凱爾森對自然法學(xué)的批判及其對中國法律理論實踐的啟示,法理學(xué)論文

凱爾森對自然法學(xué)的批判及其對中國法律理論實踐的啟示,法理學(xué)論文現(xiàn)代中國法學(xué)理論視野中的法治，兼具力與德兩大維度。就前者而言，法治即是法制一個由國家壟斷的暴力所支撐的制度性事實。就后者而言，法治即是德性法律制度的道德品格。因此，法治被定義為良法之治或法制的德性狀態(tài)。就德這一維度而言，傳統(tǒng)中國以儒家為主流的的政治理論和實踐已然提供了豐富的資源，其流風(fēng)也綿延至今;近代以來，我們國家又學(xué)習(xí)了西方同樣強調(diào)實在法道德品格的自然法學(xué)。于是，對法治之德的熱衷也就缺乏為怪。然而，在曾經(jīng)的神學(xué)世界觀崩塌以后，當(dāng)代世界陷入道德上的諸神抑或諸魔之爭。在論及法治之德時不禁讓人心存疑竇。即便是在曾經(jīng)的神學(xué)世界觀覆蓋下，法律也是由具有眾多局限性的人去洞見神的旨意。因而，法律若缺少知則難以自立，乃至淪為意識形態(tài)的玩物。以認(rèn)知為己任而警覺意識形態(tài)恣肆的理論中，凱爾森的法學(xué)理論可謂個中翹楚，其對西方自然法學(xué)的批判可謂鞭辟入里。本文以凱爾森對自然法學(xué)的批判為范本，落腳于中國本身的法學(xué)理論和法律實踐，闡述凱爾森的批判對反思中國法學(xué)理論和法律實踐的意義。最后，也將對凱爾森理論的局限性作出講明。一、凱爾森對自然法學(xué)的批判(一)因果與歸責(zé)某些自然法學(xué)者主張，區(qū)分自然行為(符合自然秩序的行為)與非自然行為(違背自然秩序的行為)是可能的;并由此以為能夠通過觀察和把握自然事實，找到公正解決社會問題的方式方法，也就能夠發(fā)現(xiàn)或者洞見實在法。自然由此被想象為最高立法者。但凱爾森一針見血地指出兩種存在于不同范疇中的事物存在于實然世界的自然事實與存在于應(yīng)然世界的(法律)規(guī)范之間的鴻溝，同時也指出分別用以描繪敘述它們的因果律與歸責(zé)律之間的不可類比性、不可通約性與不可推導(dǎo)性。試看如下兩個表示出:(1)假如溫度為零攝氏度，水就會結(jié)冰;(2)假如某人剝奪無辜者生命，此人就會被以謀殺罪處以死刑。上述兩個表示出，皆具有假如就會的條件結(jié)果形式。然而，將前者的條件和結(jié)果聯(lián)合起來的是因果律，表示條件成就時，結(jié)果在事實上必然發(fā)生。而將后者的條件和結(jié)果聯(lián)合起來的則是歸責(zé)律，表示條件成就時，結(jié)果應(yīng)當(dāng)發(fā)生;至于事實上能否發(fā)生該結(jié)果，在所不問。換言之，因果律旨在描繪敘述一個事實，如水在零度時結(jié)冰;而歸責(zé)律則呈現(xiàn)出事實的意義，如剝奪無辜者生命這一事實的意義就是該行為構(gòu)成謀殺罪，行為人應(yīng)當(dāng)被處以死刑。故二者分別指向是與應(yīng)當(dāng)?shù)姆懂牎Ｄ⑦@種區(qū)別就是抹殺自然與社會的本質(zhì)分野，由于社會事實有別于自然事實之根本并非在于前者不受制于因果律，而在于對前者還能夠進(jìn)行規(guī)范性解釋，否則，自由意志或公平秩序等講只是妄言。故而，因果律與歸責(zé)律，相互不可類比，亦不可通約。［1］(P．361－393)同理，價值或者意義并非為事實所固有，即并非內(nèi)在于事實之中，而是由被人或神創(chuàng)造的規(guī)范(包括法律規(guī)范)賦予。