國際經(jīng)濟法的主體,國際貿(mào)易法總論,公約的適用

國際經(jīng)濟法的淵源（一）國際經(jīng)濟條約（主要是多邊國際造法性公約）關(guān)于造法性條約與契約性條約的區(qū)別參見萬鄂湘等著《國際條約法》，武大出版社1998年版，第8頁。（二）國際慣例（一般是任意性慣例）（三）聯(lián)大規(guī)范性決議（宣告國際法原則和規(guī)范的以及在實踐中接受有法律約束力的）（四）國內(nèi)立法（涉外經(jīng)濟法和與調(diào)整涉外經(jīng)濟有關(guān)的民商法規(guī)范）（我國統(tǒng)一和分流制并行）（國內(nèi)法的域外效力問題）（五）其他輔助性淵源

1．判例

2．學(xué)說2/4/20231國際經(jīng)濟法的原則國家經(jīng)濟主權(quán)原則公平互利原則國際合作以謀發(fā)展原則2/4/20232國家經(jīng)濟主權(quán)原則（1）國家對自然資源享有永久主權(quán)。（2）國家有權(quán)對其境內(nèi)的外國投資以及跨國公司的活動進(jìn)行管理和監(jiān)督。（3）國家有權(quán)將外國財產(chǎn)收歸國有或征用。2/4/20233公平互利原則實質(zhì)公平與形式公平，公平與平等分清公平與平等的含義在國際經(jīng)濟交往中強調(diào)公平互利，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。

【說明】

對于經(jīng)濟實力相當(dāng)?shù)耐悋艺f來，公平互利落實于原有平等關(guān)系的維持；對于經(jīng)濟實力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實于原有形式平等關(guān)系或虛假平等關(guān)系的糾正以及新的實質(zhì)平等關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。就應(yīng)當(dāng)讓經(jīng)濟上貧弱落后的發(fā)展中國家有權(quán)單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。貫徹公平互利原則不僅對發(fā)展中國家有利，從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達(dá)國家本身利益出發(fā)，在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間建立公平互利關(guān)系，有助于緩和發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟困難，也有利于世界的和平與穩(wěn)定。

2/4/20234實質(zhì)公平和國際合作共謀發(fā)展國際經(jīng)濟法上的代表制度：

1.GSP：GeneralizedsystemofPreferences，規(guī)定在1974年《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》，非互惠的普惠待遇洛美協(xié)定：歐盟與非加太國家，從1975年至今前后七個洛美協(xié)定，在參加國數(shù)量、援助事項范圍和程度等方面不斷擴展

2.WTO對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇

2/4/20235實質(zhì)公平和國際合作共謀發(fā)展【資料：公平互利原則的初步實踐一例：非互惠的普遍優(yōu)惠待遇】

"在國際經(jīng)濟合作的領(lǐng)域內(nèi)，發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)盡可能給予發(fā)展中國家普遍優(yōu)惠的、不要求互惠的和不加以歧視的待遇"，通常簡稱"非互惠的普惠待遇"或"普惠待遇"，以區(qū)別于國際法中的傳統(tǒng)概念"互惠待遇"和"最惠國待遇"。發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家實行"非互惠的普惠待遇"，是公平互利原則的一種具體運用和初步體現(xiàn)。2/4/20236WTO框架下對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇（specialanddifferentialtreatment）歷史沿革起源：

1955年，GATT修改了第18條，首次將發(fā)展中國家作為一個群體加以考慮，允許處于“發(fā)展初期階段”的國家在認(rèn)為貨幣儲備在長期發(fā)展策略中顯得不足的情況下采取進(jìn)口數(shù)量限制和實行貿(mào)易限制（包括關(guān)稅和數(shù)量限制）以支持幼稚產(chǎn)業(yè)。同時，取消賦予某些受影響締約方的否決權(quán)，從而增加了發(fā)展中國家利用貿(mào)易限制措施的靈活性。

第28條（tariffnegotiations）為欠發(fā)達(dá)締約方關(guān)稅保護提供了更大的靈活度。2/4/20237WTO框架下對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇2重大發(fā)展：1964年GATT修定增加了第四部分，即36一38條。第36條（principlesandobjectives）要求締約方應(yīng)“盡可能最大限度”地向發(fā)展中國家的產(chǎn)品，特別是初級產(chǎn)品、加工產(chǎn)品或制成品提供更為有利的、可以接受的市場準(zhǔn)入條件。該條第8段強調(diào)了非互惠原則：“Thedevelopedcontractingpartiesdonotexpectreciprocityforommitmentsmadebythemintradenegotiationstoreduceorremovetariffsandotherbarrierstothetradeofless-developedcontractingparties.”

