣告物張貼法》等管理法規(guī)，對取締違法廣告以及戶外廣告胡張貼辦法做了詳細規(guī)定。國民黨政府交通部1937年4月頒布施行的《播音節(jié)目內(nèi)容審查標準》、《民營廣播電臺違背<指導播送節(jié)目辦法>之處分簡則》，限制非法廣告內(nèi)容，禁止播放“違禁物品或違禁出版品之廣告”和“危害身心之藥物或場所之廣告”。新中國成立后，國內(nèi)各大中城市，如上海、天津、廣州、重慶等，立即著手對廣告業(yè)進行整頓，取締了國民黨政府頒布的廣告管理法規(guī)，并先后制定頒布了一些新的廣告管理辦法和規(guī)定。建國初期的廣告法制建設以地方性規(guī)定和措施為主，國家法律、法規(guī)中基本未涉及廣告管理方面的內(nèi)容，不同城市所做的相關規(guī)定及其內(nèi)容也不盡一致，各地的規(guī)定中對廣告管理強調(diào)更多的是政策上的相對獨立性，但是此時所制定的所有廣告管理法規(guī)的主要內(nèi)容都明顯突出廣告為政治服務、為社會主義服務的特點。1959年5月，商業(yè)部發(fā)出《關于加強廣告宣傳和商品陳列工作的通知》，《通知》強調(diào)“各種形式的商業(yè)廣告都應該為政治，為生產(chǎn)，為消費者，為美化城市服務”。“文化大革命”前的10年，隨著國民經(jīng)濟的快速增長和國家法制建設步伐的加快，廣告管理的法制化進一步得到增強，并且有了共同特征，比如像各大中城市的廣告管理法規(guī)、規(guī)章相繼根據(jù)國家有關部門的指示做了趨于一致的修改、補充和完善，只是在仍然強調(diào)廣告的第一要務是為政治服務的前提下，對于廣告應發(fā)揮其商品宣傳特性方面做出了規(guī)定?！拔幕蟾锩?0年間，國家所有的法律法規(guī)都遭到了嚴重破壞，廣告的商品宣傳作用被徹底否定，已經(jīng)制定并實行多年的廣告管理規(guī)定也全被廢除，整個新中國成立后所取得的廣告法制建設成就全部被批判、打倒、推翻。改革開放以來，我國廣告法制建設取得了突出成績，有了很大進展，形成了以《中華人民共和國廣告法》為核心的比較完善的廣告法律體系。二、廣告法的范疇和內(nèi)容廣告法有狹義和廣義兩種理解。狹義的廣告法專指《中華人民共和國廣告法》，它是我國歷史上第一部比較全面地規(guī)范廣告內(nèi)容及廣告活動的法律，是體現(xiàn)國家對廣告的社會管理職能的部門行政法。廣義的廣告法，是指除了《中華人民共和國廣告法》外，還包括其他相關的管理廣告活動的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等在內(nèi)的具有規(guī)范性的法律文件。同時，相關的法律，如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國商標法》等涉及廣告活動及廣告管理的內(nèi)容，也屬廣義的廣告法范疇。我國的廣告管理法規(guī)主要由法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章組成。法律，是指由全國人民代表大會及其常務委員會依照法定程序制定的規(guī)范性文件，具有普遍的約束力和強制力。比如，《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國商標法》等。在廣告法規(guī)體系中，《中華人民共和國廣告法》具有最高的法律效力。它不僅是一切廣告活動應遵守的共同規(guī)則，也是廣告行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等的立法依據(jù)。行政法規(guī)，是指國務院依據(jù)憲法、法律制定的規(guī)范性文件的總稱。比如，國務院1982年制定并頒布施行的《廣告管理暫行條例》，是我國第一個全國性的統(tǒng)一廣告法規(guī)，1987年國務院頒布了《廣告管理條例》，取代《廣告管理暫行條例》。行政規(guī)章，是指國務院各部門依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)制定的有關行政管理、行業(yè)管理等方面的各種規(guī)范性文件的總稱。