貫徹《保險法》的有關(guān)問題

2011年4月19日保險業(yè)的合規(guī)經(jīng)營

——貫徹《保險法》的有關(guān)問題中國保監(jiān)會魏迎寧副主席目錄樹立社會主義法治理念關(guān)于《保險法》保險業(yè)合規(guī)經(jīng)營董事、監(jiān)事、高管人員的責(zé)任當(dāng)前保險業(yè)突出問題的法律分析2樹立社會主義法治理念

國家確定依法治國方略政府全面推進依法行政全社會法律意識、維權(quán)意識不斷增強保險從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)學(xué)法、尊法、守法、用法3黨的十五大提出依法治國方略

“進一步擴大社會主義民主，健全社會主義法制，依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”——江澤民《十五大政治報告》1997年9月12日4國家確定依法治國方略國家確定依法治國方略（續(xù)）1999年，《憲法》作了相應(yīng)修改，第五條增加了一款，作為第一款：

“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”

5依法治國的含義

廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化。6國家確定依法治國方略（續(xù)）

江澤民總書記在《十五大政治報告》中還提出：

加強立法工作，提高立法質(zhì)量，到2010年形成有中國特色的社會主義法律體系

吳邦國委員長2011年3月在十一屆全國人大第四次會議上宣布：

有中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)形成7國家確定依法治國方略（續(xù)）

胡錦濤總書記2011年3月28日在中央政治局集體學(xué)習(xí)時強調(diào)：

在全社會大力弘揚社會主義法治精神，對全面貫徹落實依法治國基本方略、建設(shè)社會主義法治國家具有基礎(chǔ)性作用，必須把加強憲法和法律實施作為弘揚社會主義法治精神的基本實踐，不斷推進科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法進程。8國家確定依法治國方略（續(xù)）法制——法律制度?；疽笫牵河蟹梢?、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究法治——運用法所進行的治理。法律用于治理國家、管理社會公共事務(wù)。法治就是依法治國。9國家確定依法治國方略（續(xù)）國家確定依法治國方略（續(xù)）法治，是相對于人治而言。其與人治的區(qū)別，不在于有沒有法律，而在于法律是在何種基礎(chǔ)上制定的、法律體現(xiàn)了何種價值、法律在國家具有何種地位。10國家確定依法治國方略（續(xù)）法治社會法律在民主基礎(chǔ)上制定

立法程序民主

法律反映民意

法律保障民主11法治社會法律追求的價值是保護公民自由維護社會公平正義維護社會秩序12國家確定依法治國方略（續(xù)）法治社會維護憲法和法律的尊嚴(yán)，堅持法律面前人人平等13國家確定依法治國方略（續(xù)）國家確定依法治國方略（續(xù)）人治中國封建社會皇帝治理國家雍正：惟以一人治天下，豈為天下奉一人14中國封建社會

君主是最高立法者、執(zhí)法者法律是管理民眾的工具，主要規(guī)定民眾的義務(wù)，維護等級、特權(quán)君主不受法律約束，君主的旨意高于法律15國家確定依法治國方略（續(xù)）現(xiàn)代法治國家主權(quán)在民公民選舉代表公民代表制定法律、選舉國家機關(guān)國家機關(guān)管理社會公共事務(wù)

16國家確定依法治國方略（續(xù)）中國封建社會君權(quán)神授主權(quán)在君君主制定法律、任命官吏官吏管理民眾

政府全面推進依法行政依法行政政府管理社會公共事務(wù)政府行使的是公權(quán)力公權(quán)力的不當(dāng)使用，會侵害公民正當(dāng)權(quán)益法律要約束公權(quán)力

17“一切政府機關(guān)都必須依法行政，切實保障公民權(quán)利，實行執(zhí)法責(zé)任制和評議考核制”——江澤民《十五大政治報告》

胡錦濤強調(diào)，推進依法行政，關(guān)鍵在領(lǐng)導(dǎo)，重點在落實。18政府全面推進依法行政（續(xù)）1999年國務(wù)院發(fā)布《全面推進依法行政決定》2004年國務(wù)院制定《全面推進依法行政實施綱要》每年召開依法行政工作會議19政府全面推進依法行政（續(xù)）政府全面推進依法行政（續(xù)）