第37條（commitments）是核心部分，要求發(fā)達(dá)國家盡可能實施以下措施：優(yōu)先降低或撤除與發(fā)展中締約方出口利益特別有關(guān)產(chǎn)品壁壘；對與發(fā)展中締約方出口利益特別有關(guān)的產(chǎn)品，不加強或建立新的出口壁壘；財政措施方面保證不阻礙來自發(fā)展中締約方領(lǐng)上的初級產(chǎn)品消費的顯著增長。第38條（jointaction）要求締約方通過國際安排，采取聯(lián)合行動，改善對發(fā)展中國家有利產(chǎn)品出口的市場準(zhǔn)入。與此同時，GATT成立了貿(mào)易與發(fā)展委員會，負(fù)責(zé)對第四部分的條款實施進(jìn)行審議；根據(jù)實施條款的需要進(jìn)行安排協(xié)商并根據(jù)締約方的建議考慮第四部分的修改以進(jìn)一步推動貿(mào)易和經(jīng)濟發(fā)展。2/4/20238WTO框架下對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇3進(jìn)一步加強：

1971年，GATT締約方根據(jù)GATT第25條第5款通過了一項豁免決定，授權(quán)發(fā)達(dá)締約方對發(fā)展中締約方的產(chǎn)品實行普遍優(yōu)惠的制度，允許在10年內(nèi)背離GATT第1條最惠國待遇的規(guī)定。

1979年11月，締約方全體通過了《關(guān)于差別和更優(yōu)惠待遇、互惠及更充分參與的決定》即授權(quán)條款，給與發(fā)展中特別是最不發(fā)達(dá)締約方在市場準(zhǔn)入、非關(guān)稅壁壘、優(yōu)惠貿(mào)易體制信息上以差別和優(yōu)惠待遇，上述優(yōu)惠無需申請豁免，成為一項永久原則。2/4/20239WTO框架下對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇4WTO框架下的特殊和差別待遇

WTO體現(xiàn)特殊和差別待遇的條款有145條，秘書處將其分成6種類型：旨在增加發(fā)展中國家成員貿(mào)易機會的規(guī)定；要求所有WTO成員保障發(fā)展中國家成員利益的規(guī)定；承諾、行動的靈活性及政策工具的應(yīng)用；過渡期；技術(shù)援助；有關(guān)最不發(fā)達(dá)國家成員的規(guī)定。存在的問題

不屬于WTO正常的法律框架，規(guī)定空泛不具體，由給惠國決定，幅度有限，過渡期的靈活度不足等未來的發(fā)展

《多哈宣言》特別授權(quán)貿(mào)易與發(fā)展委員會確認(rèn)在特殊和差別待遇條款中哪些是強制性的，對那些日前尚不明確、不具有約束力的條款，須考慮使其具有法律強制性和實踐意義三個領(lǐng)域：市場準(zhǔn)入、過渡期、技術(shù)援助

2/4/202310國際經(jīng)濟法的主體自然人作為國際經(jīng)濟法主體的資格依據(jù)屬人法和行為地法，在出現(xiàn)國籍沖突時，內(nèi)國國籍優(yōu)先，參見我國最高院1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》的規(guī)定。法人作為國際經(jīng)濟法主體的資格取決于其權(quán)利能力，依據(jù)屬人法，判斷法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)各國不一，我國采取注冊登記地。國家是國際經(jīng)濟法的當(dāng)然主體，國家作為國際經(jīng)濟法主體涉及國家豁免問題，包括管轄豁免、保全豁免和執(zhí)行豁免。國際上有絕對豁免論與限制豁免論之爭，我國一般支持主權(quán)的絕對豁免，同時將國有企業(yè)與國家嚴(yán)格區(qū)分開來。贊成通過協(xié)議消除各國在此問題上的分歧，沒有協(xié)議就采取對等原則。

