自考第1章-電子商務(wù)法電子商務(wù)法概述

電子商務(wù)法

第一章

電子商務(wù)法概述

第一節(jié)電子商務(wù)概述第二節(jié)

電子商務(wù)法的概述第三節(jié)電子商務(wù)立法的概況

－、電子商務(wù)的定義

電子商務(wù)就是指交易當事人或參與人利用計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等現(xiàn)代化的信息技術(shù)進行的各類商務(wù)活動，包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易。

第一節(jié)電子商務(wù)法概述1997年國際商會世界電子商務(wù)會議:“電子商務(wù)是指對整個貿(mào)易活動實現(xiàn)電子化。換言之，電子商務(wù)是指買賣雙方依托計算機網(wǎng)絡(luò)進行的各類商貿(mào)活動”。2002年WTO《電子商務(wù)與WTO的作用》：電子商務(wù)可以簡單地定義為，通過電子通訊網(wǎng)絡(luò)進行產(chǎn)品的生產(chǎn)、廣告、銷售和分配。2002年國家工商行政管理總局《關(guān)于電子商務(wù)登記有關(guān)問題的答復(fù)》：電子商務(wù)是利用電子技術(shù)手段開展網(wǎng)上交易活動的一種經(jīng)營方式。2009年商務(wù)部《電子商務(wù)模式規(guī)范》：電子商務(wù)

（

E-business）是基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通信手段進行貨物或服務(wù)交易，并提供相關(guān)服務(wù)的商業(yè)形態(tài)。二、電子商務(wù)的特點（一）數(shù)字化－－商務(wù)模式視角

電子商務(wù)中，各種信息都以數(shù)字形式被采集、存儲、處理和傳輸，使得商務(wù)活動中的商流、資金流和信息流都能夠在計算機網(wǎng)絡(luò)中迅速傳輸，形成“三流合e”的商務(wù)模式，使現(xiàn)代商務(wù)活動朝著“無紙”商務(wù)、信息商務(wù)、快速商務(wù)的方向發(fā)展。（二）高效率、低成本－－經(jīng)營者視角

電子商務(wù)突破了傳統(tǒng)物理世界的時、空間限制，使現(xiàn)代商務(wù)朝“全天候、全球化”方向發(fā)展，極大地提高了商務(wù)效率。在充分利用各種電子商務(wù)技術(shù)和手段的情況下，各類企業(yè)能夠有效的降低其運營過程中發(fā)生的各種費用，從而使企業(yè)能夠以較低的價格向消費者提供商品、服務(wù)的同時保持較高的利潤。

（三）便捷、節(jié)?。M者視角

電子商務(wù)的數(shù)字化、高效率、低成本特性使消費者的購買活動變得方便、快捷、節(jié)省。（四）好監(jiān)管、易預(yù)測－－監(jiān)管者視角

由于電子商務(wù)活動的信息能夠以數(shù)字化的形式采集、存儲、傳輸和處理，因此，政府職能部門可采用網(wǎng)上傳輸內(nèi)容監(jiān)控、網(wǎng)上信息流動監(jiān)控、在線審計等技術(shù)實現(xiàn)對電子商務(wù)活動的有效監(jiān)控。基于對電子商務(wù)豐富的歷史數(shù)據(jù)和現(xiàn)實數(shù)據(jù)把握與分析，政府職能部門能夠綜合利用各種先進的計算機技術(shù)和數(shù)學(xué)模型來總結(jié)、預(yù)測電子商務(wù)主體的各種行為及電子商務(wù)環(huán)境下國民經(jīng)濟的運行規(guī)律，從而優(yōu)化國民經(jīng)濟的運行機制，實現(xiàn)我國經(jīng)濟的跨越式發(fā)展。

電子商務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展已有30多年的歷史，其前身是電子數(shù)據(jù)交換（EDI），催化劑是因特網(wǎng)。1995年美國成立電子商務(wù)工作組，可以看著是電子商務(wù)的誕生年，中國1998年下半年起步，電子商務(wù)的產(chǎn)生與發(fā)展與有兩個最基本的原因:經(jīng)濟全球化和信息全球化。

電子商務(wù)是21世紀商事活動的主要表現(xiàn)形式，包括了通過網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)從原材料的查詢、采購、產(chǎn)品的展示、定購到發(fā)貨、儲運及電子支付等一系列的貿(mào)易活動。電子商務(wù)的發(fā)展會滲透到十分廣闊的業(yè)務(wù)領(lǐng)域

三、電子商務(wù)發(fā)展狀況（一）全球電子商務(wù)的發(fā)展第一階段：20世紀70年代→基于傳統(tǒng)EDI的電子商務(wù)第二階段：20世紀90年代→

“Open-EDI”的電子商務(wù)第三階段：20世紀90年代中后期至今→E概念電子商務(wù)

E概念：自20世紀90年代中后期開始發(fā)展，自2000年迅速擴展，電子信息技術(shù)不但和商務(wù)活動結(jié)合，還與醫(yī)療、教育、衛(wèi)生、軍事、政府等有關(guān)領(lǐng)域相結(jié)合，從而形成各個領(lǐng)域的“E概念”。在此背景之下的電子商務(wù)也被稱為“E概念電子商務(wù)”（I-commerce）。（二）我國電子商務(wù)的發(fā)展