譬如大魚吃小魚這一自然事實并不能告訴我們當(dāng)人類也如此弱肉強食時究竟是善是惡、合法抑或非法;更遑論從這一自然事實推導(dǎo)出人類社會的以強凌弱是正當(dāng)?shù)?、合法的。一言蔽之，從是無以直接推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)，反之亦然。［2］(P．233)上述從自然事實中洞見到(法律)規(guī)范的理論，不只存在邏輯上的嚴(yán)重缺陷，當(dāng)它涉足于政治領(lǐng)域，就可能釀造災(zāi)難性的后果。希特勒治下的納粹德國正是一個典型例子，該政權(quán)宣揚優(yōu)勝劣汰的叢林法則同樣是支配人類世界的規(guī)范，強者(也即日耳曼民族)應(yīng)當(dāng)獲得更多的生存空間，并且征服和統(tǒng)治弱者;除此之外，應(yīng)當(dāng)保持本身血統(tǒng)的純凈，以使得強大民族的延續(xù)愈加繁榮。因此，納粹德國的婚姻法中就有維持日耳曼人中血統(tǒng)純化的專門規(guī)定，乃至啟動對猶太種族的清洗，發(fā)動對其他民族國家的侵略。在這里，我們看到，這種將自然事實的弱肉強食推演到弱肉應(yīng)當(dāng)強食的荒唐邏輯，在政治實踐中對人類社會造成了何等深重的災(zāi)難。(二)正義科學(xué)的神話1．認(rèn)知超驗事物的不可能前當(dāng)代的自然法學(xué)家，往往主張正義是被洞見的。啟蒙以來的自然法學(xué)家遭到新興自然科學(xué)的鼓舞，以為其先輩對正義的研究是不科學(xué)的或至少是前科學(xué)的。這些現(xiàn)代的自然法學(xué)家主張正義是能夠通過理性認(rèn)知的，因此建立正義科學(xué)也是可能的。然而，凱爾森以為，正義能夠被理性認(rèn)知的講法是無稽之談。在凱爾森看來，無論什么時代的自然法學(xué)，都分享一個基本特征，即實在法與自然法的二元論:在人制定的、具有時空限制并且不完善的實在法之上，存在著完善且亙古不變的普世自然法。凱爾森指出，這種法學(xué)上的二元論的哲學(xué)基礎(chǔ)就是柏拉圖理念與現(xiàn)實的形而上學(xué)二元論。在柏拉圖那里，理念超越現(xiàn)實;在不可見的、超驗的理念中存在著理想模型，而在可見的、經(jīng)歷體驗的現(xiàn)實中存在著理想模型的不完善摹本。凱爾森質(zhì)問道，如此講來，理念豈非人類理性不可認(rèn)知嗎?與此類似，對于何謂正義自然法無非是關(guān)于正義的規(guī)范的問題，也不能以理性認(rèn)知的方式加以回答，由于該問題已經(jīng)超越了理性的界線。很多自然法學(xué)家宣稱其孜孜以求的正義之本意表征的是絕對價值，其效力是絕對的，于是要求人類只能設(shè)定一個異于且凌駕于實在法秩序的秩序，但這本身便超越了一切經(jīng)歷體驗。正如上述柏拉圖的二元論那樣，自然法超越實在法;而此岸現(xiàn)實世界中的實在法只是彼岸理想世界中的自然法不完全的的回光和陰影。用一些自然法學(xué)家的話而言，實在法就處于對自然法的發(fā)現(xiàn)或者洞見之中，但這種發(fā)現(xiàn)或者洞見永不停歇且永不圓滿，由于人類永遠(yuǎn)都只是有限性的存在即便最偉大的哲人賢者，也必然戴著其所處時代的眼罩。既然如此，則自然法及其昭示的正義難道不是人類認(rèn)識所不能接近的理想嗎?除此之外值得懷疑的是，人類精神真的墮落到如此地步，以致沒有創(chuàng)造力而只要復(fù)寫而且還是不完全的復(fù)寫能力嗎?［3］(P．11－13)2．正義相對論如上所述，認(rèn)知正義在凱爾森看來是不可能的。故而，對那些熱衷于討論什么是正義的學(xué)者，凱爾森以為他們給出的答案:并非是理性的，而是出于情感或利益只不過化上理性的妝容罷了。