2/4/202311相對豁免理論的發(fā)展意大利最早拋棄絕對豁免論，而采取限制豁免論。1886年那不勒斯最高法院在判決中確立了外國國家在純私法范圍內(nèi)的問題不能主張豁免的原則。1952年美國國務(wù)院的“泰特公函”宣稱將采用有限制的主權(quán)豁免論。歐洲17國1972年簽署了《歐洲國家豁免公約》，公約將一國的工業(yè)、商業(yè)、金融活動視為非主權(quán)行為，不享有司法豁免。1976年美國國會通過了《外國主權(quán)豁免法》，列舉了多項不豁免情形。（2004年最高法院在奧地利訴奧特曼案中確認(rèn)該法有溯及力）1978年英國《國家豁免法》，限制豁免的規(guī)定多達(dá)10條30多款?！?004年，《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，同樣也支持了限制豁免。2/4/202312聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約序言：考慮到國家及其財產(chǎn)的管轄豁免為一項普遍接受的習(xí)慣國際法原則。管轄豁免第10條：一國如與外國一自然人或法人進(jìn)行一項商業(yè)交易，而根據(jù)國際私法適用的規(guī)則，有關(guān)該商業(yè)交易的爭議應(yīng)由另一國法院管轄，則該國不得在該商業(yè)交易引起的訴訟中援引管轄豁免。（第2條第2款規(guī)定商事交易的判斷首先看合同或交易的性質(zhì)，但如果當(dāng)事人意圖或法院地國實踐表明目的與確定性質(zhì)有關(guān)，目的也應(yīng)予以考慮）第11－17條分別規(guī)定了雇傭合同、人身傷害和財產(chǎn)損害、財產(chǎn)所有占有和使用、知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)、參加公司或其他集體機構(gòu)、國家擁有或經(jīng)營的船舶、仲裁協(xié)定的效果上的有限豁免。2/4/202313聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約2保全豁免第18條規(guī)定為絕對的，除非明示同意或針對專門劃撥、指出的財產(chǎn)；執(zhí)行豁免除18條的兩種情形外，第19條還規(guī)定在法院地的具體用于或意圖用于政府非商業(yè)性用途以外的目的且與被訴實體有聯(lián)系的財產(chǎn)可供執(zhí)行而無需該國同意第20條：同意行使管轄并不構(gòu)成默示同意采取保全或執(zhí)行強制措施2/4/202314與中國有關(guān)的國家豁免案件湖廣鐵路債券案【案情】1979年，美國公民杰克遜等9人，向美國阿拉巴馬州地方法院控告中華人民共和國，要求被告償還前滿清政府所發(fā)行的“湖廣鐵路債券”之本息。該法院于1982年作出“缺席判決”，要求中國政府償付原告4000余萬美元，我國政府多次表明維護國家豁免權(quán)的嚴(yán)正立場并支持該判決違反國際法原則。1984年，該法院撤銷原判駁回原告之起訴。原告歷次上訴仍被駁回。