保監(jiān)會提出依法監(jiān)管（行為模式）科學(xué)監(jiān)管（方法符合規(guī)律）有效監(jiān)管（工作效率）20政府全面推進依法行政（續(xù)）保險監(jiān)管的法律體系基本完備法律1部行政法規(guī)2部部門規(guī)章47部規(guī)范性文件374件21全社會法律意識、維權(quán)意識不斷增強法制逐步健全金融危機后更加注重消費者權(quán)益保護消費者依法維權(quán)，媒體推波助瀾保險業(yè)合規(guī)風(fēng)險增大22保險從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)學(xué)法、尊法、守法、用法中國封建社會：不希望民眾知法

“法不可知，則威不可測”“知法犯法，罪加一等”

23現(xiàn)代法治社會：要求公民知法、守法、用法1985年起，已施行5個五年普法規(guī)劃今年開始施行第6個五年普法規(guī)劃在全體公民中宣傳、普及法律知識24保險從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)學(xué)法、尊法、守法、用法對事實認(rèn)識錯誤——影響刑事責(zé)任，不影響民事責(zé)任和行政責(zé)任因不知法、對法律認(rèn)識錯誤——不影響刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任的承擔(dān)保險從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)學(xué)法、尊法、守法、用法胡錦濤總書記2011年3月28日在中央政治局集體學(xué)習(xí)時強調(diào)：加快在全社會形成學(xué)法尊法守法用法的良好法治環(huán)境。26保險從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)學(xué)法、尊法、守法、用法學(xué)法——學(xué)習(xí)有關(guān)法律知識，樹立法律意識尊法——尊重法律的權(quán)威守法——使自己的行為不違法用法——運用法律維護自己的合法權(quán)益27保險從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)學(xué)法、尊法、守法、用法2828關(guān)于《保險法》保險市場基本主體保險市場構(gòu)成保險市場監(jiān)管《保險法》結(jié)構(gòu)《保險法》屬性《保險法》適用原則《保險法》沿革《保險法》修改幅度很大29保險市場基本主體合同投保人保險人30保險市場構(gòu)成合同投保人保險人（代理、經(jīng)紀(jì)、公估）保險中介合同合同31保險市場監(jiān)管TextText保險監(jiān)管者保險經(jīng)營者保險消費者（投保人、被保險人、受益人）（保險人，保險代理、經(jīng)紀(jì)、公估）合同監(jiān)管32《保險法》結(jié)構(gòu)Text保險監(jiān)管者保險經(jīng)營者保險消費者（投保人、被保險人、受益人）（保險人，保險代理、經(jīng)紀(jì)、公估）保險合同法保險監(jiān)管法

《保險法》不調(diào)整保險監(jiān)管者與保險消費者之間的關(guān)系保險公司法333434《保險法》結(jié)構(gòu)（續(xù)）第二章保險合同→保險合同法→合同法→民法第三章保險公司↘保險公司法→公司法→商法第四章保險經(jīng)營規(guī)則↗第五章保險代理人和保險經(jīng)紀(jì)人↗合同法、民法↘公司法第六章保險業(yè)監(jiān)督管理↘保險監(jiān)管法→經(jīng)濟法第七章法律責(zé)任↗3535《保險法》屬性保險合同法——《合同法》的特別法保險公司法——《公司法》的特別法保險監(jiān)管法——經(jīng)濟法性質(zhì)的法律3636《保險法》適用原則特別法優(yōu)先適用——特別法有規(guī)定的，適用特別法，特別法無規(guī)定的，適用一般法保險合同，首先適用《保險法》的規(guī)定，《保險法》無規(guī)定的，適用《合同法》、《民法通則》的規(guī)定3737《保險法》適用原則（續(xù)）保險公司的設(shè)立和運作，首先適用《保險法》的規(guī)定，《保險法》未規(guī)定的，適用公司法。（《保險法》第94條）保險監(jiān)管屬于行政行為，除適用《保險法》外，還適用《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等行政法3838《保險法》沿革我國第一部《保險法》1995年6月30日頒布，同年10月1日起施行2002年10月28日，為適應(yīng)加入世貿(mào)組織的需要，對《保險法》進行了修正，于2003年1月1日起施行3939《保險法》沿革（續(xù)）為適應(yīng)保險業(yè)發(fā)展的需要，2004年10月啟動對《保險法》的修訂，歷時4年多。2009年2月28日，第十一屆全國人大常委會第七次會議通過，2009年10月1日起施行新修訂的《保險法》仍是第一部《保險法》，不是新的《保險法》4040《保險法》修改幅度很大修訂前158條修訂后187條，其中：保留13條修改126條新增48條刪除19條內(nèi)容增加結(jié)構(gòu)調(diào)整文字準(zhǔn)確保險業(yè)合規(guī)經(jīng)營合規(guī)經(jīng)營的概念合規(guī)經(jīng)營的基本要求41合規(guī)經(jīng)營的概念不違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件的禁止性規(guī)定42合規(guī)經(jīng)營的概念（續(xù)）