第一階段：2000年以前→啟蒙期（“概念炒作期”）啟蒙階段所解決的問題是：用過去難以想象的速度告訴全社會，有“電子商務(wù)”這回事；然后用實踐告訴大家，在網(wǎng)絡(luò)上是能做買賣的。第二階段：2000年—2002年底→徘徊期徘徊期使電子商務(wù)從業(yè)者學(xué)會冷靜思考：電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展最根本的基礎(chǔ)，是實際的市場需要，是要提供買賣雙方都能接受的服務(wù)。第三階段：2003年—至今→實用期網(wǎng)絡(luò)企業(yè)告別“燒錢時代”，采取種種措施增加盈利，電子商務(wù)開始從泡沫回歸實力。電子商務(wù)進入了“實際應(yīng)用期”。（三）電子商務(wù)的未來數(shù)據(jù)：1.中國電子商務(wù)研究中心：2010年中國電子商務(wù)市場整體交易規(guī)模達到4.8萬億元，同比增長33.5%。網(wǎng)上零售市場交易規(guī)模達5131億元，同比增長97.3%，較2009年近翻一番，約占全年社會商品零售總額的3%。2.全球最大的分析公司IDC發(fā)布《電子商務(wù)服務(wù)業(yè)的社會經(jīng)濟影響》的報告顯示，53.84%的中小企業(yè)在電子商務(wù)方面每投入1元錢，就會帶來163元的回報。3.國務(wù)院新聞辦發(fā)布：截至2010年11月底，中國網(wǎng)民總數(shù)達到4.5億人，年度增長率為20.3%，中國互聯(lián)網(wǎng)的普及率達到33.9%。代表言論：

阿里巴巴CEO馬云（2010年5月）：

“電子商務(wù)遠未到收獲季”。商務(wù)部副部長蔣耀平（2010年5月21日）：

“電子商務(wù)有利于縮短西部與東部的經(jīng)濟差距”；“目前電子商務(wù)行業(yè)在國內(nèi)仍然處于起步階段”?？偫頊丶覍殻?010年6月25日）：

“電子商務(wù)是流通形式的飛躍，它不僅改變了流通的傳統(tǒng)方式，而且促進了流通的發(fā)展”。

“電子商務(wù)有著無限的發(fā)展?jié)摿Α薄?/p>

2011年中國《政府工作報告》：要“積極發(fā)展電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)購物、地理信息等新型服務(wù)業(yè)態(tài)”。我國網(wǎng)民人數(shù)增長情況電子商務(wù)的基本內(nèi)涵：

1、采用最先進信息技術(shù)的買賣方式

2、實質(zhì)上形成了一個虛擬的市場交換場所

3、是企業(yè)信息化發(fā)展中逐步形成的一種貿(mào)易形態(tài)，電子商務(wù)不等于電子化。四、電子商務(wù)的主要交易類型

（一）企業(yè)和企業(yè)之間的交易(BusinesstoBusiness方式，簡稱BtoB)

企業(yè)和企業(yè)之間的電子商務(wù)交易是現(xiàn)時發(fā)展比較迅速的一種類型，也是在全球電子商務(wù)中所占的比重最大的。（二）企業(yè)和個人(BTOC)之間的交易

1、企業(yè)對個人的交易”(BusinesstoIndividuals)2、個人對企業(yè)的交易”(IndividualstoBusiness)3、個人對個人的交易”(Individualstoindividuals)（三）企業(yè)和政府（BtoG）之間的交易

主要是政府部門在將來實施全面的信息電子化后，企業(yè)可通過互聯(lián)網(wǎng)與政府進行交易，如招標和采購等活動。（四）個人和政府(CtoG)之間的交易

個人和政府之間的電子商務(wù)交易，主要包括政府的行政部門在未來可以通過互聯(lián)網(wǎng)對市民進行社會福利的給付、或在互聯(lián)網(wǎng)上進行人事招聘的活動，或是市民可以利用互聯(lián)網(wǎng)向政府申報稅務(wù)和繳納稅款等活動。按照電子商務(wù)的內(nèi)容分類

1.貿(mào)易型電子商務(wù)：

移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)利的電子商務(wù)，包括有體物貿(mào)易和信息產(chǎn)品的貿(mào)易。

2.服務(wù)型電子商務(wù)：

包括為開展電子商務(wù)提供服務(wù)的經(jīng)營活動和通過網(wǎng)絡(luò)開展各項有償服務(wù)的經(jīng)營活動。其特點在于不移轉(zhuǎn)任何財產(chǎn)，而只提供某種設(shè)施、互聯(lián)網(wǎng)接入與傳輸、信息服務(wù)等。按照電子商務(wù)的實現(xiàn)方式分類

1.簡單電子商務(wù)：

通過網(wǎng)絡(luò)達成交易，但需在網(wǎng)下履行以完成交易，無法完全依靠電子商務(wù)方式實現(xiàn)整個交易過程。

2.完全電子商務(wù)：

可以完全依靠電子商務(wù)方式實現(xiàn)整個交易過程。信息產(chǎn)品交易、信息服務(wù)是典型的完全電子商務(wù)，包括虛擬物品（如游戲裝備）交易、網(wǎng)絡(luò)閱讀、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)及軟件升級服務(wù)等。按照電子商務(wù)的經(jīng)營模式分類

搜索引擎網(wǎng)絡(luò)廣告網(wǎng)絡(luò)經(jīng)紀網(wǎng)絡(luò)直銷網(wǎng)上商店網(wǎng)絡(luò)營銷網(wǎng)絡(luò)支付網(wǎng)絡(luò)聚合用戶貢獻分類信息網(wǎng)絡(luò)游戲無線商務(wù)21按照網(wǎng)絡(luò)類型分類EDI（電子數(shù)據(jù)交易）商務(wù)互聯(lián)網(wǎng)（Internet）商務(wù)按網(wǎng)絡(luò)類型分類內(nèi)聯(lián)網(wǎng)（Intranet）商務(wù)企業(yè)外聯(lián)網(wǎng)（Extranet）商務(wù)22EDI（電子數(shù)據(jù)交易）商務(wù)