2/4/202315與中國有關(guān)的國家豁免案件湖廣鐵路債券案【問題】（1）在中國政府被訴的情況下，我政府能否派人去受訴法院作管轄權(quán)抗辯？出庭抗辯是否意味著承認(rèn)外國法院對該案的管轄權(quán)？（2）中國政府在本案中的抗辯理由主要是什么？（3）根據(jù)限制豁免論，中國政府在本案中能否享有豁免權(quán)2/4/202316與中國有關(guān)的國家豁免案件湖廣鐵路債券案【解析】（1）我國政府可以派人去受訴法院作管轄權(quán)抗辯，出庭抗辯本身不意味著承認(rèn)外國法院對該案的管轄權(quán)；（2）國家豁免和惡債不繼承，我國主張絕對豁免。（3）限制豁免論又分為性質(zhì)說和目的說，按照后者我國也可以獲得豁免，盡管二者的分野并不是很清楚。2/4/202317國際經(jīng)濟法的主體——國際經(jīng)濟組織國際經(jīng)濟組織具有法律人格，可以締約、取得和處置財產(chǎn)、訴訟，其享有的特權(quán)與豁免則限于其職權(quán)范圍內(nèi)。幾個主要的國際經(jīng)濟組織：國際貨幣基金組織（IMF），根據(jù)1944年的《國際貨幣基金組織協(xié)定》于1945年成立，其職能一是制定國際金融規(guī)章制度，確定和實施國際金融和貨幣事務(wù)中的行為準(zhǔn)則，二是以貸款等方式向成員國融通資金。世界銀行集團是由國際復(fù)興開發(fā)銀行（IBRD）、國際金融公司（IFC）和國際開發(fā)協(xié)會（IDA）三個國際金融組織組成的。世界銀行主要對成員國政府、政府機構(gòu)或政府所擔(dān)保的私人企業(yè)發(fā)放用于生產(chǎn)目的的長期貸款，提供技術(shù)援助；國際金融公司在需要政府擔(dān)保的情況下，專對成員國的私人企業(yè)發(fā)放貸款，并與私人投資者聯(lián)合向成員國的生產(chǎn)企業(yè)投資；國際開發(fā)協(xié)會則專向較貧困的發(fā)展中國家的公共工程和發(fā)展項目提供條件較寬的長期貸款。世界貿(mào)易組織（WTO）是1947年關(guān)貿(mào)總協(xié)定的繼承與發(fā)展，成立于1995年，以其為核心已經(jīng)發(fā)展出一個初具規(guī)模的國際貿(mào)易行政法體系。2/4/202318跨國公司概念特征國際法律地位跨國公司母公司對其子公司的債務(wù)責(zé)任跨國公司的國際管制2/4/202319概念和特征跨國公司(transnationalcorporation)，根據(jù)《聯(lián)合國跨國公司行為守則》(草案)中的定義，是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素的聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔(dān)責(zé)任。特征：跨國性、戰(zhàn)略全球性和管理集中性、公司內(nèi)部相互聯(lián)系性2/4/202320印度博帕爾慘案

1984年12月3日，印度中央邦首府博帕爾市的美資聯(lián)合碳化物印度有限公司（美國聯(lián)合碳化物公司的印度子公司）所屬的工廠（尤尼昂·卡爾德公司）農(nóng)藥廠儲存的甲基異氰酸鹽的金屬罐泄漏，致使當(dāng)?shù)鼐用?000多人喪生，嚴(yán)重受害者達(dá)3－4萬人，其余受害者達(dá)52萬人。某些受害人的代理人和印度政府（依據(jù)《博帕爾毒氣泄漏慘案法》）就賠償提起訴訟，認(rèn)為美國聯(lián)合碳化物公司（持有50.9%股份）負(fù)有不可推卸的責(zé)任。美國聯(lián)合碳化物公司直接負(fù)責(zé)印度子公司的健康、安全和環(huán)境事務(wù)，工廠由其設(shè)計，儲氣設(shè)備設(shè)計不科學(xué)，沒有安裝美國同類工廠安裝的應(yīng)急預(yù)警計算機系統(tǒng)，且公司從未就這種劇毒氣體的危險性向附近居民發(fā)出過警告。且甲基異氰酸鹽這種劇毒氣體只能少量儲存，但美國聯(lián)合碳化物公司仍不顧當(dāng)?shù)毓矩?fù)責(zé)人警告決定在博帕爾大量儲存。印度政府主張31.2億美元的賠償。1989年2月14日，印度最高法院對依據(jù)美國聯(lián)合碳化物公司與印度政府的協(xié)議作出4.7億美元的賠償判決，美國聯(lián)合碳化物公司以保險和儲備金給付了大多數(shù)賠償。2/4/202321跨國公司的母公司責(zé)任按照一般的公司法理論，由于子公司是獨立法人，跨國公司中的母公司本不必對其子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但由于母子公司之間存在緊密聯(lián)系或者控制，在美國判例法中發(fā)展出揭開公司面紗規(guī)則，但其適用必須符合嚴(yán)格的條件。揭開公司面紗規(guī)則的適用范圍涉及公司資金問題涉及公司未履行必要的正式手續(xù)涉及股東與公司的關(guān)系不清晰適用注意事項判例法范疇，法官自由裁量，仲裁機構(gòu)無權(quán)行使例外，法院適用時應(yīng)綜合多方面的因素和事實德國的公司集團法對子公司的直接責(zé)任僅限于國內(nèi)，不適用于跨國公司。國際上鮮有對跨國公司行為規(guī)制的約束性規(guī)則。國際規(guī)則創(chuàng)設(shè)的國際法律環(huán)境整體向有利于跨國公司的方向發(fā)展，例如WTO的規(guī)則設(shè)計。2/4/202322跨國公司與有關(guān)國家的矛盾和沖突與東道國