由于對正義的回答是作為有限理性之存在的個人作出的，因而不具有客觀性不同自然法學(xué)家對自然法內(nèi)容所作的解讀互相抵牾甚至完全悖反，就是對他們標(biāo)榜的客觀性的莫大挖苦。也正是由于關(guān)于正義之答案:在性質(zhì)上是主觀的，所以其只對作答人有效，進(jìn)而只是相對的，沒有什么絕對正義存在。誠然，實在價值體系絕非孤立個體的任意創(chuàng)造，而是特定空間特定時空環(huán)境中的成員里的成員在共同的物質(zhì)和精神生活中互相影響的結(jié)果?？赡苡泻芏嗳朔窒硪粯踊蝾愃频膬r值體系，對同一事實作出一樣或類似的價值判定。但是，價值體系和價值判定上的一致性并不與其主觀性、相對性矛盾，也不能證明其正確性。譬如曾經(jīng)被以為天經(jīng)地義的奴隸制在今天卻是被鞭撻的對象，刑事法律上曾經(jīng)作為原則的集體責(zé)任、無過錯責(zé)任在今天被個人責(zé)任、過錯責(zé)任取代。凱爾森進(jìn)一步指出，若將正義問題理解為到達(dá)某一(終極)目的之手段問題，即，何謂適當(dāng)?shù)氖侄?這也是難以作出理性回答的。譬如自由主義者和社會者在希冀到達(dá)的(終極)目的上或許并無二致，想必二者都希望社會中人人能獲得幸福，但設(shè)計的途徑卻懸殊:前者奉自由為圭臬，后者則以為在社會安全與人人平等面前自由只能俯首稱臣。(三)自然法學(xué)的意識形態(tài)功能由上所述，足見自然法學(xué)存在明顯缺陷。那么，這樣的自然法學(xué)何以大行其道長盛不衰呢?凱爾森以為，自然法學(xué)之所以始終對社會思維和實踐影響宏大，究其原因，乃在于它知足了深深植根于人類心靈深處的正當(dāng)化需要人類之獨特性就在于強烈希望能夠?qū)ζ湟庵拘袨樽鬓q護(hù)。而且，人們并不知足于有條件的、相對的正當(dāng)化，而渴求無條件的、絕對的正當(dāng)化。于是，自我標(biāo)榜為人世間永遠(yuǎn)恒久公理或絕對正義的自然法學(xué)就應(yīng)運而生了。但是如上所述，自然法學(xué)是在主觀情感與利益上穿戴的客觀化與絕對化外衣，當(dāng)卸下這件外衣，我們看到的無非是從個人或個人所在的群體本身出發(fā)的政治傾向和企圖。維護(hù)或攻擊既存實在法秩序，言其與自然法一致或相悖，這都只是斷定而非證明的一致或相悖。其并沒有客觀認(rèn)知法律現(xiàn)實，而毋寧講是在主觀評價包括積極評價和消極評價法律現(xiàn)實;其并沒有理性地解讀法律現(xiàn)實，而毋寧講是富于感情和欲望地接受或拒絕法律現(xiàn)實。而這在凱爾森看來，恰恰是政治的任務(wù)，而非科學(xué)的任務(wù)。當(dāng)自然法被用于為既存政治秩序作辯護(hù)，往往發(fā)生自然法的消解，甚至，凱爾森不無挖苦地指出，這個時候，自然法學(xué)的法律世界的圖景中，最前列的是實在法，其效力本質(zhì)上是不容置疑的，傳講凌駕于實在法之上并作為實在法模型的自然法反而淪落為實在法的復(fù)本。［4］(P．455)而這種自然法的保守面向，乃是歷史的主流。然而，自然法學(xué)也會在某些時候呈現(xiàn)出革命的面向，譬如以盧梭為代表的自然法學(xué)講，并且該理論也確實由法國大革命在實踐中提供了徹底革命性的解釋。故而，擁有一張普洛透斯般面目的自然法學(xué)，乃是意識形態(tài)的旗手。凱爾森批判道，自然法對特定政治傾向或企圖進(jìn)行以客觀性和絕對性為偽裝的辯護(hù)，這往往被政治野心家所利用，打著正義公共福利之類不可實證而色彩鮮亮的幌子，卻是為了自個個人或所屬集團(tuán)的情感和利益，在事實上完成并在道德上證立保守、改進(jìn)或革命、顛覆。