如，國家工商行政管理局為貫徹執(zhí)行《廣告管理條例》制定的《廣告管理條例施行細則》，國家工商行政管理局與國家食品藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合頒布的《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查發(fā)布標準》，國家工商行政管理局與衛(wèi)生部聯(lián)合頒布的《醫(yī)療廣告管理辦法》、《食品廣告管理辦法》，國家工商行政管理局與原國家醫(yī)藥管理局聯(lián)合頒布的《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《醫(yī)療器械廣告審查辦法》，國家工商行政管理局與農(nóng)業(yè)部聯(lián)合頒布的《農(nóng)藥廣告審查辦法》、《獸藥廣告審查辦法》，國家計劃委員會、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《廣告服務收費管理暫行辦法》，國家工商行政管理局與商務部聯(lián)合頒布的《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》，國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布的《藥品醫(yī)療保健食品廣告復審制度（暫行）》，國家廣電總局頒布的《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》，國家工商行政管理局頒布的《化妝品廣告管理辦法》、《獸藥廣告審查標準》、《醫(yī)療器械廣告審查標準》、《臨時性廣告經(jīng)營管理辦法》、《廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者資質(zhì)標準及廣告經(jīng)營范圍核定用語規(guī)范》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《戶外廣告登記管理規(guī)定》、《廣告顯示屏管理辦法》、《欺詐消費者行為處罰辦法》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《廣告審查員管理辦法》、《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》、《廣告經(jīng)營資格審查辦法》、《店堂廣告管理暫行辦法》、《印刷品廣告管理辦法》等等，這是國務院有關部門和直屬機構為貫徹執(zhí)行《廣告法》制定的廣告管理單行法規(guī)，作為《廣告法》的配套法規(guī)建設。另外，由于法規(guī)相對穩(wěn)定，因此，對于行業(yè)不斷發(fā)展所引發(fā)的新問題就要求工商行政管理部門及時制定一些規(guī)范性文件，落實各項行政管理規(guī)章，如《國家工商局關于嚴格控制評比類廣告的通知》、《關于禁止利用醫(yī)生和患者名義刊播廣告的通知》、《國家工商局關于在查處違法案件中如何確認廣告費金額的通知》、《國家工商行政管理局關于嚴禁刊播性生活產(chǎn)品廣告的通知》、《關于加強電視直銷廣告管理的通知》、《國家工商行政管理局關于認真處理虛假廣告問題的批復》、《國家工商行政管理局關于在部分城市進行廣告代理制和廣告發(fā)布前審查試點工作的意見》、《關于嚴厲打擊違法虛假廣告的通知》，國家工商局與信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《關于禁止發(fā)布含有不良內(nèi)容聲訊、短信息等電信信息服務廣告的通知》等等。目前，已經(jīng)涉及廣告規(guī)范的我國法律、行政法規(guī)有十幾種，行政規(guī)章有近百個。這些法律法規(guī)和行政規(guī)章同《廣告法》一起，形成了我國廣告監(jiān)督管理的法律體系，是《廣告法》的重要補充。《廣告法》出臺以后，這些法律、法規(guī)和行政規(guī)章，將在更大范圍內(nèi)依照《廣告法》的基本精神，繼續(xù)發(fā)揮其積極作用。同時，有些法律、規(guī)章也將根據(jù)《廣告法》的具體規(guī)定，進一步健全、完善。三、廣告法的性質(zhì)與特點廣告管理法規(guī)是我國政治、法律制度的一個重要組成部分，屬于行政法的范疇。在我國，廣告管理法規(guī)主要用來調(diào)整廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和消費者在廣告活動中的經(jīng)濟關系。廣告管理法規(guī)既是我國廣告管理機關進行廣告管理的主要依據(jù)，又是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動應該遵循的基本準則。廣告管理法規(guī)具有以下一些特點：目的性。廣告管理法規(guī)是為了調(diào)整廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和消費者在廣告活動中的經(jīng)濟關系而制定的法律規(guī)范，其目的是為了維護廣告市場秩序，促進企業(yè)間的公平競爭，保護消費者的正當權益。它是針對廣告市場而制定的行為規(guī)范，具有明確的目的性?！