EDI電子商務(wù)主要是通過增值網(wǎng)絡(luò)VAN實現(xiàn)的，通過EDI網(wǎng)絡(luò)，交易雙方可以將交易過程中的產(chǎn)生的詢價單、報價單、訂購單、收獲通知單和貨物托運單、保險單和轉(zhuǎn)賬發(fā)票等報文數(shù)據(jù)已規(guī)定的標準格式在雙方的計算機系統(tǒng)上進行端對端的數(shù)據(jù)傳送。圖1-1互聯(lián)網(wǎng)、內(nèi)聯(lián)網(wǎng)、外聯(lián)網(wǎng)和EDI的關(guān)系23上下游協(xié)作廠商采購、進貨、后勤支持生產(chǎn)制造研究開發(fā)財務(wù)及行政管理廣告，銷售，客戶服務(wù)顧客內(nèi)聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)網(wǎng)外聯(lián)網(wǎng)EDI,EMAIL等方式企業(yè)對消費者的EC企業(yè)對企業(yè)的EC五、電子商務(wù)的參與人和基本流程

（一）電子商務(wù)的參與人

（二）電子商務(wù)的基本流程（一）電子商務(wù)的參與人

1、買方2、賣方3、信用卡(或銀行卡)公司4、收款銀行5、認證中心，即數(shù)字證書授予方(CertificateAuthority)6、支付網(wǎng)關(guān)(PaymentGateway)是銀行金融網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和Internet網(wǎng)絡(luò)之間的接口，是由銀行操作的將Internet上傳輸?shù)臄?shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為金融機構(gòu)內(nèi)部數(shù)據(jù)的一組服務(wù)器設(shè)備，或由指派的第三方處理商家支付信息和顧客的支付指令

（二）電子商務(wù)的基本流程

1、消費者登入網(wǎng)絡(luò)，查看銷售廠商的網(wǎng)頁(通常是萬維網(wǎng)方式)。2、消費者找到所需商品，確定數(shù)量、規(guī)格、交貨地點和時間等，并填寫電子訂單，同時在訂單上說明付款方式，如信用卡等。3、廠商接到消費者的訂單后準備商品，如遇缺貨等情況，則通知消費者不予交易。如果交易可以進行，廠商將指示它的收款銀行審查消費者信用卡的支付能力。

4、收款銀行審查消費者信用卡的支付能力，如果可行則通知信用卡公司付款，并且通知廠商交貨；否則，就告訴信用卡公司不予付款，由信用卡公司通知消費者改變支付工具。5、廠商在接到交貨指令后，負責(zé)運輸交貨，并將交易清單交付消費者。信用卡公司和收款銀行負責(zé)將消費者信用卡中的資金轉(zhuǎn)劃到廠商的銀行賬戶。收貨方收貨，完成交易電子商務(wù)發(fā)展的基礎(chǔ)條件：企業(yè)基礎(chǔ)：企業(yè)的技術(shù)基礎(chǔ)、業(yè)務(wù)模式、員工培訓(xùn)等技術(shù)環(huán)境：信息基礎(chǔ)設(shè)施的性能、規(guī)模、網(wǎng)絡(luò)運營商提供的服務(wù)質(zhì)量、資費等企業(yè)IT應(yīng)用的普及程度和深度商務(wù)環(huán)境支付、物流、安全、認證、出入境等各個方面法制環(huán)境證據(jù)、合同、電子簽名、密碼、稅收、隱私、知識產(chǎn)權(quán)等社會環(huán)境信用體系經(jīng)濟和社會發(fā)展水平課堂討論在前面我們了解了什么是電子商務(wù)，這本書中我們重在研究電子商務(wù)中的法律問題，請問在電子商務(wù)的各個環(huán)節(jié)中，會涉及到哪些法律問題？第二節(jié)電子商務(wù)法概述

電子商務(wù)法的含義電子商務(wù)法的調(diào)整對象與范圍電子商務(wù)法的特征電子商務(wù)法的基本原則電子商務(wù)法的性質(zhì)與地位電子商務(wù)法的基本制度一、電子商務(wù)法的含義

電子商務(wù)法是指調(diào)整電子商務(wù)活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?；蛘哒f是調(diào)整電子商務(wù)信息流、物質(zhì)流和貨幣流三個環(huán)節(jié)活動中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱

（一）電子商務(wù)法的現(xiàn)實發(fā)展狀況：電子商務(wù)法是一個新興的法律領(lǐng)域,目前世界上有幾十個國家與地區(qū)已經(jīng)制定、頒布了實質(zhì)意義上的電子商務(wù)法。正在醞釀、起草、審議電子商務(wù)法的國家及地區(qū)更多（二）關(guān)于電子商務(wù)法的簡要解釋

電子商務(wù)法是一個新興的法律領(lǐng)域。1、從實證法上看，近年來世界上已有許多國家和國際組織，制定了為數(shù)不少調(diào)整電子商務(wù)活動的法律規(guī)范，形成了許多電子商務(wù)法律文件。如美國有44個州制定了相關(guān)的法律。（1）在國際組織方面，聯(lián)合國的貿(mào)法會（2）從歐美各國：美國、俄羅斯聯(lián)邦、德國（3）從亞洲來考察，周邊許多國家制定了電子商務(wù)法（4）我國電子商務(wù)起步較晚，綜合性的電子商務(wù)立法尚未全面展開，但是，相關(guān)的適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的法律措施也已初見端倪2、從電子商務(wù)法的研究上看。自80年代以來，世界許多國家的法律學(xué)者就已經(jīng)開始了對電子商務(wù)法的探討（二）關(guān)于電子商務(wù)法的簡要解釋

1、狹義的電子商務(wù)法是調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊（DataMessage）為交易手段而形成的因交易形式所引起的商事關(guān)系的規(guī)范體系。

