第二講比較法思想的歷史

比較法思想的歷史發(fā)展第二講一、比較法產(chǎn)生以前的故事（一）《摩西律法與羅馬法匯編》公元3世紀左右，最早可以被視為比較法的作品動機：為了傳播基督教，試圖證明羅馬法與圣經(jīng)的一致教會法的編纂：一種可與羅馬法相匹敵的法律，比較法活動的開始教會法編纂：1世紀《十二使徒遺訓》3世紀《使徒遺訓》、4世紀《使徒體制》3－4世紀各地宗教會議制定法令羅馬法的佚失與發(fā)現(xiàn)公元529年－565年東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼時期，《市民法大全》：《優(yōu)士丁尼法典》、《學說匯纂》、《法學階梯》公元603年－1076年佚失11世紀隨著伊利休斯在波倫亞大學的羅馬法課程的講授，揭開了羅馬法復興的序幕1583年《教會法大全》之前，羅馬法的處于統(tǒng)治地位，比較法幾近于無中世紀的比較法《市民法大全》的研究產(chǎn)生了在歐洲具有共通效力的普通法能夠直接適用的第一級規(guī)范依然是地區(qū)實定法經(jīng)院主義法學研究方法對比較法的阻礙《異同辨文獻》的貢獻教會法與羅馬法的比較地方法與普通法的比較中世紀英國的比較法1、15世紀福特斯丘《英國法贊美論》、《英國統(tǒng)治論》：英國法與法國法的比較動機值得質(zhì)疑：對流亡蘭加斯特王子的教育客觀上的貢獻：法國封建剝削與專制君主制英國人民的相對獨立與立憲君主制中世紀英國的比較法2、16世紀克里斯托福圣杰曼的《神學博士與普通法學生的對話》英國普通法針對羅馬法宣揚自我的產(chǎn)物背景：衡平法院與普通法院的對抗目的：促成二者之間的妥協(xié)客觀貢獻：對普通法與教會法進行比較中世紀羅馬法繼受中的比較法羅馬法的繼受歐洲各國都面臨著相對于羅馬法－教會法這一普通法創(chuàng)制各國家普通法的課題在法國從14－15世紀開始，逐漸開始對羅馬法的改造德國法學家16世紀以前，主要引述外國人的著作：意大利的巴爾多魯、巴爾杜斯17世紀即開始首先引用本國人的著作，并開始整理普通法和本國的立法以及在各國延續(xù)的習慣法二、自然法與比較法（一）時代思潮：自然法興盛的時代背景1、時代背景宗教戰(zhàn)爭、17世紀前半葉的三十年戰(zhàn)爭巨大的戰(zhàn)爭創(chuàng)傷引起了所謂的巴羅克人格變形的珍珠：肯定與否定、現(xiàn)實主義與逃避現(xiàn)實、享樂與禁欲帝國的權(quán)力與教會的權(quán)威失落殆盡在激蕩的年代，理性也開始造反，不安于僅僅作為信仰婢女的地位二、自然法與比較法2、時代思潮有人持與我們完全相反的思想方式，但他們并不都是野蠻和粗野之人，他們同我們一樣，甚至比我們更富有理性?！锩枷爰业芽栍纱水a(chǎn)生了至今始終生生不息的無限理性主義。17－18世紀，理性法、自然法時代的誕生，即淵源于此。具體表現(xiàn)：自然法課程的開設以數(shù)學和幾何學為學術(shù)模式的合理主義精神：惟一的問題是，如何以公理為基礎，構(gòu)筑反映自己倫理理想的規(guī)范體系。二、自然法與比較法（二）近代自然法1、宗教自然法與世俗自然法16世紀西班牙的神學家和哲學家把希臘、羅馬及基督教思想同合理主義、樂觀主義加以貫通。17世紀初的宗教戰(zhàn)爭狀態(tài)，使人們開始探尋基于人類理性的、普遍合理的法，即世俗自然法。自然法與自然、神以及理性一樣，是普遍合理的、為任何時代的任何民族所共通的東西。它是可以通過理性而明確認識的?！虏剪敽?、比較法思想的先驅(qū)：培根、格老修斯和萊布尼茨培根處于伊麗莎白一世到詹姆斯一世的英國文藝復興時代呼吁為了認識本國法的價值，必須把本國法從枷鎖中解放出來。提出構(gòu)筑一個普遍正義的體系，據(jù)此比較各國法的正當與否，以便加以完善。在議會與國王的斗爭中，提出為統(tǒng)一英格蘭法與蘇格蘭法，對二者加以對照，以明確其差異，并加以識別。2、比較法思想的先驅(qū)：培根、格老修斯和萊布尼茨格老修斯主要是一位自然法學家，但其自然法并不是限于抽象理性演繹出來的抽象自然法。他在立論之際，廣泛關(guān)注神學家、人文主義者、羅馬法學家、歷史學家的成就。同時，其自然法理論體系十一對所有民族和各個時代的豐富資料的比較考察為基礎的。2、比較法思想的先驅(qū)：培根、格老修斯和萊布尼茨三十年戰(zhàn)爭之后，科學所面臨的課題是，怎樣重新整合這個社會，實現(xiàn)一個世界、一個基督教會的理想。