分析：互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的主體問題研究

分析：互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的主體問題研究

一、廣告主根據(jù)新《廣告法》第二條第二款規(guī)定，“廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。”在互聯(lián)網(wǎng)廣告飛速發(fā)展的今天，廣告依托的技術(shù)形式、展現(xiàn)方式等都在不斷發(fā)生創(chuàng)新和革命，廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者之間的界限變得模糊，會給主體認(rèn)定和權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)帶來很多困擾，但唯獨廣告主沒有變。所有的廣告創(chuàng)意、表現(xiàn)形式等的變化，都始終圍繞廣告和廣告主的需求而開展，因此明確廣告主和廣告主的法律責(zé)任，是厘清互聯(lián)網(wǎng)廣告法律關(guān)系的第一步。?1.廣告主的主體認(rèn)定問題在廣告主的界定中，可以有以下幾條標(biāo)準(zhǔn)：第一、廣告主必須是以推銷商品或服務(wù)為目的的自然人、法人和其他組織。不以推銷為目的的介紹本身就不屬于廣告，也就不在《廣告法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。第二、根據(jù)定義，廣告主可以自行設(shè)計、制作廣告，不必認(rèn)定為廣告經(jīng)營者，此時廣告經(jīng)營者身份被廣告主身份吸收；只要是以推銷商品或者服務(wù)為目的，無論自己設(shè)計、制作廣告還是委托他人，都應(yīng)當(dāng)是廣告主。第三、廣告主發(fā)布廣告，既可以利用自有網(wǎng)站資源，也可以利用他人的網(wǎng)站資源，既可以自行發(fā)布也可以委托他人發(fā)布廣告，而不必認(rèn)定為廣告發(fā)布者，此時廣告發(fā)布者身份也被廣告主身份吸收。第四、廣告主通過他人媒介資源發(fā)布廣告的，對廣告內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)性修改的，應(yīng)當(dāng)以書面形式或其他可被確認(rèn)的方式通知互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、發(fā)布者。在這里，廣告主修改廣告內(nèi)容的，不必通知互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，因為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不參與具體的廣告經(jīng)營活動，僅提供信息媒介平臺，因此不是通知對象。?2.廣告主的法定責(zé)任問題根據(jù)《廣告法》，廣告主的法定責(zé)任至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：第一、廣告主是虛假廣告的第一責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)；當(dāng)消費者因虛假廣告受到權(quán)益損害時，首先應(yīng)當(dāng)向廣告主主張權(quán)利；第二、廣告主自行或者委托他人進(jìn)行設(shè)計、制作、代理，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)資格或者提供相應(yīng)證明文件；第三、廣告主應(yīng)當(dāng)通過有資質(zhì)的廣告經(jīng)營者或發(fā)布者開展廣告活動，不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站發(fā)布廣告；第四、根據(jù)《廣告法》第六十九條廣告主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的情形如下：在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；假冒他人專利的；貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品、服務(wù)的；在廣告中未經(jīng)同意使用他人名義或者形象的；其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。二、互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、發(fā)布者在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域，隨著技術(shù)的創(chuàng)新和市場的不斷細(xì)分發(fā)展，大數(shù)據(jù)精準(zhǔn)投放、廣告主對目標(biāo)客戶的定位、廣告聯(lián)盟的誕生以及多樣化的廣告費用計算模式，都使得互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的認(rèn)定變得極為復(fù)雜。?1.