狹義電子商務(wù)法的適用范圍

1)、從交易手段上觀察，狹義電子商務(wù)法的適用范圍，就是以數(shù)據(jù)電訊所進行的、無紙化的商事活動領(lǐng)域2)、從行為主體上考察。一般而言，電子商務(wù)法作為商法的分支，應(yīng)調(diào)整平等主體的當事人之間的交易關(guān)系3)、值得斟酌的是，商人與政府之間的有關(guān)商事管理活動是否屬于電子商務(wù)法的適用范圍

2、廣義的電子商務(wù)法是與廣義的電子商務(wù)概念相對應(yīng)的，它包括了所有調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊方式進行的商事活動的法律規(guī)范。廣義的電子商務(wù)法主要調(diào)整以下內(nèi)容：1）電子商務(wù)網(wǎng)站建設(shè)及其相關(guān)的法律問題2）在線交易主體及市場準入問題3）數(shù)據(jù)電文引起的法律問題4）網(wǎng)上電子支付問題5）電子商務(wù)市場規(guī)制問題6）網(wǎng)上個人隱私問題7）在線交易法律適用和管轄沖突問題

中國第一例子電子郵件案

1996年7月9日,北京市海淀區(qū)法院審理國內(nèi)第一起電子郵件侵權(quán)案。此案原、被告均系北京大學(xué)心理學(xué)系93級女研究生。4月9日,原告薛燕戈收到美國密執(zhí)安大學(xué)教育學(xué)院通過互聯(lián)發(fā)給她的電子郵件。內(nèi)容是該學(xué)院將給提供1.8萬美元金額獎學(xué)金的就學(xué)機會,她非常高興。因為這是唯一一所答應(yīng)給她獎學(xué)金的美國名牌大學(xué)。此后,她久等正式通知,但杳無音訊,蹊曉之中委托在美國的朋友去密執(zhí)安大學(xué)查詢。4月27日朋友告知,密執(zhí)安大學(xué)得到一封北京時間4月12日10:16分發(fā)出的署名薛燕戈的電子郵件,表示拒絕該校的邀請。

因此,密執(zhí)大學(xué)已將原準備給薛的獎學(xué)金轉(zhuǎn)給他人。法庭上,薛燕戈說,密執(zhí)安大學(xué)發(fā)來的電子郵件,是她和被告張男一起去北京大學(xué)認知心理學(xué)實驗室看到的,并且存話在張男的電子信箱里。薛燕戈認為,是張男在4月12日10:16分用薛的名義給密執(zhí)安大學(xué)發(fā)了一郵件,謊稱薛已接受其他學(xué)校的邀請,故不能去該校學(xué)習(xí)。薛從北京大學(xué)計算中心取得4月12日的電子郵件記錄,與美國取證同來的材料完全吻合。因此,薛燕戈提出訴訟請求:被告承認并公開局面道歉,由被告承擔原告的調(diào)查取證以及和美國學(xué)校交涉的費用、醫(yī)療費和營養(yǎng)費用,精神損失補償?shù)热嗣駧?.5萬元。***

張男在法庭上稱,事實上她從未以薛的名義給密執(zhí)安大學(xué)發(fā)過描繪信,對此事沒有絲毫責(zé)任。此案在開庭審理后,盡管到底是誰借原告之名向密執(zhí)安大學(xué)發(fā)出拒絕接受入學(xué)邀請的電子郵件,使原告喪失了一次出國留學(xué)深造的機會,并沒有得出確切結(jié)論,但是在休庭之后,被告終于向原告承認,該電子郵件是她所為,并愿意就此向原告道歉并賠償因其侵權(quán)行為給原告造成的精神及財產(chǎn)損失。經(jīng)過法院主持調(diào)解,原、被告雙方當事人自愿達成協(xié)議:被告以書面形式向原告賠禮道歉,并賠償原告精神損害、補償經(jīng)濟損失共計1.2萬元。二、電子商務(wù)法的調(diào)整對象一）電子商務(wù)交易形式

作為商事法新的表現(xiàn)形式，它必然以商事關(guān)系為其調(diào)整對象，但是這種商事關(guān)系又有著以下一些特點：（1）它是以數(shù)據(jù)電文為交易手段的商事關(guān)系（2）這種商事關(guān)系是由于交易手段的使用而引起的，一般不直接涉及交易方式的實質(zhì)條款（3）該商事關(guān)系并不直接以交易的標的為其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而是以交易的形式為其內(nèi)容，

二）電子商務(wù)交易內(nèi)容

電子商務(wù)交易內(nèi)容規(guī)范，涉及到當事人在電子商務(wù)中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系．

電子商務(wù)中交易的對象有有形貨物，也有無形的信息產(chǎn)品．有形貨物的交付仍然可以沿用傳統(tǒng)合同法的基本原理．而信息產(chǎn)品的交付則具有不同于有形貨物交付的特征，對于其權(quán)利移轉(zhuǎn)，退貨，交付的完成等需要作詳細的探討．電子商務(wù)法的調(diào)整對象是立法的核心問題，它揭示了立法調(diào)整的因特定主體所產(chǎn)生的特定社會關(guān)系，也是一法區(qū)別于另一法的基本標準。三、電子商務(wù)法的特征

（一）電子商務(wù)法的兩個基本特征

（二）電子商務(wù)法的具體特點

（一）電子商務(wù)法的兩個基本特征1、電子商務(wù)法的行業(yè)慣例性就電子商務(wù)法的行業(yè)慣例性來講，是指通常的法律，都不可能為其規(guī)定十分具體的行為規(guī)范。2、電子商務(wù)法的全球化

就電子商務(wù)法的全球化特征來看，沒有任何一個法律領(lǐng)域的調(diào)整對像似電子商務(wù)這樣，是“天馬行空”任意馳騁的，一切對電子商務(wù)所設(shè)置的人為的疆域，都是徒勞無益的。（二）電子商務(wù)法的具體特點p7、8