萊布尼茨提出建立在自然法基礎上的調(diào)和的哲學。這種自然法應以實定法加以補充，并受實定法制約。萊布尼茨的著作《學習和教授法律的新方法》中，提出了一個手機所有民族、各個時代的法，建造一個”法律的劇場“的計劃。3、孟德斯鳩與維科孟德斯鳩生于1689年，死于1755年。生活于路易十四末期王政破綻百出的時代。《論法的精神》主要目標在于根據(jù)地理、道德、政治的原因解釋政治體制、法律制度的多樣性，從相關(guān)的比較中提出，英國式的立憲君主制的合理性。《波斯人信札》中借波斯人之名把法國于東陽的法律和習慣等做了比較，明確批判了普遍自然法的觀點。附：正確認識《論法的精神》的學術(shù)成就。3、孟德斯鳩與維科維科是拿波里一家窮書店主之子，終生為貧窮困擾?！熬褪撬篮?，我可能也會被不幸纏身”。但學識而言，絕不亞于孟德斯鳩。在笛卡爾時代數(shù)學理性派出一切蓋然性東西的論點面前，意大利文明的人文主義受到嚴重的傷害。維科對真理問題的思考，答案集中于蓋然性上。蓋然性處于真理與謬誤之間，但絕不是荒誕不經(jīng)，甚至我們所生活的世界、法的世界正是受蓋然性支配的世界。為此，維科提出，對各民族令人絕望的不確定的習俗加以考察，以最終證明它們都是神的意志的實現(xiàn)。三、歷史主義、民族主義和實證主義（一）歷史主義中的靈魂與個性維科與孟德斯鳩為歷史主義埋下了伏筆。1748年龐培古城的發(fā)掘，引發(fā)了古代崇拜熱，揭開了歷史主義的序幕。法國大革命是自然法向歷史法學轉(zhuǎn)折的重要原因。革命的過激和濫用總是伴隨著殘酷和暴虐。三、歷史主義、民族主義和實證主義法國大革命只能滿足貧民的野獸的欲望。————席勒大地之子最大的幸福，就在于他具有人性?！璧逻@里所強調(diào)的人性，實在民族或歷史的聯(lián)系中加以強調(diào)的。在反抗拿破侖戰(zhàn)爭中，民族自覺性不斷提高，民族主義日益高漲。（二）薩維尼、歷史法學派與比較法歷史法學派把自然法法典作為非有機的加以排斥，認為有機的法的形成必須依靠民族新年才能實現(xiàn)。如此，為多國家法秩序這一作為比較法前提的存在提出了理性論證。但由于歷史法學派致力于羅馬法原理的構(gòu)造，不僅沒有促進甚至阻礙了比較法的產(chǎn)生。在薩維尼看來，對諸國法的比較，是好比聽戰(zhàn)爭故事時只對誰善誰惡感興趣的小孩子的心性一樣幼稚的想法。“民族精神”可能僅僅淪為論戰(zhàn)的武器而已。（三）外國法制研究、普遍法史學與民族學法學1848年薩維尼在與蒂堡的論戰(zhàn)中取得了明顯的勝利。翌年，創(chuàng)建《歷史法學雜志》宣告了歷史法學派的誕生。但該學派遠遠沒有想象中那么具有統(tǒng)治力。從長遠來看，貫穿整個19世紀特別是在該世紀末，蒂堡的主張獲得了最終的勝利。（三）外國法制研究、普遍法史學與民族學法學德國國內(nèi)日益高漲的對立法的全面關(guān)注，事實上使薩維尼的勝利停留在紙面上。對法國大革命的情結(jié)，使得《拿破侖法典》在德國大行其道。黑格爾就曾經(jīng)建議巴伐利亞采用拿破侖法典?！锻鈬▽W立法評論》雜志在比較法歷史上占據(jù)了重要的地位。法國更不曾追隨歷史法學派，《拿破侖法典》編纂前，司法部就成立了外國法編譯局，法典之后比較立法更是喧囂一時，比較立法課程的開設、比較立法的研究、比較立法研究團體的創(chuàng)設，使得比較立法卷起一股洪流。（三）外國法制研究、普遍法史學與民族學法學繼普魯士一般邦法、全歐洲卷起繼受《拿破侖法典》的潮流之后，比較法作為立法輔助手段的重要性已為人所共知了。為什么解剖學家有比較解剖學，而法學家沒有比較法學呢？所有經(jīng)驗科學的一切發(fā)現(xiàn)，其起源都是比較的組合?！M爾巴哈為了發(fā)展科學的法的理念，只了解德國法或羅馬法的一部分是遠遠不夠的，即使知識為了發(fā)展抽象的法學概念，也有必要全面認識每個民族和每個時代的法。————黑格爾（三）外國法制研究、普遍法史學與民族學法學黑格爾和薩維尼的沖突在比較法上是非常現(xiàn)實的，而前者對于比較法的發(fā)展貢獻更大。柏林大學教授岡斯《世界繼承法發(fā)展史》部分實現(xiàn)了比較普遍法學。如果科學部決心把普遍性的思想與民族性的思想作為同質(zhì)之物一視同仁、并行不悖，就無法把握科學所身處的世界?！郑ㄈ┩鈬ㄖ蒲芯?、普遍法史學與民族學法學1858年達爾文的《物種起源》發(fā)表之后，立即對一般科學、社會科學包括法學