互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者的認(rèn)定問題《廣告法》第二條第三款規(guī)定，“廣告經(jīng)營者，是指接受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織?！卑藥讓右馑迹旱谝?，廣告經(jīng)營者是接受委托的；第二、是專業(yè)從事設(shè)計、制作、代理服務(wù)的；第三、主體上可以是自然人、法人或者其他組織；第四，如果不是接受委托，而是為自己進(jìn)行廣告設(shè)計、制作的，其身份為廣告主而不是廣告經(jīng)營者。因此，區(qū)分廣告經(jīng)營者、發(fā)布者與廣告主的一個重要標(biāo)識是“是否接受他人委托”，廣告經(jīng)營者、發(fā)布者是歸根結(jié)底是為廣告主提供服務(wù)的，是要接受廣告主的委托、為推銷廣告主的商品或服務(wù)而開展后續(xù)工作的。?2.互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者的認(rèn)定問題《廣告法》第二條第四款規(guī)定，“廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。”包括了幾層意思：第一、是為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告，而不是為了自己發(fā)布廣告，如果為自己發(fā)廣告的是廣告主；第二、范圍上擴(kuò)大到自然人、法人或其他組織，與舊《廣告法》相比，范圍上擴(kuò)大到自然人，隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，一些自媒體成為廣告發(fā)布的渠道，自然人可以成為廣告發(fā)布者。但與傳統(tǒng)媒體發(fā)布廣告時廣告發(fā)布者都是在自己的廣告展現(xiàn)平臺上發(fā)布廣告不同，在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域有其特殊性，發(fā)布者可以利用自有媒介資源幫助別人發(fā)布廣告，也可以利用他人的互聯(lián)網(wǎng)媒介資源發(fā)布廣告。例如，廣告代言人利用自己的新浪微博賬號發(fā)布廣告，收取廣告費用，且沒有與新浪達(dá)成廣告收入分成協(xié)議，此時該代言人同時為廣告發(fā)布者，而新浪微博成為為他人廣告活動免費提供信息媒介平臺的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。?3.廣告聯(lián)盟因廣告行業(yè)發(fā)展形式多樣，除了傳統(tǒng)的廣告設(shè)計公司、層層的代理公司外，在互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域還出現(xiàn)了大量的PC廣告聯(lián)盟和移動廣告聯(lián)盟，將具有廣告投放需求的廣告主與持有廣告位展示資源的流量主整合起來，有買有賣地從事廣告投放與發(fā)布服務(wù)?？梢哉f，廣告聯(lián)盟是擁有大量中小網(wǎng)站、中小應(yīng)用軟件的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)長尾效應(yīng)的必然結(jié)果。他們在廣告活動中起到了重要的居間撮合、精準(zhǔn)配置資源、價格交易等關(guān)鍵作用，連接起廣告主和廣告最終展現(xiàn)媒介，最終使廣告活動順利進(jìn)行。廣告聯(lián)盟通常分為“流量平臺”(廣告位供應(yīng)方，sell-sideplatform，簡稱SSP)、“廣告主平臺”(廣告需求方，demand-sideplatform，簡稱DSP)以及中間的結(jié)算方三類。常見的廣告聯(lián)盟有百度聯(lián)盟、搜狗聯(lián)盟、淘寶聯(lián)盟、京東商城銷售聯(lián)盟、廣點通聯(lián)盟等。一個最簡單的廣告聯(lián)盟關(guān)系可以展現(xiàn)為下圖：上圖中左側(cè)為流量平臺SSP，右側(cè)為廣告主平臺DSP，中間為雙方實現(xiàn)廣告的投放提供交易平臺。其中SSP流量平臺和DSP廣告主平臺下各擁有大量的成員，并由平臺直接對成員進(jìn)行管理。SSP流量平臺的聯(lián)盟成員包括門戶網(wǎng)站、客戶端、應(yīng)用軟件、論壇、博客等，廣告的展現(xiàn)形式有通欄廣告、啟動屏廣告、彈窗廣告、信息流廣告、全屏廣告等具體形式；DSP廣告主平臺則直接對接快消品、汽車、服飾以及電商等各個領(lǐng)域的廣告主。結(jié)算方是指為SSP與DSP進(jìn)行廣告投放提供交易平臺的服務(wù)者。