保險經(jīng)營屬于民事活動，商業(yè)行為民事活動——法無禁止即自由法律對保險經(jīng)營作出的是禁止性規(guī)定除禁止的以外，保險業(yè)自主經(jīng)營43

合規(guī)經(jīng)營的基本要求保險業(yè)與消費者——公平交易保險業(yè)之間——公平競爭保險業(yè)與監(jiān)管機構(gòu)——服從監(jiān)管，遵守監(jiān)管的有關(guān)規(guī)定44與保險消費者公平交易遵循民事法律基本原則遵循《保險法》規(guī)定的保險合同原則遵守《保險法》對保險合同的具體規(guī)定45遵循民事法律基本原則平等原則（《合同法》第3條、《保險法》第10條）概念：合同當(dāng)事人的法律地位平等

要求：保險公司不得將自己的意志強加于投保人、被保險人、受益人（保險公司一般處于強勢地位）46遵循民事法律基本原則（續(xù)）自愿原則（合同自由原則）（《保險法》第11條）概念：除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的外，保險合同自愿訂立不得利用政府、公用企業(yè)事業(yè)單位、壟斷企業(yè)，強制或變相強制購買保險

47遵循民事法律基本原則（續(xù)）公平原則（《保險法》第11條、第114條）概念：遵循公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)要求：保險條款規(guī)定的各方權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)公平，保險費率與承保的風(fēng)險程度相當(dāng)社會關(guān)于保險公司霸王條款的反映48遵循民事法律基本原則（續(xù)）

誠實信用原則（《保險法》第5條）概念：保險活動當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則要求：從理念上、制度上杜絕對消費者的欺詐、誤導(dǎo)49遵循民事法律基本原則（續(xù)）

禁止權(quán)利濫用原則（公序良俗原則）（《保險法》第4條）概念：尊重社會公德，不得損害社會公共利益要求：保險公司在產(chǎn)品開發(fā)、宣傳、承保、理賠等業(yè)務(wù)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)，不能濫用權(quán)利，不能損害社會公共利益505151遵循《保險法》規(guī)定的保險合同原則保險利益原則概念：人身保險合同，投保人在合同訂立時對被保險人具有保險利益；財產(chǎn)保險合同，被保險人在保險事故發(fā)生時對保險標(biāo)的具有保險利益要求：若投保人或被保險人無保險利益，不與之訂立保險合同

遵循《保險法》規(guī)定的保險合同原則（續(xù)）最大誠信原則概念：保險合同對誠實信用的要求高于一般合同。《保險法》中的許多規(guī)定體現(xiàn)了這一原則要求：嚴(yán)格遵守《保險法》對保險合同的具體規(guī)定52遵循《保險法》規(guī)定的保險合同原則（續(xù)）損失補償原則概念：財產(chǎn)保險合同的賠款不能超過被保險人的實際損失。《保險法》未直接做規(guī)定，但通過保險利益、保險金額、代位求償、重復(fù)保險等有關(guān)規(guī)定，實際確立損失補償原則要求：執(zhí)行《保險法》的相關(guān)規(guī)定53遵守《保險法》對保險合同的具體規(guī)定關(guān)于保險合同訂立保險事故的理賠

……54保險業(yè)之間公平競爭保險公司開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭（《保險法》第115條）不得采用《反不正當(dāng)競爭法》、《保險法》禁止的手段競爭

55保險業(yè)之間公平競爭（續(xù)）保險業(yè)常見不正當(dāng)競爭手段聯(lián)合公用企業(yè)或獨占經(jīng)營者，搭售保險由政府或其部門發(fā)文，強制或變相強制購買保險對投保的單位或其有關(guān)人員給予回扣或手續(xù)費委托無資格者銷售保單、支付手續(xù)費對中介或其有關(guān)人員，賬外暗中支付手續(xù)費夸大保險產(chǎn)品的功能詆毀競爭對手56遵守保險監(jiān)管的規(guī)定關(guān)于保險機構(gòu)設(shè)立的規(guī)定關(guān)于董事、監(jiān)事、高級管理人員任職資格的規(guī)定關(guān)于公司治理、內(nèi)控、風(fēng)險管理的規(guī)定關(guān)于保險產(chǎn)品、條款、費率的規(guī)定關(guān)于資金運用的規(guī)定關(guān)于償付能力的規(guī)定關(guān)于信息披露的規(guī)定……57董事、監(jiān)事、高管人員的責(zé)任