稄V告法》第一條明確規(guī)定：為了規(guī)范廣告活動，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護消費者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，發(fā)揮廣告在社會主義市場經(jīng)濟中的積極作用，制定本法。規(guī)范性。與其他法律一樣，廣告管理法規(guī)也具有規(guī)范性的特點。廣告管理法規(guī)對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告內(nèi)容和廣告責任都作出了明確的規(guī)定，告訴人們哪些合法、哪些非法，哪些可以做、哪些不能做，要求人們自覺遵守并依法行事，否則就要承擔相應的法律責任。廣告法規(guī)對廣告行為的規(guī)定，是人們從事廣告活動所應遵循的行為準則和基本規(guī)范。概括性。廣告管理法規(guī)不是針對某個具體的人、特定的廣告經(jīng)營單位和具體的事情，而是針對某種類型的人、廣告經(jīng)營單位和事情而制定的廣告行為規(guī)范，因而它是一般的、抽象的，具有高度的概括性，可以反復適用。強制性。任何法律都具有強制性的特點，廣告管理法規(guī)也不例外。為了保證廣告管理法規(guī)的各種規(guī)定和各項條款能夠順利實施，維護廣告管理法規(guī)的權威性，國家往往采取強制手段，對違反廣告管理法規(guī)的人和事進行處罰，表現(xiàn)出強制性的特點。穩(wěn)定性。任何法律都具有穩(wěn)定性。廣告管理法規(guī)一旦制定出來，并開始實施，就要在一定階段或一定時期內(nèi)發(fā)揮作用，具有相對的穩(wěn)定性。即使社會發(fā)展，廣告行業(yè)內(nèi)的客觀情況發(fā)生變化，舊的廣告管理法規(guī)已經(jīng)不適應這種發(fā)展變化而需要廢止，或廣告管理法規(guī)中的一些規(guī)定需要修改、補充和完善，也必須經(jīng)過國家立法機關或相關部門立案、討論和表決的嚴格的法律程序才能實現(xiàn)，而不能隨意更改。因此，廣告管理法規(guī)具有穩(wěn)定性的特點。比如，我國的第一部廣告管理法規(guī)《廣告管理暫行條例》1982年制定并實施，到1987年廢止。1987年制定并實施的《廣告管理條例》，其中除部分與《廣告法》相抵觸無效外，其他部分到今天仍然適用。四、廣告法的調(diào)整對象不同的法律規(guī)范具有不同的調(diào)整對象，廣告法的調(diào)整對象是廣告法律規(guī)范所調(diào)整的各種社會關系?！稄V告法》第二條第一款規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應當遵守本法。這是《廣告法》所作出的地域上的調(diào)整對象。同時，第二條第二款又指出該法所調(diào)整的廣告僅限于商業(yè)廣告。對于其他的廣告形式，比如公益廣告等活動規(guī)范，需要其他相關法規(guī)作出調(diào)整。就廣告法所調(diào)整的行為主體對象而言，主要包括以下幾個方面的關系：第一，廣告活動主體，包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，在委托設計、制作、代理、發(fā)布廣告活動中發(fā)生的民事關系。第二，廣告監(jiān)督管理機關及其工作人員，在依法監(jiān)督、管理、檢查廣告的各種活動中發(fā)生的廣告管理關系。第三，廣告審查機關及其工作人員，在依法審查廣告的各種活動中發(fā)生的廣告審查關系。第四，廣告中向消費者推薦產(chǎn)品或服務的各類市場中介機構、社會團體及其他組織，在參與廣告活動中發(fā)生的關系。第五，廣告監(jiān)督管理機關、廣告審查機關、司法機關，在進行廣告違法行為的處罰和解決廣告活動過程中發(fā)生的關系。不難看出，廣告法的調(diào)整對象涉及廣告活動的方方面面，同時各種關系既是各自獨立的，又是相互聯(lián)系、不可分割的。五、廣告法的基本原則法律原則是某一法律若干基本觀念的概括體現(xiàn)，也是某一特定社會關系的集中概括。廣告法的基本原則，是指貫穿于廣告法之中，指導廣告法的制定、執(zhí)行和遵守，規(guī)范廣告行為實施和廣告爭議解決的基本準則，是廣告立法、執(zhí)法活動過程中所始終堅持和體現(xiàn)的指導思想。廣告法的基本原則體現(xiàn)著廣告法的精神實質(zhì)，是廣告法的具體原則和規(guī)則存在的基礎，反映著廣告法的價值目標，反映著廣告法的本質(zhì)和目的?！稄V告法》第一條明確指出了廣告立法活動的出發(fā)點和最終目標：規(guī)范廣告活動，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護消費者的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，發(fā)揮廣告在社會主義市場經(jīng)濟中的積極作用。