在這種業(yè)務(wù)模式中，眾多廣告主通過DSP，將廣告投放在了擁有廣告位資源的流量平臺成員方。流量平臺的成員與流量平臺之間通過代碼拉取、調(diào)用存儲與聯(lián)盟方系統(tǒng)中的廣告信息進(jìn)行展示，聯(lián)盟成員的某個廣告位是否展示廣告、展示哪個廣告主的廣告，都由廣告聯(lián)盟的系統(tǒng)在幾毫秒之間自動瞬間決定。DSP與SSP通過中間結(jié)算平臺合作，就費用進(jìn)行結(jié)算。當(dāng)然，這里所示是最簡單的廣告聯(lián)盟流程圖，實踐中，還有可能是多個流量平臺間的配合與資源互補，也有可能是結(jié)算方直接與流量平臺的聯(lián)盟成員合作，推送廣告。在廣告聯(lián)盟模式中，連接了廣告主與眾多中小網(wǎng)站，既為廣告主了提供多樣化的廣告展示資源，又為沒有廣告經(jīng)營能力的中小網(wǎng)站提供了流量變現(xiàn)的機(jī)會，但使得法律關(guān)系也變得復(fù)雜：第一，廣告聯(lián)盟首先為互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者。按照《廣告法》定義，互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，是為廣告主提供互聯(lián)網(wǎng)廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。在廣告聯(lián)盟模式下，SSP/DSP以及結(jié)算方，都是在為廣告主提供中間服務(wù)，因此首先都是廣告經(jīng)營者。第二，廣告聯(lián)盟有可能為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。當(dāng)廣告內(nèi)容由廣告聯(lián)盟平臺存儲時，它對廣告內(nèi)容的修改擁有了最終決定權(quán)、控制權(quán)，就同時為互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者和經(jīng)營者。當(dāng)廣告內(nèi)容由廣告主自行控制時，廣告聯(lián)盟平臺只承擔(dān)廣告經(jīng)營者責(zé)任，這里就視為廣告主的自行發(fā)布。第三，SSP流量平臺的聯(lián)盟成員地位特殊。這里指的是加入了廣告聯(lián)盟、貢獻(xiàn)出自己網(wǎng)站的廣告位置，供SSP分配廣告內(nèi)容，而自己完全不參與廣告內(nèi)容的制作、也不存儲廣告內(nèi)容的網(wǎng)站、軟件等。實踐中通常是廣告經(jīng)營能力相對低下的中小型網(wǎng)站，通過SSP平臺進(jìn)行廣告展示資源的售賣，他們與流量平臺之間通過代碼拉取、調(diào)用存儲與聯(lián)盟方系統(tǒng)中的廣告信息進(jìn)行展示，并未實質(zhì)參與任何廣告經(jīng)營行為，某個廣告位是否展示廣告、展示哪個廣告主的廣告，都由廣告聯(lián)盟的系統(tǒng)自動瞬間決定，與聯(lián)盟成員沒有直接關(guān)系。他們與流量平臺的分成比例也往往很低，可能只占十之一二。讓他們承擔(dān)起沉重的發(fā)布者責(zé)任，不甚科學(xué)。據(jù)統(tǒng)計，截至2015年6月，中國現(xiàn)有357萬個網(wǎng)站(2231萬個域名)，移動應(yīng)用軟件約為400萬個。這其中，有大量小網(wǎng)站、小型應(yīng)用軟件(以下統(tǒng)稱“小網(wǎng)站”)需要通過廣告聯(lián)盟的業(yè)務(wù)模式來將自己的流量變現(xiàn)，獲得運營收入。如果不考慮實際情況，貿(mào)然將這些小網(wǎng)站都規(guī)定為廣告發(fā)布者，承擔(dān)發(fā)布者的法律責(zé)任，會導(dǎo)致它們增加業(yè)務(wù)運營成本甚至被罰倒閉，進(jìn)而會對整個中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)活力造成影響。三、廣告代言人廣告代言人是此次《廣告法》修改新增加的內(nèi)容。是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。近年來，名人代言虛假廣告的情況時有發(fā)生，此次修改專門在總則部分對其進(jìn)行定義，包含了以下幾層意思：第一、廣告代言人，是廣告主以外的人，因此不包括廣告主自身；第二、要以自己的名義或形象對商品、服務(wù)做證明、推薦，即利用自己的獨立人格，這一點是區(qū)分廣告代言和廣告表演的重要界限；第三、廣告代言人可以是自然人、法人或其他組織。?1.廣告代言人的界定問題關(guān)于廣告代言人的身份界定經(jīng)?；煜膸讉€問題是：第一、在廣告中明確表明自己身份的，屬于以自己的名義，利用了自己的獨立人格，名人或普通人都可以做代言人。第二、對某些知名度較高的明星、名人，雖然廣告中沒有明確表明自己的身份，但對廣告受眾而言，較為知名，可以辨認(rèn)其身份的，也屬于以自己的形象，也屬于廣告代言人。