與東道國的發(fā)展目標(biāo)和計劃沖突；國家安全；限制競爭、壟斷市場；技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制商業(yè)條款；勞工問題；環(huán)境保護問題；消費者保護問題；對稅收和外匯管制等東道國經(jīng)濟管理規(guī)則的挑戰(zhàn)與母國：投資、出口、就業(yè)、技術(shù)

2/4/202323歐盟大力打擊跨國公司的限制競爭行為歐盟競爭委員會2007年1月對西門子等10家企業(yè)以涉嫌建立電氣設(shè)備卡特爾為由處以7.507億歐元罰款。歐盟委員會2007年4月18日對荷蘭喜力啤酒公司開出2.1927億歐元罰單，懲罰其結(jié)成卡特爾組織，達(dá)成市場份額安排并操控荷蘭啤酒市場價格。歐盟委員會還對荷蘭Grolsch啤酒公司和Bavaria啤酒公司分別罰款3165萬和2285萬歐元。比利時InBev啤酒集團雖然被指控在比利時操控啤酒市場價格，但因其主動揭發(fā)幾個卡特爾組織的壟斷行為，被免予罰款。迄今為止，歐盟今年針對壟斷行為已經(jīng)罰款20億歐元，創(chuàng)下歷史最高紀(jì)錄。歐盟委員會10月3日對威士國際組織(Visa)處以1020萬歐元罰款，以懲罰這一全球信用卡巨頭拒絕接納摩根士丹利成為其會員。

2/4/202324跨國公司在華丑聞朗訊公司腐敗案哈根達(dá)斯“臟廚房”事件SK-II風(fēng)波肯德基蘇丹紅事件2/4/202325《反壟斷法》及外資并購規(guī)則我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為包括經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以檢查場所、詢問有關(guān)人員、查閱復(fù)制資料、查封扣押證據(jù)、查詢銀行帳戶等。

責(zé)任形態(tài)包括行政、民事和刑事責(zé)任。

內(nèi)幕人制度：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。不足：缺乏對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制（第55條）在市場支配地位的判斷上過于依賴市場份額標(biāo)準(zhǔn)價格預(yù)警機制行為規(guī)制和合理原則的結(jié)合運用內(nèi)幕人范圍過于狹窄國際合作與信息共享2/4/202326反壟斷法與跨國公司知識產(chǎn)權(quán)濫用依據(jù)《反壟斷法》第五十五條規(guī)定和其他相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該在制定實施細(xì)則時明確以下知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，并明確設(shè)置濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為的罰則及救濟措施。

拒絕許可即知識產(chǎn)權(quán)人利用自己對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可從而排除其他人的競爭，以鞏固和加強自己的壟斷地位的行為。搭售行為搭售是將兩種或兩種以上產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進(jìn)行銷售，以致購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的行為。差別對待指企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務(wù)時，對不同的客戶實行與成本無關(guān)的價格上的差別待遇。掠奪性定價指處于市場支配地位的企業(yè)以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。過高定價指企業(yè)在正常競爭條件下所不可能獲得的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公平標(biāo)準(zhǔn)的價格。2/4/202327參考資料朱家賢：《WTO對跨國公司限制競爭行為的規(guī)制與中國反壟斷法的完善》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2