而在完成和證立這些事情時，實在法及其內(nèi)容不再重要:對政治野心家而言，實在法的意義只在于方不方便實現(xiàn)自個的目的。當(dāng)感到實在法方便時，他們就講，這是符合自然法的，因而實在法必須被遵守;當(dāng)感到實在法礙手礙腳時，他們就講，這是悖離自然法的，由于自然法凌駕于自然法，所以實在法必須為實在法讓路。這樣的變幻莫測不僅沒有任何客觀性可言，法律秩序的安寧乃至整個政治共同體的安寧也遭遇威脅。因而，凱爾森以為，自然法學(xué)不僅在認(rèn)知上毫無建樹，甚至在實踐中可能導(dǎo)致消極的政治后果。二、凱爾森的批判對中國法學(xué)理論和法律實踐的啟示不難看出，凱爾森對自然法的理解其實相當(dāng)廣泛，一切堅持應(yīng)然法與實然法二元論、具備形而上學(xué)品格的法律學(xué)講都能夠被歸入自然法學(xué)。那么，在中國歷史上，固然沒有自然法之名，卻未必沒有其實;而在現(xiàn)代中國，自然法的色彩亦仍未褪去。(一)傳統(tǒng)中國法學(xué)理論和法律實踐中的自然法在傳統(tǒng)中國，對自然事實與規(guī)范、因果與歸責(zé)的混淆屢見不鮮。這種混淆或者是將自然事實化約為規(guī)范，進(jìn)而使得二者統(tǒng)一或者是將規(guī)范化約為自然事實，進(jìn)而使得二者統(tǒng)一。就前一種化約而言，譬如韓愈吾意有能殘斯人使日薄歲削，禍元氣陰陽者滋少，是則有功于天地者也;繁而息之者，天地之仇也吾意天聞其呼且怨，則有功者受賞必大矣，其禍焉者受罰亦大矣。［5］(P．83－84)在這里，自然法則溶解于倫理規(guī)范，人與非人非人被擬人化了皆是規(guī)范的承當(dāng)者，自然與社會的本質(zhì)分野就此消失，自然被社會化了。就后一種化約而言，宿命論乃個中典型:昌衰興廢，皆天時也世之治亂，在時不在政;國之安危，在數(shù)不在教。［6］(P．1094－1095)在這里，自然與社會的界線同樣被抹殺了，社會被自然化，對社會行為的一切規(guī)范性解釋都成為不可能，自由意志毫無存身之地，人的卑微無力幾乎被推向了極端。除此之外，意識形態(tài)上的莫衷一是見于歷朝歷代。早在夏商周時期，統(tǒng)治者即假托皇天或神明證成和穩(wěn)固其統(tǒng)治，并以此使得實在法秩序獲得正當(dāng)性。這顯示出自然法保守的面向為既有政治秩序作辯護(hù)。及至春秋戰(zhàn)國，諸雄并起，禮崩樂壞，殺伐無數(shù)，與此同時卻也出現(xiàn)中國歷史上第一次文化大繁榮，涌現(xiàn)諸子百家各派思想，華而不實不乏對既存政治秩序作抨擊者。譬如，道家提出人法地，地法天，天法道，道法自然，而道之本質(zhì)即在于清凈無為，所謂生而不有，為而不恃，長而不宰。道家以此對作為有為政治之表現(xiàn)的禮法大加鞭撻。墨家援引天志，以之作為立法準(zhǔn)則:既以天為法，動作有為必度于天。天之所欲則為之，天所不欲則止。同時，天志也是斷定政治秩序善惡的標(biāo)準(zhǔn):觀其刑政，順天之意謂之善刑政，反天之意謂之不善刑政。［7］(P．247)天志的內(nèi)容即兼相愛，交相利，而在墨家看來，當(dāng)時的現(xiàn)實政治秩序恰是別相惡，交相賤，故而是違犯天志的。這些都反映出自然法革命的面向攻擊既有政治秩序。再到秦漢以降，依托天道陰陽或自然之名為對既有政治秩序作判定的學(xué)講層出不窮，相互間的背道而馳也并不鮮見。譬如，同為兩晉人士，同樣推崇自然，王弼和嵇康卻在以此作為標(biāo)準(zhǔn)衡量既行名教時展現(xiàn)截然不同的態(tài)度:王弼斷言名教本于自然，嵇康卻宣稱越名教而任自然。