第三、對于利用名人卡通形象的，同第二點理由相同，只要對廣告受眾而言可以辨認(rèn)其身份的，也屬于以自己形象代言。第四、如果在廣告中沒有標(biāo)明身份，對受眾而言也難以辨認(rèn)其身份的，則不屬于以自己獨立的人格，此時就屬于廣告表演，不屬于廣告代言，不承擔(dān)代言人的法定義務(wù)和責(zé)任。第五、這里的推薦、證明，既包括直接以語言、行動向消費者推薦某商品、服務(wù)、證明其效果的；也包括以間接的、隱蔽的、引誘性的方式。?2.廣告代言人在互聯(lián)網(wǎng)廣告中的特殊問題第一、廣告代言人利用互聯(lián)網(wǎng)自媒體發(fā)布商品、服務(wù)的推薦、證明，如何認(rèn)定是不是廣告？回答這個問題，要回到《廣告法》對廣告代言人的定義上來，看廣告代言人是否接受了委托，是否收受了費用或其他有償利益。如果該人是接受委托后發(fā)布的，為代言人；如果沒有接受委托，只是自發(fā)、自覺的認(rèn)為某種商品或服務(wù)的質(zhì)量好、價格優(yōu)等特點為其廣告告知，屬于體驗式言論，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為代言，而是普通民事行為。第二、廣告代言人利用各類互聯(lián)網(wǎng)自媒體資源發(fā)布商品、服務(wù)的推薦、證明，廣告代言人是否視為廣告發(fā)布者？同樣，如果代言人是接受委托、在互聯(lián)網(wǎng)自媒體資源里發(fā)布商品、服務(wù)的推薦、證明的，就符合了廣告發(fā)布者的特征，代言人就視為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者，此時互聯(lián)網(wǎng)自媒體資源的提供者就是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，而不再承擔(dān)發(fā)布者責(zé)任。例如，某明星為某品牌面膜在新浪微博中發(fā)布了一條推薦信息，其作為名人，使用了自己的名義和形象為該款面膜做了推薦。此時該明星既是廣告代言人，又同時是廣告發(fā)布者，還要承擔(dān)發(fā)布者的責(zé)任。四、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者本次《廣告法》修訂，對互聯(lián)網(wǎng)廣告的重要一點，是第四十五條承認(rèn)了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者這一主體。這一概念的出現(xiàn)，是對網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀的正視，承認(rèn)了在某種特定情形下，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者本身并不是廣告發(fā)布者，也不是廣告信息的接收者，只是為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動提供了一個信息傳輸?shù)膱鏊蚱脚_，它的角色屬于“第三方平臺”。在實踐中，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者與互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者如何區(qū)分認(rèn)定，成為主要困擾。?1、網(wǎng)站收費了就是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者么？這首先要看收的是什么費。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理規(guī)定》(292號令)，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動，包括了經(jīng)營性和非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。經(jīng)營性信息服務(wù)是指通過互聯(lián)網(wǎng)向網(wǎng)絡(luò)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作的服務(wù)活動。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是通過互聯(lián)網(wǎng)向網(wǎng)絡(luò)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)活動。但值得注意的是，這里的經(jīng)營性“有償服務(wù)”，與廣告活動是兩個問題。經(jīng)營性、向用戶提供有償服務(wù)，有可能是向用戶提供信息技術(shù)服務(wù)、收費會員服務(wù)、增值服務(wù)等，不一定是收廣告費的活動。例如，新浪微博的微博會員服務(wù)，自2012年起新浪為其微博會員提供身份、功