1、國際性電子商務(wù)法最終要以適應(yīng)全世界的要求為特征，全世界的電子商務(wù)活動要受至一個統(tǒng)一的法律規(guī)范的約束

2、技術(shù)規(guī)范性在電子商務(wù)法中，許多法律規(guī)范都直接或間接地由技術(shù)規(guī)范演變而成。

3、安全性有效地打擊犯罪，防止黑客和計算機病毒侵入系統(tǒng)，保證電子商務(wù)及整個計算機信息系統(tǒng)的安全運行。4、開放性。具體表現(xiàn)在：電子商務(wù)法的基本定義的開放、基本制度的開放以及電子商務(wù)法律結(jié)構(gòu)的開放這三個方面。5、復(fù)合性。電子商務(wù)交易關(guān)系的復(fù)合性，來源于其技術(shù)手段上的復(fù)雜性和依賴性。它表現(xiàn)在通常當事人必須在第三方的協(xié)助下，才能完成交易活動。每一筆電子商務(wù)交易的進行，都必須以多重法律關(guān)系的存在為前提。6、形式規(guī)范性。電子商務(wù)法作為交易形式法，它是實體法中的程式性規(guī)范，主要解決交易的形式問題，一般不直接涉及交易的具體內(nèi)容。四、電子商務(wù)法的基本原則

電子商務(wù)法基本原則的意義主要有以下幾點：1、有關(guān)電子商務(wù)的立法的指導(dǎo)方針2、一切電子商務(wù)主體均應(yīng)遵守的行為準則3、解釋電子商務(wù)法律規(guī)范的依據(jù)4、補充律法漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)電子商務(wù)法主要有以下幾大原則（一）、交易自治原則（二）、功能等同原則（三）、中立原則（技術(shù)、媒介、實施）（四）、保護消費者的正當權(quán)益原則（五）、安全原則（一）交易自治原則

允許當事人以協(xié)議方式訂立其間的交易規(guī)則，是交易法的基本屬性。因而，在電子商務(wù)法的立法與司法過程中，都要以自治原則為指導(dǎo)，為當事人全面表達與實現(xiàn)自己的意愿，預(yù)留充分的空間，并提供確實的保障。（二）功能等同原則

電子簽名和文件應(yīng)當與書面文件具有同等的法律地位，這些電子文件就應(yīng)當是證據(jù)法中的電子證據(jù)，運用各種法律和技術(shù)手段使電子證據(jù)取得與傳統(tǒng)書面證據(jù)同樣的法律地位功能等同原則是指根據(jù)針對紙質(zhì)文件的不同法律要求的作用，使數(shù)據(jù)通信與相應(yīng)的具有同等作用的紙質(zhì)文件一樣，享受同等的法律地位和待遇。功能等同原則是一種將數(shù)據(jù)電文的效力與紙面形式的功能進行類比的方法。其目的是要擺脫傳統(tǒng)書面這一單一媒介條件下產(chǎn)生的束縛，為電子商務(wù)創(chuàng)造一個富于彈性的、開放的規(guī)范體系，以利于多媒體、多元化技術(shù)方案的應(yīng)用。（三）中立原則

1、技術(shù)中立。電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法與非對稱性公開密鑰加密法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求。同時，還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間。

2、媒介中立。是中立原則在各種通訊媒體上的具體表現(xiàn)。技術(shù)中立側(cè)重于訊息的控制和利用手段；而媒介中立則著重于訊息依賴的載體，后者更接近于材料科學(xué)。

3、實施中立。指在電子商務(wù)法與其他相關(guān)法律的實施上，不可偏廢；在本國電子商務(wù)活動與跨國際性電子商務(wù)活動的法律待遇上，應(yīng)一視同仁。

4、同等保護。電子商務(wù)法對商家與消費者，國內(nèi)當事人與國外當事人等，都應(yīng)盡量做到同等保護。

（四）、保護消費者正當權(quán)益的原則

要建立適當?shù)谋Ｗo消費者權(quán)益的規(guī)定，還必須協(xié)調(diào)制定國際規(guī)則，讓消費者可以明確對某一貿(mào)易操作以及使用的消費者權(quán)益保護法。（五）安全原則

保障電子商務(wù)的安全進行，既是電子商務(wù)法的重要任務(wù)，又是其基本原則之一。電子商務(wù)的高效、快捷必須以安全為其前提，它不僅需要技術(shù)上的安全措施，也離不開法律上的安全規(guī)范。電子商務(wù)法從對數(shù)據(jù)電訊效力的承認，以消除電子商務(wù)運行方式的法律上的不確定性，到根據(jù)電子商務(wù)活動中現(xiàn)代電子技術(shù)方案應(yīng)用的成熟經(jīng)驗，建立起反映其特點的操作性規(guī)范，其中都貫穿了安全原則和理念。五、電子商務(wù)法的性質(zhì)與地位P11

（一）電子商務(wù)法的性質(zhì)：電子商務(wù)法調(diào)整的對象是一種私法上的關(guān)系．從總體上應(yīng)屬于私法范疇．

1、作為電子商務(wù)法對象的自然人，法人或者其他組織，都是私法的主體

2、電子商務(wù)法調(diào)整的電子商務(wù)法律關(guān)系是發(fā)生在商事活動中的個人之間的關(guān)系．電子商務(wù)法所調(diào)整的電子商務(wù)法律關(guān)系實質(zhì)上是發(fā)生在電子商務(wù)活動中的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，即私法調(diào)整對象的必要組成部分．

3、電子商務(wù)法規(guī)定的權(quán)利是主體從事電子商務(wù)活動的權(quán)利．確保主體的權(quán)利實現(xiàn)，是電子商務(wù)法作為私法的任務(wù)