在這一基本前提下，《廣告法》在第一章就提出其基本原則：第一，真實、合法的原則?！稄V告法》第三條規(guī)定：“廣告應當真實，合法，符合社會主義精神文明建設的要求?！钡诙?，保護消費者合法權益的原則?！稄V告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者?！钡谌?，守法、公平、誠實信用的原則?！稄V告法》第五條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用的原則?！睆V告法的基本原則是制定其他廣告法規(guī)的前提和基礎，廣告法的其他規(guī)定是廣告法基本原則的體現(xiàn)和深化。廣告法的基本原則不僅對廣告法制建設具有普遍的指導作用，而且也是從事廣告活動、進行廣告管理的基本行為準則。六、廣告管理體系廣告活動涉及面廣，無論是再生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，還是國民經(jīng)濟的各個部門，都有廣告業(yè)務。如果簡單地行使某一部門的權限管理廣告，必將割裂廣告活動的整體性和內(nèi)在聯(lián)系。廣告監(jiān)督管理是各個部門、行業(yè)組織、消費者監(jiān)督等相互配合，對廣告活動的全過程進行監(jiān)督管理。我國廣告業(yè)基本形成了一套由政府管理、行業(yè)自律、消費者監(jiān)督相結合的廣告管理體制。所謂政府管理，是指國家授權有關管理機關，根據(jù)各種廣告管理法規(guī)及有關規(guī)定進行廣告監(jiān)督管理，起到保護合法經(jīng)營、取締非法經(jīng)營、查處違法行為的作用。在我國，政府對廣告的監(jiān)督管理派生出兩個監(jiān)督管理體系。一個是法律監(jiān)督管理，是廣告行為適用的法律法規(guī)和司法機關及其司法行為的統(tǒng)一體，該系統(tǒng)的功能由國家強制力保證實現(xiàn)，國家制定的法律法規(guī)是廣告管理的基本依據(jù)。一個是行政監(jiān)督管理，是指國家及地方各級行政機關依法對廣告活動實施具體監(jiān)督管理的職能。廣告行政監(jiān)督系統(tǒng)的主體是工商行政管理機關，其他如物價、城建、財政、稅務、審計等有關部門，依廣告管理法規(guī)規(guī)定的權限及有關規(guī)定配合工商行政管理機關，加強廣告管理工作?！稄V告法》第六條規(guī)定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關。”這是對工商行政管理機關廣告監(jiān)督管理法律地位的高度概括，即工商行政管理部門是國家授權的廣告管理機關，擔負著統(tǒng)管廣告的責任。因此，在廣告監(jiān)督管理體系中必須強化廣告主管部門的監(jiān)督管理，各個部門在廣告監(jiān)督管理方面都必須支持工商行政管理部門制定實施廣告管理法規(guī)，并從本部門的角度針對廣告活動的某些問題，向工商行政管理機關提出意見或建議。在廣告管理中，工商行政管理部門與衛(wèi)生行政管理部門、食品藥品監(jiān)督管理部門配合管理醫(yī)療器械廣告、藥品廣告、食品廣告；與中國人民銀行、財政部門配合管理金融廣告；與文化行政管理部門和教育行政管理部門配合管理文化、教育廣告；與農(nóng)業(yè)行政主管部門配合管理農(nóng)藥廣告、獸藥廣告；與城建、環(huán)保、公安等部門共同管理戶外廣告等。作為廣告監(jiān)督管理機關，工商行政管理部門是作為政府機構從行政角度對廣告進行監(jiān)督管理，履行的是一種社會管理職能，依照《廣告法》的立法宗旨和目的，積極主動地在國家法律許可的范圍內(nèi)開展工作，對我國的廣告實施有效的行政管理。根據(jù)《廣告法》和國家有關行政法規(guī)的授權，政府工商行政管理部門主要行使以下廣告監(jiān)督管理職能：立法和法規(guī)解釋。國家工商行政管理局是負責全國廣告監(jiān)督管理工作的決策、指導機關，受國家立法機關和國務院委托起草廣告法律、法規(guī)，單獨或會同有關部門制定廣告管理行政規(guī)章，制定各類廣告發(fā)布標準，根據(jù)授權負責解釋廣告行政法規(guī)和廣告管理行政規(guī)章。地方工商行政管理局可以依照立法程序和權限的有關規(guī)定，受地方立法機關和地方政府委托起草地方性廣告管理法規(guī)。廣告經(jīng)營登記。工商行政管理部門依法履行對廣告經(jīng)營資格的審查和批準職能。這項職能是工商行政管理部門對各類經(jīng)濟組織的登記注冊程序中對其從業(yè)資格的審查批準，及廣告經(jīng)營范圍的核定；對其他經(jīng)濟組織或個人從事廣告活動資格的審查批準，