民事責(zé)任——對公司的賠償責(zé)任行政責(zé)任——監(jiān)管機構(gòu)給予的行政處罰刑事責(zé)任——司法機關(guān)給予的刑事處罰內(nèi)部責(zé)任追究58民事責(zé)任

《保險法》第83條：保險公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（與《公司法》第150條相同）

59《公司法》規(guī)定：

董事、高管人員造成公司損失，股東可請求監(jiān)事會向法院起訴監(jiān)事造成公司損失，股東可請求董事會向法院起訴董事會、監(jiān)事會不起訴，股東有權(quán)為了公司利益以自己的名義直接向法院起訴60民事責(zé)任（續(xù)）

雖然國內(nèi)尚無向保險公司董事、高管起訴請求賠償?shù)陌咐_有保險公司董事、高管違法行為造成公司損失的事實61民事責(zé)任（續(xù)）行政責(zé)任

《保險法》第173條確立了雙罰制原則，即機構(gòu)違法違規(guī)，同時處罰機構(gòu)和有關(guān)責(zé)任人員（直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員）。62行政責(zé)任（續(xù)）

《保險法》第173條：保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、保險專業(yè)代理機構(gòu)、保險經(jīng)紀(jì)人違反本法規(guī)定的，保險監(jiān)督管理機構(gòu)除分別依照本法第一百六十一條至第一百七十二條的規(guī)定對該單位給予處罰外，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處一萬元以上十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷任職資格或者從業(yè)資格。63行政責(zé)任（續(xù)）處罰種類：警告罰款（1-10萬）撤銷任職資格撤銷從業(yè)資格（一定期限直至終身）64保險機構(gòu)是違法違規(guī)行為的主體，但違法違規(guī)行為總是由一定的人決定或?qū)嵤┑?。如果只處罰機構(gòu)，不處罰有關(guān)責(zé)任人，不能起到懲戒作用所以不但要對保險機構(gòu)處罰，也要對有關(guān)責(zé)任人員進行處罰實踐證明：處罰有關(guān)責(zé)任人比處罰機構(gòu)更有效65行政責(zé)任（續(xù)）刑事責(zé)任《保險法》第181條：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。董事、監(jiān)事、高管人員的刑事責(zé)任分為：

個人犯罪的刑事責(zé)任單位犯罪的刑事責(zé)任66單位犯罪的概念（《刑法》第30條、31條）1997年修訂《刑法》增加單位犯罪規(guī)定

以單位名義實施犯罪，犯罪所得歸單位所有，法律規(guī)定為單位犯罪

法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、分支機構(gòu)可以是單位犯罪的犯罪主體67刑事責(zé)任（續(xù)）

對單位犯罪以實行“雙罰制”為原則

《刑法》第31條：單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其它法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。68刑事責(zé)任（續(xù)）董事、監(jiān)事、高級管理人員：－即便雖然沒有為自己謀取任何利益－如果屬于單位犯罪的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員”－也要對其個人判處刑罰69刑事責(zé)任（續(xù)）內(nèi)部責(zé)任追究依法合規(guī)應(yīng)當(dāng)是保險機構(gòu)的內(nèi)在要求——對違法違規(guī)行為，公司內(nèi)部也應(yīng)追究責(zé)任上級機構(gòu)必須關(guān)注下級機構(gòu)的依法合規(guī)，并為此承擔(dān)責(zé)任——對發(fā)生于下級機構(gòu)的違法違規(guī)行為，應(yīng)追究上級機構(gòu)有關(guān)人員的責(zé)任70違法違規(guī)行為絕大部分發(fā)生在基層機構(gòu)很難認(rèn)定上級機構(gòu)的高管人員具有直接責(zé)任，無法追究其行政責(zé)任但如果沒有上級機構(gòu)的嚴(yán)格管理，下級機構(gòu)不會真正重視合規(guī)所以要建立內(nèi)部責(zé)任追究制度下級機構(gòu)違法違規(guī)，公司內(nèi)部對上級機構(gòu)的高管人員追究責(zé)任71內(nèi)部責(zé)任追究（續(xù)）內(nèi)部責(zé)任追究（續(xù)）