（二）電子商務(wù)法的地位

是指電子商務(wù)法在整個法律體系中所處的位置，它歸于哪一個法律部門的問題，主要有以下幾種：1、歸于民法2、歸于商法3、歸于經(jīng)濟法4、電子商務(wù)法屬于獨立的法律部門電子商務(wù)的三個環(huán)節(jié)－－信息流、物流和金融流所產(chǎn)生的社會關(guān)系就是電子商務(wù)法特有的調(diào)整對象

電子商務(wù)法的信息法律地位：

1、調(diào)整對象是獨立的，明確的調(diào)整的是電子商務(wù)交易中發(fā)生的各種社會關(guān)系。2、有明顯的特征，這些社會關(guān)系交互存在虛擬社會的實體社會之間。3、傳統(tǒng)的民法，經(jīng)濟法及其程序很難適應(yīng)于虛擬環(huán)境中的商務(wù)活動。（三）電子商務(wù)法的任務(wù)保障交易迅捷與交易安全，是商法的基本價值目標。電子商務(wù)法作為商法的一部分，當然必須以保障電子商務(wù)的安全與迅捷為己任。

（四）、電子商務(wù)法的作用1、它是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的需要，為電子商務(wù)的健康、快速發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境2、它是科學(xué)技術(shù)順利發(fā)展的需要3、它是規(guī)范電子商務(wù)活動的需要4、它是保護信息系統(tǒng)安全和電子交易主體合法權(quán)益的需要電子商務(wù)法的基本框架制度

1、電子商務(wù)經(jīng)營法律規(guī)范2、電子合同法律規(guī)范3、電子簽名法律規(guī)范4、安全認證法律規(guī)范5、電子支付法律規(guī)范6、電子商務(wù)稅收法律規(guī)范7、網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)保護法8、個人隱私保護問題9、電子商務(wù)糾紛處理機制的法律規(guī)范（一）電子商務(wù)基本法律制度1.數(shù)據(jù)電文與電子簽名法律制度2.電子認證法律制度3.電子合同法律制度4.電子支付法律制度六、電子商務(wù)法的基本制度

（三）電子商務(wù)相關(guān)法律制度1.電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護法律制度2.網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護法律制度3.電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)法律制度4.電子商務(wù)稅收法律制度5.電子商務(wù)安全與網(wǎng)絡(luò)犯罪法律制度6.電子商務(wù)司法管轄權(quán)與爭議解決機制

第三節(jié)電子商務(wù)立法概況一、國際組織電子商務(wù)立法概況

（一）聯(lián)合國貿(mào)法會1、1996《電子商務(wù)示范法》2、1996《國際貸記傳輸示范法》3、1996《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》（二）國際商會P151、1997《國際數(shù)字化安全商務(wù)應(yīng)用指南》2、正在制定的《銀行間支付規(guī)則草案》

（三）歐洲聯(lián)盟1、1997《歐洲電子商務(wù)行動方案》2、《關(guān)于建立有關(guān)電子簽名共同法律框架的指令》3、《歐洲電子簽名標準草案》4、《關(guān)于統(tǒng)一市場電子商務(wù)的某些法律方面問題的建議》

（四）經(jīng)濟合作與發(fā)展組織1、《克服全球電子商務(wù)障礙》的文件2、《加密政策指南》二、美洲主要國家的電子商務(wù)立法（一）美國

a)

1991年9月１日，美國參議院通過了《高性能計算法規(guī)網(wǎng)絡(luò)案》

b)1993年9月15日，克林頓總統(tǒng)制定了題為《國家信息基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的行動綱領(lǐng)》

c)1997年7月1日，克林頓發(fā)布了《全球電子商務(wù)綱要》

d)1998年2月26日，克林頓發(fā)表了著名“網(wǎng)絡(luò)新政”的演說

e)1999年7月，全國統(tǒng)一州法委員會通過了《統(tǒng)一電子交易法》

f)2000年9月29日，全國統(tǒng)一州法委員會發(fā)布了《統(tǒng)一計算機信息交易法》

三、歐洲主要國家的電子商務(wù)立法

（一）英國（二）法國（三）意大利（四）丹麥（五）瑞典（六）荷蘭（七）德國（八）俄羅斯（九）芬蘭

四、亞太地區(qū)主要國家的電子商務(wù)立法

1.新加坡

a)新加坡政府在９０年代初，就著手制定了一整套詳細的法律和技術(shù)框架

b)1998年，新加坡制定了《電子交易法》

c)

新加坡還準備通過計算機誤用（修正）法案

2.日本

a)

1996年,日本法務(wù)省草擬了《數(shù)字簽名法》

b)日本通產(chǎn)省計劃從1996年起，投資3000億日元，進行電子商務(wù)交易試驗

c)1996年，日本成立了電子商務(wù)促進委員會

d)

1998年7月，日美簽署了電子商務(wù)聯(lián)合宣言

3、澳大利亞

4、新西蘭

五、全球電子商務(wù)立法的特點與啟示

（一）全球電子商務(wù)立法概要分析（二）全球電子商務(wù)立法的特點（三）全球電子商務(wù)立法的啟示

（四）關(guān)于我國電子商務(wù)立法的基本設(shè)想（一）全球電子商務(wù)立法概要分析

1、電子商務(wù)立法中爭議較大的問題2、關(guān)于電子簽名技術(shù)方案的選擇問題3、關(guān)于認證機構(gòu)的管理與選任問題4、各國電子商務(wù)立法狀況的分類

1、電子商務(wù)立法中爭議較大的問題一是對電子通訊記錄的法律效力的確認二是對電子商務(wù)交易當事人身份的鑒別手段——電子簽名方法的基本標準的確定三是關(guān)于電子簽名認證機構(gòu)的建立2、關(guān)于電子簽名技術(shù)方案的選擇問題