又譬如，同是依托陰陽，西漢董仲舒主張陽尊貴而陰卑賤，故而陽性的君、父、夫尊貴于陰性的臣、子、妻;東晉鮑敬言卻聲稱:夫天地之位，二氣范物，樂陽則云飛，好陰則川處，承柔剛以率性，隨四時而化生，各附所安，本無尊卑也。［8］(P．900)筆者并非全盤否認(rèn)上述學(xué)講的價值，只是僅就認(rèn)知法律現(xiàn)實而言，它們無法擔(dān)此重任。不難看出，上述學(xué)講都表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)闹饔^性和相對性，因而對于建構(gòu)一個具有外部客觀性的政治法律秩序，無法提供充分而有力的理論支撐。何況，中國傳統(tǒng)文化較之西方，更注重反求諸己向內(nèi)用力，這就更添了幾分晦澀難測。而當(dāng)這樣的主觀性、相對性和內(nèi)向性浸透到政治法律實踐中，就具有更大的危險性。以春秋決獄為例，其原則是春秋之聽獄也，必本其事而原其志;志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。［9］(P．96)這就很存在問題了。一者，(春秋〕并非實在法典，甚至也不是道德準(zhǔn)則的集合，而只是一部歷史著作，并且筆法時有隱晦幽曲;因而，除非是真正通經(jīng)之人，否則難免誤讀，乃至牽強附會斷章取義。而即便是通經(jīng)之人，其解讀也難免局限性，抑或受個人情感或利益所左右。二者，固然在決獄時也論及本其事的客觀方面，但更強調(diào)原其志的主觀動機，乃至志邪者不待成。這二者皆為酷吏引經(jīng)破律出入人罪、舍法律明文，而援經(jīng)誅心為斷［10］(P．544)鋪平道路。如此，司法就失去了客觀性，法律重要的可預(yù)期性品格就被削弱了，進(jìn)而政治法律秩序的安寧遭到威脅。(二)凱爾森的學(xué)講對現(xiàn)代中國法學(xué)理論和法律實踐的啟示在現(xiàn)代中國，隨著自然科學(xué)和社會科學(xué)以及對二者之間聯(lián)絡(luò)與區(qū)別之認(rèn)識的發(fā)展，對事實與規(guī)范、因果與歸責(zé)的區(qū)分已基本不成問題。然而，在法律與道德的聯(lián)絡(luò)上，更確切言之，在關(guān)乎法律獨立品格的問題上，凱爾森的相關(guān)批判仍然具有現(xiàn)實的啟示意義。假如講，傳統(tǒng)中國政治法律理論所依托的天道自然等還能夠算作是一種客觀性與絕對性的表征然而，這些天道自然終究是通過作為有限存在的人來參悟的，因而其實際上僅具有主觀性與相對性那么，現(xiàn)代中國在相當(dāng)大的范圍和程度上吸收西方當(dāng)代觀念，對絕對性的東西心存懷疑和否認(rèn)，直接成認(rèn)存在分庭抗禮的多元道德體系。這就使得曾經(jīng)隱蔽在政治法律秩序上的神性外衣也被剝下了。在道德多元的情境下，假如還是一味熱衷于鼓吹法制的德性狀態(tài)，甚至在實踐中動輒對法律舞動道德的指揮棒，而忽略科學(xué)認(rèn)知，則難以避免墮入意識形態(tài)泥淖，使得依法治國成為癡人講夢。然而，值得警覺的是，這種以德代法的情況卻確實是存在的:以司法裁判為例，有時，以德代法借由自西方舶來的術(shù)語原則裁判獲得正當(dāng)性裝飾，但在實際操作上則略過法律原則的證立、衡量不同法律原則的分量、根據(jù)法律原則創(chuàng)造法律規(guī)則的限制性例外規(guī)則等保證司法裁判與制定法穩(wěn)妥銜接的必要步驟，直接以不證自明的法律原則吞噬法律規(guī)則。如此，司法裁判就失去了確定性，而這也就對法治產(chǎn)生消極影響。