2010年1月29日中國保監(jiān)會發(fā)布《保險機構(gòu)案件責(zé)任追究指導(dǎo)意見》，要求各保險機構(gòu)在本指導(dǎo)意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合公司實際，制定內(nèi)部案件責(zé)任追究辦法

72內(nèi)部責(zé)任追究（續(xù)）

對犯罪、違反《保險法》、違反公司規(guī)章制度案件的直接責(zé)任人和間接責(zé)任人追究責(zé)任，包括紀(jì)律處分：警告、記過、記大過、降級（職）、撤職、留用察看、開除組織處理：調(diào)離、停職、引咎辭職、責(zé)令辭職、免職等經(jīng)濟處分：扣減薪酬等73當(dāng)前保險業(yè)突出問題的法律分析套取資金涉嫌刑事犯罪案件的移交74套取資金套取資金的手段截留保費虛列費用套取資金的用途套取資金涉嫌構(gòu)成犯罪75套取資金的手段——截留保費系統(tǒng)外出單：不用公司的電子化管理信息系統(tǒng)出單，保費不入賬陰陽保單：公司存檔保單的保費少于投保人所持保單的保費，其差額不入賬私印保單：基層公司私自印制保單、收費憑證（如撕票式、捆綁式），所收保費不入賬凈費入賬：從保費中扣除支付的手續(xù)費后入賬套取資金的手段——虛列費用虛構(gòu)中介：把自辦業(yè)務(wù)列為中介業(yè)務(wù)，支出手續(xù)費虛假費用：虛假的會議費、培訓(xùn)費等費用支出虛假退保：把有效保單作虛假退保處理，保費并不退還投保人虛假理賠：編造假賠案或擴大賠付虛掛應(yīng)收：把部分保費先記為應(yīng)收保費，然后銷賬套取資金的用途非法占為己有向政府機關(guān)支付費用

向投保單位或其有關(guān)人員支付回扣向代理機構(gòu)或其有關(guān)人員在代理合同外支付手續(xù)費

給予保單持有人保險合同約定外的利益

用于員工獎金、福利

7879截留保費系統(tǒng)外出單套取資金陰陽保單私印保單凈費入賬非法占為己有虛構(gòu)中介虛列費用虛假退保虛假理賠虛掛應(yīng)收向政府機關(guān)支付費用向投保單位支付回扣向代理單位支付合同外手續(xù)費給保單持有人合同外利益用于員工獎金、福利虛列費用套取資金涉嫌構(gòu)成犯罪貪污、職務(wù)侵占行賄80套取資金涉嫌構(gòu)成犯罪（續(xù)）貪污罪、職務(wù)侵占行罪：（《刑法》第271條、382條、383條）81犯罪行為利用職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法占為己有犯罪主體公司、企業(yè)人員國有公司、企業(yè)人員；國有單位委派到非國有公司、企業(yè)的人員罪名職務(wù)侵占罪貪污罪刑罰5年以下，拘役；5年以上有期，沒收財產(chǎn)(10萬元以上）10年以上，無期，死刑，沒收財產(chǎn)；5年以上，沒收財產(chǎn)；1－7年；2年以下，拘役；套取資金涉嫌構(gòu)成犯罪（續(xù)）行賄：《刑法》第164、389、390、391、393條82犯罪行為1、為謀取不正當(dāng)利益，給予財物2、違反國家規(guī)定，給予手續(xù)費、回扣犯罪主體個人單位個人、單位行賄對象國家工作人員國有公司、企業(yè)工作人員國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位公司、企業(yè)或其他單位的工作人員罪名行賄罪單位行賄罪對單位行賄罪對非國家工作人員行賄罪刑罰單位罰金罰金罰金個人5年以下；10年以上，無期，沒收財產(chǎn)5年以下，若犯罪所得歸個人，同行賄罪3年以下3年以下，3－10年，罰金套取資金涉嫌構(gòu)成犯罪（續(xù)）從套取資金的用途看非法占為己有——貪污罪、職務(wù)侵占罪向政府機關(guān)或其工作人員支付費用——行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪向投保單位或其有關(guān)人員支付回扣、手續(xù)費；向代理機構(gòu)或其有關(guān)人員在代理合同外支付手續(xù)費——行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、對非