（1）“技術(shù)特定化”（TechnologySpecific）方案第一，支持技術(shù)特定化方案的理由第二，反對技術(shù)特定化方案的理由（2）技術(shù)非特定化方案第一，支持技術(shù)非特定化方案的理由第二，反對技術(shù)非特定化方案的理由（3）折衷式的電子簽名立法思想

3、關(guān)于認證機構(gòu)的管理與選任問題

從目前世界各國的立法情況來看，在認證機構(gòu)的管理、選任上大致有如下幾種做法：（1）官方集中管理型（2）民間合同約束型（3）行業(yè)自律型（二）全球電子商務(wù)立法的特點

1.電子商務(wù)的國際立法先于各國國內(nèi)法的制訂

2.電子商務(wù)國際立法具有邊制訂邊完善的特點

3.電子商務(wù)的貿(mào)易自由化程度較高

4.電子商務(wù)國際立法重點在于使過去制訂的法律具有適用性

5.發(fā)達國家在電子商務(wù)國際立法中居主導(dǎo)地位

6.工商壟斷企業(yè)在電子商務(wù)技術(shù)標準和制訂上起主要作用

（三）全球電子商務(wù)立法的啟示

1、商事法律是當代經(jīng)濟發(fā)展的至為重要的社會資源2、電子商務(wù)立法是參與國際經(jīng)濟競爭的必然要求3、對我國的若干借鑒作用（1）在政府參與電子商務(wù)的管理與規(guī)范上，新加坡、韓國的做法似乎對我國有較大借鑒意義，盡管這些國家的某些政策也曾受到一些不同意見的批評，但對我國而言卻是利大于弊。（2）在電子認證技術(shù)的選擇上，聯(lián)合國貿(mào)法會，以及美國州法統(tǒng)一全國委員會的“中立”方法甚為有益。（3）在認證機構(gòu)的管理模式上，美國國會議案中提出的“行業(yè)自律”式，甚具合理性。

（四）我國的電子商務(wù)立法現(xiàn)狀

我國政府高度重視電子商務(wù)的立法工作。1998年11月18日，國家主席江澤民在吉隆坡舉行的亞太經(jīng)合組織領(lǐng)導(dǎo)人非正式會議上指出，電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向，其應(yīng)用推廣將給各成員帶來更多的貿(mào)易機會。在發(fā)展電子商務(wù)方面，我們不僅要重視私營、工商部門的推動作用，同時也應(yīng)加強政府部門對發(fā)展電子商務(wù)的宏觀規(guī)劃和指導(dǎo)，并為電子商務(wù)的發(fā)展提供良好的法律法規(guī)環(huán)境。

(1)新《合同法》1999年3月我國頒布了新的《合同法》法，最早關(guān)于電子商務(wù)的立法，承認了數(shù)據(jù)電文，包括傳真、電子郵件的法律效力。其中，涉及電子商務(wù)合同的有三點：

1、將傳統(tǒng)的書面合同形式擴大到數(shù)據(jù)電文形式。第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！币簿褪钦f，不管合同采用什么載體，只要可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，即視為符合法律對“書面”的要求。這些規(guī)定，符合國際貿(mào)易委員會建議采用的“同等功能法”。

2、確定電子商務(wù)合同的到達時間?！逗贤ā返谑鶙l規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！?/p>

3、確定電子商務(wù)合同的成立地點?！逗贤ā返谌臈l規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點?！保?）、《海關(guān)法》的修改

2000年新修改的《海關(guān)法》則確定了電子數(shù)據(jù)報關(guān)單位的法律地位，承認其具有與紙質(zhì)報關(guān)單相同的法律效力（3）、《電子簽名法》的實施（4）、《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（5）、刑法的相關(guān)規(guī)定《電子簽名法》的出臺是我國電子商務(wù)發(fā)展的里程碑，它的頒布和實施必將掃除電子簽名在電子商務(wù)、電子政務(wù)和其他領(lǐng)域中應(yīng)用的法律障礙，極大地改善我國電子簽名應(yīng)用的法制環(huán)境，從而大力推動我國信息化的發(fā)展。我國《電子簽名法》于2005年4月1日起正式實施，法律主要規(guī)定了四個方面的內(nèi)容：（1）確立了電子簽名的法律效力（2）對于數(shù)據(jù)電文，也就是電子形式的文件作了相關(guān)規(guī)定。（3）設(shè)立了電子認證服務(wù)市場準入制度。（4）規(guī)定了電子簽名安全保障制度。

(6)人大常委會2000年3月5日，在九屆人大三次會議上，上海代表團張仲禮代表提出的“呼吁制訂電子商務(wù)法”議案，成為此次會議產(chǎn)生的第一號議案。這份議案指出,全球化信息浪潮正迅猛推進，電子商務(wù)作為一種更快捷、準確的交易形式，也在中國全面開展。目前亟需為電子商務(wù)的發(fā)展創(chuàng)造適應(yīng)的法律環(huán)境，建立安全便捷的電子付款系統(tǒng)的法律規(guī)范。

(7)北京市2000年4月，北京市工商行政管理局發(fā)布了《北京市工商行政管理局網(wǎng)上經(jīng)營行為備案的通告》，規(guī)范網(wǎng)上經(jīng)營行為，包括在轄區(qū)內(nèi)的市場主體利用互聯(lián)網(wǎng)從事以贏利為目的的經(jīng)營活動，以及為經(jīng)濟組織進行形象設(shè)計、產(chǎn)品宣傳、拍賣、發(fā)布廣告等的行為。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟組織可通過互聯(lián)網(wǎng)向北京市工商行政管理局設(shè)立的紅盾315網(wǎng)站申請登記備案。

2000年5月，北京市工商行政管理局又頒布了《關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進行規(guī)范的通告》，針對網(wǎng)絡(luò)廣告的現(xiàn)狀，對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者的經(jīng)營資格作出規(guī)定。同時還出臺了《關(guān)于對利用電子郵件發(fā)送商務(wù)信息的行為進行規(guī)范的通告》。