故而，在道德多元的情境下，根據(jù)一元的實在法規(guī)范一元意味著，相較每個人都是自個的道德的立法者，實在法規(guī)范被國家統(tǒng)一創(chuàng)造并公布;相較對判定者本身才有效的道德判定，根據(jù)實在法規(guī)范作出的判定對其效力范圍內(nèi)的任何人都是一致的;相較位階不確定的諸種本質(zhì)價值，實在法具有確定而分明的效力位階治國行事，就是建構(gòu)一個具有外部客觀性的政治秩序和實現(xiàn)法治的重要保障。即便個案中確實存在規(guī)則漏洞(尤其是規(guī)則空白或規(guī)則悖反)的情形而不得不訴諸原則裁判，那么也必須有嚴(yán)格的論證經(jīng)過。當(dāng)然，無法否認(rèn)，規(guī)則漏洞的情形下，法官存在自由裁量的空間，牽涉各種本質(zhì)性價值的衡量與抉擇，即，牽涉法官個人的意志表示出。但這種意志表示出仍需以對既存實在法所提供的規(guī)范性解釋框架及該框架中的各種可能意義的客觀認(rèn)知為前提，否則就是無知的恣意，則司法公正不過虛話，法治也就淪為妄言。施特勞斯在診斷西方世界的當(dāng)代性異常感覺和狀態(tài)時，給出的評語是知識過剩，道德缺乏。然而，與西方世界相反，現(xiàn)代中國恰恰是道德過剩，知識缺乏?；蛟S有人會講，現(xiàn)代中國的道德滑坡現(xiàn)象頻繁令人擔(dān)憂，因而也是道德缺失的。但筆者并非在這里意義上用心。筆者指的是，現(xiàn)代中國，從精英到群眾，動輒對某種個人行為乃至社會現(xiàn)象作出道德評斷，人人爭做道德的裁判者，卻往往只是自覺不自覺地借此發(fā)泄自個的非理性情緒，根本沒有真正認(rèn)知現(xiàn)實。而這種認(rèn)知，對于政治精英進(jìn)行國家治理(需知，現(xiàn)代中國的很多問題并非是或并非僅僅僅是道德問題，而是或愈加是治理的知識問題)，對于知識精英建構(gòu)社會科學(xué)，對于普羅群眾發(fā)蒙啟蔽，則是非常重要的。三、凱爾森對自然法學(xué)之批判的局限性及其癥結(jié)最后，有必要就凱爾森對自然法學(xué)所作的批判的局限性做一個講明。凱爾森畢生致力于建構(gòu)真正的法律科學(xué)。盡管不同于傳統(tǒng)實證主義法學(xué)，凱爾森并不以為法律科學(xué)是自然科學(xué)那樣的硬科學(xué)，而是軟科學(xué)凱爾森并不以為法律能夠完全以經(jīng)歷體驗事實來解釋，而是作為應(yīng)然規(guī)范存在。但同時，凱爾森也以為，和自然科學(xué)一樣，法律科學(xué)的要務(wù)也在于理性認(rèn)知，在于獲得一種客觀性。因而，采取價值無涉的立場，反對主觀恣意對實在法秩序的侵蝕，也就成為凱爾森理論的一大重要特征。在這里，我們看到，凱爾森其實兩次區(qū)分了是與應(yīng)當(dāng)，并在不同情境中賦予這一組語詞不同的含義。就其與傳統(tǒng)實證主義法學(xué)之區(qū)別而言，凱爾森反對將法律作為屬于是的事實來理解，而將之理解為屬于應(yīng)當(dāng)?shù)囊?guī)范集合。就其與自然法學(xué)之區(qū)別而言，凱爾森以為法律科學(xué)的任務(wù)在于認(rèn)知法律是什么，而非評價或判定法律在道德上應(yīng)當(dāng)是什么。假如為了免于這種容易讓人混沌的區(qū)分，我們能夠這樣理解凱爾森對法律的界定:法律是一種不同于事實的應(yīng)當(dāng)，但這種應(yīng)當(dāng)不是形而上學(xué)的、道德的，而僅僅表示法律的邏輯構(gòu)造。必須明確的是這也是凱爾森經(jīng)常被誤解的地方凱爾森明確區(qū)分了法律科學(xué)與(現(xiàn)實)政治:前者需