(8)上海市上海市信息化辦公室將電子商務(wù)立法工作作為2000年的一項極為重要的工作來抓。為了促進上海經(jīng)濟、貿(mào)易的快速發(fā)展，為電子商務(wù)的健康、快速發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境，彌補現(xiàn)有法律的缺陷和不足，鼓勵利用現(xiàn)代信息技術(shù)促進交易活動，《上海市電子商務(wù)管理辦法》已經(jīng)開始起草。其基本思路是從電子商務(wù)的本質(zhì)入手，抓住電子商務(wù)的主要矛盾，形成電子商務(wù)管理辦法，然后針對各個具體問題制定管理辦法。目前已對電子商務(wù)認證辦法提出了初步的管理意見。（五）、我國現(xiàn)行電子商務(wù)法律法規(guī)一）國家有關(guān)部門電子商務(wù)發(fā)展政策與規(guī)劃1.《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見》2.《電子商務(wù)發(fā)展“十一五”規(guī)劃》二）有關(guān)電子商務(wù)的法律1.《中華人民共和國合同法》2.《中華人民共和國電子簽名法》3、《侵權(quán)責(zé)任法》三）中央各部委出臺的電子商務(wù)部門規(guī)章1.《電子認證服務(wù)管理辦法》2.《電子認證服務(wù)密碼管理辦法》3.《關(guān)于促進銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》4.《電子支付指引（第一號）》5.《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》6.《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見(暫行)》四）中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心有關(guān)電子商務(wù)的若干規(guī)定五）電子商務(wù)的地方性法規(guī)六）電子商務(wù)的司法解釋六、我國電子商務(wù)立法指導(dǎo)思想

1.遵循國際慣例，做到與國際接軌

2.充分考慮我國實際情況

3.從實際出發(fā)，分階段發(fā)展，重點突破，不斷完善

4.充分利用已有的法律體系，保持現(xiàn)有法律體系的完整性與穩(wěn)定性

5.在電子商務(wù)的立法過程中，要充分發(fā)揮各部門規(guī)章制度及地方政府立法的作用

6.在立法的同時，還應(yīng)注意充分發(fā)揮司法、行政執(zhí)法、仲裁及國際組織的作用

7.充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策的推動作用，促進電子商務(wù)的發(fā)展

8.及時調(diào)整政府職能，適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展

9.加強信息基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與電子商務(wù)的基礎(chǔ)環(huán)境建設(shè)，通過發(fā)展解決一些發(fā)展中的問題

七、我國電子商務(wù)立法的原則1、與國際接軌的原則2、技術(shù)中立原則3、促進交易的原則4、安全原則5、保護消費者權(quán)益的原則

案例原告：北京正普科技發(fā)展有限公司被告：阿里巴巴（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司

1999年5月14日，北京正普科技發(fā)展有限公司向國家商標局申請將中文“阿里巴巴”及漢語拼音“ali

ba

ba”的組合注冊為第35類、第38類、第41類及第42類服務(wù)商標。國家商標局于2000年6月進行了商標公告。1999年9月，阿里巴巴（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司成立，“阿里巴巴”這一商標歸屬權(quán)發(fā)生了爭議。

中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）是國家主管部門為了保證互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)秩序和域名系統(tǒng)秩序而特別設(shè)立的事業(yè)單位。2000年初CNNIC獲準提供用戶申請注冊頂級域名為“中國”的中文域名服務(wù)。2000年1月18日，CNNIC推出了“中文域名試驗系統(tǒng)”。北京正普于當日的第一時間以在線注冊的方式向CNNIC提出注冊“阿里巴巴”中文域名的申請，但因CNNIC把“阿里巴巴”中文域名已經(jīng)預(yù)留給了阿里巴巴（中國）有限公司，故北京正普未能注冊成功。2000年11月7日，CNNIC全面升級中文域名注冊系統(tǒng)，正式推出“中文通用域名”，因同樣原因，北京正普仍然不能注冊成功。原告認為，第一被告違反了其向全社會公開發(fā)布的受理中文域名注冊要約的約定，應(yīng)承擔違約責(zé)任；第一被告將域名預(yù)留給第二被告的行為，違反了“先申請先注冊”原則，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，第二被告明知原告已經(jīng)就“阿里巴巴”申請了注冊商標且在先申請域名注冊，仍向CNNIC申請注冊了該域名，侵犯了原告的合法權(quán)益。2001年1月17日，北京正普科技發(fā)展有限公司向北京市第一中級人民法院提起訴訟，告第一被告CNNIC違約、侵權(quán)；告第二被告阿里巴巴公司惡意注冊、侵權(quán)，并要求法院判令“阿里巴巴”中文域名由其注冊所有。

正普公司稱，根據(jù)1997年6月國務(wù)院信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》第二十條規(guī)定：“按照'先申請先注冊'的原則受理域名注冊，不受理域名預(yù)留。”其中第二十三條規(guī)定：“各級域名管理單位不負責(zé)向國家工商行政管理部門及商標管理部門查詢用戶域名是否與注冊商標或者企業(yè)名稱相沖突，是否侵害了第三者的權(quán)益。任何因這類沖突引起的糾紛，由申請人自己負責(zé)處理并承擔法律責(zé)任。”按照上述法律的明確規(guī)定，受理域名注冊應(yīng)當遵循“先申請先注冊”的原則，不受理域名預(yù)留，CNNIC將中文域名“阿里巴巴”進行預(yù)留的行為，顯然違反了該法律規(guī)定。對此正普提出訴訟請求：要求被告一依法撤銷被告二的注冊域名“阿里巴巴”，將該域名注冊為原告所有。

CNNIC認為，限制注冊數(shù)量、預(yù)留域名等